KIO 1591/14

Sygn. akt: KIO 1591/14

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 roku przez

wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa

Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP

Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734

Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie

Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Ogłoszenia

o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydzielenie

do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli nr 1 w Załączniku nr 8

do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których wymagana jest wymiana

napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. W pozostałej części

nie uwzględnia zarzutów odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt

kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul.

Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa

Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą

w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP

PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30,

63-400 Ostrów Wielkopolski) na rzecz wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…….

Sygn. akt: KIO 1591/14

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych

w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) prowadzi

postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod

nazwą Dostawa nowych elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą

wyeksploatowanych elektrycznych napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie

Kolejowe S. A. Zakładu Linii Kolejowych Ostrowie Wlkp., o którym ogłoszenie zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z 25 lipca 2014 roku pod

numerem 2014/S 141-253650.

4 sierpnia 2014 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu

oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób −

utrudniający uczciwą konkurencję i preferujący jednego producenta,

art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji −

w związku z naruszeniem wyżej wymienionego postanowienia ustawy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści

ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego utrudniają

Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego

oferty i uzyskanie przedmiotowego Objęte odwołaniem czynności zamówienia.

Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego

polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie

i uzyskania zamówienia. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,

gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na

możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu.

Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

Odwołujący podał, że zgodnie z treści art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 7 ustawy czynności Zamawiającego winny

zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego

przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie

wykonać zamówienie. Formułując zatem wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde

wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.

Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn.

akt: KIO/UZP 1481/08) - „zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu

zamówienia zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie oznacza konieczności nabycia przez

zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego

potrzebom. Zawiera on jedynie nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami

będącymi w stanie spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w

sposób chroniący ich indywidualne interes. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego

zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia

zgodnie z nimi”.

Zamawiający zawarł w Sekcji II, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu: Krótki opis

zamówienia lub zakupu, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych

elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych

napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii

Kolejowych w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi

Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy

tego samego typu.”. Ponadto, w postanowieniach SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu

zamówienia i termin wykonania zamówienia, Zamawiający wskazał również, iż W układach

napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.

Także w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu

Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2, Zamawiający określił wymóg, iż W układach

napędów sprężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.

Zamawiający udostępnił dokument obejmujący specyfikację napędów przeznaczonych do

wymiany, w którym zawarł między innymi informację o typie napędu współpracującego

(sprzężonego) z wymienianym urządzeniem. Jak wynika z Załącznika nr 8 do SIWZ

„Wykaz napędów zwrotnicowych do wymiany” napędy stosowane w układach sprężonych

(nie przeznaczone do wymiany) to urządzenia typu EEA-5 produkowane przez firmę

Bombardier Transportation. Postanowienie to prowadzi do uniemożliwienia

zaproponowania przez uczestników postępowania rozwiązań odpowiadających wymogom

Zamawiającego (posiadających świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez

Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego), ale nie będących napędem EEA- 5.

Podkreślenia wymaga, iż załącznik nr 8 definiuje bowiem stan faktyczny urządzeń na

stacjach objętych przedmiotowym zamówieniem. Nie zdefiniowano w nim co prawda typu

urządzeń jaki należy zamontować, a jedynie określono typ napędów jakie należy wymienić

lub pozostawić bez zmian. Jednak wobec tak określonego stanu faktycznego, jedynymi

urządzeniami spełniającymi wymagania określone przez Zamawiającego są urządzenia

produkowane przez firmę Bombardier Transportation.

Wskazując natomiast w szczegółach na działanie Zamawiającego faworyzujące jednego

producenta należy mieć na uwadze, iż w załączniku nr 8 wyspecyfikowane są napędy

przeznaczone do wymiany (kolumna nr 10) oraz napędy z nim współpracujące - sprzężone

(kolumna nr 9). Zamawiający oczekuje wymiany napędów typu JEA-29 (kolumna 10).

Odwołujący pragnie natomiast wskazać, iż gdy w układzie sprzężonym współpracują dwa

napędy JEA-29 Zamawiając oczekuje wymiany obu urządzeń na, jak można wnioskować z

zapisów SIWZ, dowolny typ urządzeń. Natomiast w przypadku gdy w układzie sprzężonym

współpracują dwa różne typy napędów, tj. JEA-29 z EEA-5 Zamawiający oczekuje

wymiany jedynie napędu JEA-29 na konkretny model, którego producentem jest firma

Bombardier Transportation (dotyczy to wiersza nr 1 - 4; 7-8; 12; 16; 19; 24 - 25; 28 -30; 44

- 45; 48 - 51 ; 54; 56 - 57).

Dokonując zatem opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób

nieuzasadniony faworyzując rozwiązanie oferowane przez konkretnego producenta, tj.

Bombardier Transportation. Zestawienie parametrów, którymi Zamawiający posłużył się

opisując konkretne urządzenia jest dobrane w sposób, który wymusza, w celu spełnienia

wszystkich wymagań, zaoferowanie urządzenia pochodzącego od konkretnego

producenta. Tymczasem brak jest obiektywnych podstaw dla ograniczania w tak znaczący

sposób konkurencyjności postępowania, w szczególności - nie uzasadniają tego specyfika

przedmiotu zamówienia i potrzeby Zamawiającego, gdyż istnieją na rynku urządzenia

innych producentów, mogące spełniać przewidziane przez Zamawiającego funkcje.

Natomiast wobec brzmienia OPZ, nie jest możliwe ich zaoferowanie, gdyż nie spełniają

wszystkich dokładnie określonych przez Zamawiającego parametrów, gdyż nie są

konkretnym urządzeniem określonego producenta. Zatem, mimo iż Zamawiający nie

wskazuje konkretnej nazwy producenta, w rzeczywistości parametry urządzeń zostały

dobrane w taki sposób, że spełniają je jedynie konkretne urządzenia preferowanego przez

Zamawiającego producenta.

Ponadto, podkreślenia wymaga, iż określony przez Zamawiającego termin wykonania

zamówienia, tj. od dnia 30 września 2014 r. do dnia 6 grudnia 2014 r., w tym dostarczenie

pierwszego kompletu urządzeń do dnia 21 listopada 2014 r. (§2 ust. 1 wzoru umowy,

stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ) stanowi jedynie potwierdzenie ograniczenia przez

Zamawiającego dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

do jednego Wykonawcy. Należy mieć bowiem na uwadze, iż przy tak skomplikowanym

oraz wymagającym zaangażowania w jego realizację znacznych kosztów przedmiocie

zamówienia, żaden z wykonawców nie dysponuje żądanymi urządzeniami natychmiast, jak

również nie magazynuje ich w oczekiwaniu na sprzedaż. Wobec powyższego, stwierdzić

należy, iż żądanie przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia w czasie

faktycznie niemożliwym do wykonania może wynikać z informacji uzyskanych od

konkretnego Producenta urządzeń, iż właśnie takie urządzenia posiada gotowe do zbycia.

Ustalenie nierealnego terminu wykonania zamówienia oznacza, iż prawdopodobnie tylko

jeden producent ma szansę na złożenie oferty i ubieganie się o udzielnie zamówienia

publicznego.

Dokonane przez Zamawiającego ograniczenie możliwych do zastosowania rozwiązań, nie

znajdujące uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia ani obiektywnych

wymaganiach Zamawiającego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, co znajduje swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 16 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 423/08), wyrok KIO z

dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 694/13), wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2014 r.

(sygn. akt: KIO 698/14).

Żądania Odwołującego:

Wobec powyżej wskazanych okoliczności faktycznych, Odwołujący żąda dokonania przez

Zamawiającego modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz opisu

przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewni możliwość zaoferowania urządzeń

spełniających wymagania Zamawiającego przez więcej niż jednego producenta,

faworyzowanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący wnosi o modyfikację następujących postanowień przez wykreślenie

dotychczasowego ich brzmienia i zastąpienie ich postanowieniami w brzmieniu

proponowanym poniżej przez Odwołującego, które zapewniają zachowanie zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców:

1) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia: przedmiot

niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych elektrycznych napędów

zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych napędów

zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii Kolejowych

w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1

do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego

samego typu lub napędy równoważnego typu".

2) w SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia:

W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu

łub napędy równoważnego typu".

3) w Załączniku nr 1 do SIWZ ora Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu

Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2: W układach napędów sprzężonych muszą

być stosowane napędy tego samego typu lub napędy równoważnego typu.

4) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie li. 3) ogłoszenia: czas trwania

zamówienia lub termin realizacji; Rozpoczęcie 30 września 2014 r., zakończenie 30

kwietnia 2015 r.

5) w informacjach o części zamówienia, dla części nr 1: termin wykonania zamówienia

od dnia zawarcia umowy do dnia 31 marca 2015 r. przy czym:

− dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 15

marca 2015 r.;

dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 23 −

marca 2015r.;

dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 31 −

marca 2014 r.

czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Rozpoczęcie 30 września 2014 r.,

zakończenie 31 marca 2015 r.

6) w Informacji o częściach zamówienia, dla części 2: termin wykonania zamówienia; od

dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2014 r.

Odwołujący żąda, by powyższe modyfikacje terminu realizacji zamówienia dla części 1 i 2,

Zamawiający zawarł również w odpowiednich postanowieniach SIWZ, jak również

w załączniku nr 9 i 10 do SIWZ, tj. we wzorach umowy w przedmiotowym postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona

do odwołania informacja.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego:

- dowód nr 1 - Protokół Kontroli przeprowadzony przez Urząd Transportu Kolejowego z 8

stycznia 2014 r. (4 karty), złożony na okoliczność wykazania, że napędy zwrotnicowe

pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego typu

- dowód nr 2 - opracowanie własne (1 karta) zawierające dwa rysunki, złożony na

okoliczność wykazania tego, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym

muszą być tego samego typu.

Zamawiający przesłał emailem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8

sierpnia 2014 roku (oryginał wpływ 11 sierpnia 2014 roku) pismo z 8 sierpnia 2014 roku

Odpowiedź Zmawiającego na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

8

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła:

Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)

w punkcie III. Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania wskazał:

Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach

napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.

W części I przedmiotem zamówienia jest dostawa 57 szt. nowych elektrycznych napędów

zwrotnicowych kompletnych z umocowaniami oraz kompletem łączników (prętami

kontrolnym i nastawczym) do Zakładu Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.

Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 06.12.2014r., przy czym:

- dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do

21.11.2014 r.;

- dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do

28.11.2014 r.;

- dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do

06.12.2014 r.;

Miejsce dostawy – magazyn wg. Załącznika nr 8 do SWIZ.

W części II przedmiotem zamówienia jest wymiana 57 szt. wyeksploatowanych

elektrycznych napędów zwrotnicowych w Zakładzie Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.

Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2014r.

Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia – między innymi wykaz

napędów pracujących w układzie sprzężonym wskazany został w Załączniku nr 8 do SIWZ.

W załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla części pierwszej w punkcie 2.2)

Zamawiający podał: w układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego

samego typu.

9

W Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu zwrotnicowego

jaki powinien być dostarczony Zamawiający wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe

pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,

48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach

sprzężonych z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający

wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5.

Izba zważyła, że Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należyte

przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego,

a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień

publicznych co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówiona

powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować

nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie

zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie

przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze

przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez

uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.

Zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu

zwrotnicowego jaki powinien być dostarczony wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe

pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,

48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach

sprzężonych z których jeden napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający

wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5. Uwzględniając

powyższe Izba uznała, że Zamawiający miał prawo tak opisać przedmiot zamówienia,

że w miejsce wymienianego napędu zwrotnicowego w układzie sprzężonym wymaga napędu

tego samego typu.

Z wyjaśnień poczynionych na rozprawie wynika, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29

stanowią napędy starego typu, które podlegają wymianie na nowe napędy, których typ nie

został przez Zamawiającego zdefiniowany, przy czym co istotne w tej sprawie, z konstrukcji

Załącznika nr 8 Tabela nr 1 wynika jednoznacznie, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29

wymieniane są parami, to znaczy oba napędy zwrotnicowe pracujące w układzie

sprzężonym. Zgodnie z SIWZ napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają

10

być tego samego typu, co prowadzi do wniosku, że wykonawca oferujący w miejsce

poszczególnych napędów zwrotnicowych JEA-29 inny, nowy typ napędu zwrotnicowego

dla poszczególnych, wyszególnionych przez Zamawiającego napędów zwrotnicowych

w zasadzie będzie oferował napędy zwrotnicowe tego samego typu (nowe) dla napędów

zwrotnicowych pracujących w układzie sprzężonym. W efekcie w przypadku wymiany

napędów zwrotnicowych JEA-29 każdy wykonawca będzie mógł oferować dowolny typ

napędu zwrotnicowego.

Natomiast w zakresie pozycji 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45, 48-51, 54, 56-57 z

Tabeli nr 1 Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w

układach sprzężonych, z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29

podlegający wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5 oraz

zastrzegł, że: W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego

samego typu. Zgodnym między Stronami postępowania było, że w wyżej wymienionych

przypadkach napędy zwrotnicowe typu JEA-29 muszą zostać wymienione na napędy

zwrotnicowe typu EEA-5. W oparciu o przedstawione na rozprawie dowody (nr 1 i nr 2) oraz

argumentację Zamawiającego, wskazać należy, że wymaganie Zamawiającego nie narusza

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zakresie samego opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wynika z

obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Izby, uwzględniając ugruntowane

stanowisko doktryny mające odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby jak i sądów

powszechnych wskazać należy, że Zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu

zamówienia, który pozwala mu na dokonanie zakupu rzeczy zgodnych z jego potrzebami,

które wynikają z funkcjonalnego lub technicznego powodu. W realiach tej sprawy należy

wskazać, że Zamawiający w ocenie Izby miała prawo do określenia wymagania, że W

układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.

Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie informację o wytycznych

zatwierdzonych przez Przewodniczącego Komisji Badania Wypadków Kolejowych zawartych

w Biuletynie Informacyjnym nr 14 Kraków, dnia 30 stycznia 2013 roku IZESg-734/70/13, w

treści których, zgodnie z pismem Zamawiającego wskazano, że Zarządca infrastruktury

podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych

pracujących w układach sprzężonych. Na rozprawie Zamawiający złożył na okoliczność

wykazania, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego

typu dowód (nr 1) - Protokół Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Transportu Kolejowego z

8 stycznia 2014 r. w którego treści wskazane zostało dowołanie do zdarzenia opisanego ww.

Biuletynie Informacyjnym a w którego treści podano między innymi: Zarządca infrastruktury

podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych

pracujących w układach sprzężonych (pkt B.3. ppkt 4).

11

Niemniej obiektywne potrzeby Zamawiającego nie uzasadniają opisania przedmiotu

zamówienia w ten sposób, że Zamawiający połączył w jednej części wymagania

dostarczenia nowych napędów zwrotnicowych (zamiast tych JEA-29 pracujących w parach

w układzie sprzężonym) z napędami zwrotnicowymi typu EEA-5 firmy Bombardier

Transportation. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia

i niewątpliwie stanowi naruszenie konkurencji. Z wyjaśnień Zamawiającego

i przedstawionych dokumentów na rozprawie wynika, że zobowiązany jest ona do zabudowy

jednolitego systemu napędów zwrotnicowych pracujących w układach sprzężonych,

a w systemie zwrotnic mogą istnieć różne napędy zwrotnicowe w układach sprzężonych tzn.

poszczególne układy sprzężone będą zbudowane z tego samego typu napędów

zwrotnicowych. Potwierdza to również w ocenie Izby naruszenie wskazanych przez

Odwołującego przepisów ustawy (art. 19 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy).

Uwzględniając powyższe Izba, wskazując na sentencją orzeczenia nakazał Zamawiającemu

dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia przez wydzielenie do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli

nr 1 w Załączniku nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których

wymagana jest wymiana napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. Wskazać

należy, że dokonując modyfikacji Zamawiający powinien uwzględnić w zakresie modyfikacji

wszystkie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ odnoszące się do tego zakresu

zamówienia.

Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz

art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie terminów realizacji zamówienia zarówno w części

pierwszej jak i w części drugiej. Odwołujący wskazał, że termin realizacji zamówienia opisany

przez Zamawiającego jest nierealny oraz wniósł o nakazanie zmiany terminów realizacji

zamówienia dla części pierwszej i części drugiej w sposób przez niego wskazany w treści

odwołania. Zamawiający odwoływał się w piśmie jak i argumentacji przedstawionej na

rozprawie do obowiązków jakie zostały nałożone na niego w wyniku przeprowadzonej

kontroli oraz wskazał, że środki na realizacje zamówienia pochodzą ze środków własnych

spółki (uchwała z dnia 3 czerwca 2014 roku), których realizacja musi odbyć się w roku 2014.

W ocenie Izby Odwołujący wskazując na to, że termin realizacji zamówienia jest nierealny,

nie podał żadnego argumentu potwierdzającego ową nierealność realizacji. Odniesienie się

do procesu technologicznego bez odniesienia się do jakiegokolwiek informacji na temat tego

procesu również nie stanowi uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o nierealności

terminów. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia konkurencji

co do terminów realizacji zamówienia i w tej części zarzutów odwołania nie uwzględniła.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt. 1 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………..……………….…………

13