KIO 1581/14

Sygn. akt: KIO 1581/14

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez

Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy ECMG GmbH, 1010 Wiedeń, Zelinkagasse 10,

B. wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182,

C. wykonawcy MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6,

D. wykonawcy SAFEGE S.A., 92000 Nanterre, 15/27 rue du Port Parc de l'Ile,

E. wykonawcy „Zakłady Budownictwa Mostowego-Inwestor Zastępczy” S.A., 03-215

Warszawa ul. Jagiellońska 88, B.51 BC lok. 36

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad wprowadzenie zmian postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i jej załączników przez wykreślenie sformułowania

„zamówienia dodatkowe” z definicji pojęcia „Zadanie dodatkowe” określonej w § 1

ust. 1 Tomu II SIWZ oraz z pkt. 1.2. tiret siódmy Tomu III SIWZ,

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek

Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,

00-874 Warszawa na rzecz Związku Pracodawców Branży Usług Inżynierskich,

ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu

tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt: KIO 1581/14

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na zarządzanie kontraktem p.n.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin

- Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce”

obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej

na rz. Wiśle w m. Puławy”, w tym pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją robót.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lipca 2014 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2014/S 138-247875.

W dniu 1 sierpnia 2014 r. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich (dalej:

„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) zrzucając zamawiającemu

naruszenie:

- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu

zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ

na sporządzenie oferty,

- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia i ustalenie warunków umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

- art. 143 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Konsultanta obowiązków niezgodnych

z obowiązującym prawem lub niemożliwych do wykonania,

- art. 353 1 i 483 kc poprzez stworzenie możliwości naliczania i egzekucji kar umownych

w sytuacjach niedopuszczalnych prawem.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nie uwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez:

a) Nie dołączenie do SIWZ Szczególnych Warunków Kontraktu (SWK) do „Warunków

Kontraktu na urządzenie i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych

i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez

Wykonawcę” oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, jakie będą obowiązywać

w postępowaniu na wybór wykonawcy kontraktu, którym zarządzać, w tym pełnić nadzór nad

projektem i realizacją robót, będzie wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 5.1 Tomu I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców

powtórzoną w pkt 1.1 Tomu III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „Kontrakt na roboty

budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenie i budowę

z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych

i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” (COSMOPOLI CONSULTANS, wydanie

angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999./FIDIC - 1999/,

wydanie angielsko - polskie 2000 COSMOPOLI CONSULTANS), oraz Szczególnymi

Warunkami Kontraktu (SWK)”. Wykonawca (zwany również „Konsultantem”) w ramach

Umowy będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych

Warunkach Kontraktu” - pkt 5.1 Tomu I SIWZ.

„Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Przedstawiciel Wykonawcy - Inżynier Kontraktu.

Będzie on działał zgodnie z rolą jaką przypisano Inżynierowi w Warunkach Kontraktu FIDIC

oraz w SWK, w zakresie uprawnień określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SlWZ) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo

budowlane, aktów prawnych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych.”.

„Zadania te obejmują także administrowanie, koordynację wszystkich czynności związanych

z realizacją Kontraktu począwszy od daty rozpoczęcia Kontraktu poprzez etap opracowania

dokumentów Wykonawcy i prowadzenia robót aż po etap zgłaszania wad i rozliczenia

Kontraktu, w tym nadzór nad dokumentacją projektową oraz robotami, zgodnie z Warunkami

Kontraktu FIDIC (w charakterze Inżyniera) i obowiązującym polskim prawem budowlanym

(w charakterze zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego).”.

„Projektowanie i budowa zostanie wykonane w oparciu o wymagania zawarte w programie

funkcjonalno-użytkowym (PFU) wraz z załącznikami, opracowanym dla niniejszego

Kontraktu” - pkt 1.1 Tomu III.

Odwołujący podniósł, że pomimo ww. postanowień SIWZ zamawiający nie przekazał

wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu ani Programu Funkcjonalno-Użytkowego,

co oznacza, zdaniem odwołującego, niejednoznaczne określenie zakresu zamówienia

w postaci nie ujawnienia czynności, jakie przypisane zostały Inżynierowi w tych

dokumentach. Posiadanie czy zakupienie przez wykonawców „Warunków Kontraktu

na urządzenie i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych-mechanicznych oraz

robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” nie wystarcza dla

określenia zakresu zamówienia, jako że dokument ten jest dokumentem ogólnym, którego

klauzule w sporządzonych przez zamawiającego Szczególnych Warunkach Kontraktu są

dostosowywane do wymogów prawa polskiego, doprecyzowywane, rozszerzane, a także

wykreślane. Odwołujący argumentował, iż bez znajomości Szczególnych Warunków

Kontraktu dla kontraktu, nad którego realizacją sprawowany będzie nadzór, Inżynier nie zna

wszystkich obowiązków, jakie są na niego nałożone, a także czasu, w jakim obowiązki

te będzie zobowiązany sprawować (na jedną zmianę, na dwie zmiany, 24 godziny na dobę,

tylko w dni robocze czy we wszystkie dni tygodnia).

Podobnie, jak zauważył odwołujący, nie przekazanie wykonawcom opracowanego

dla Kontraktu Programu Funkcjonalno-Użytkowego uniemożliwia ocenę zakresu niniejszego

zamówienia, jako że Program Funkcjonalno-Użytkowy określając zakres prac projektowych

i robót, jakie ma wykonać wykonawca Kontraktu jednocześnie stanowi informację dla

nadzoru o zakresie jego kontroli nad czynnościami wykonawcy, np. jaki jest zakres zleconej

dokumentacji projektowej, etapy jej przekazywania, kolejność (Inżynier, zamawiający)

i zakres sprawdzania, uzgadniania, zatwierdzania, itp.

Odwołujący stwierdził, że nie przekazanie powyższych dokumentów wykonawcom

stanowi również naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, jako że przedmiot

zamówienia niedookreślony powyższymi dokumentami opisany jest w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję, nie pozwala na sporządzenie kalkulacji kosztów obejmującej całkowity

zakres zamówienia, a zatem skutkuje nierównym traktowaniem oferentów.

Odwołujący wniósł o przekazanie wykonawcom w ramach SIWZ Szczególnych

Warunków Kontraktu i Programu Funkcjonalno-Użytkowego.

b) Nieprecyzyjne i wzajemnie sprzeczne postanowienia dotyczące sprawowania

nadzoru nad robotami dodatkowymi, uzupełniającymi i zamiennymi.

Odwołujący wskazał, iż w pkt 5.2 Tomu I SIWZ zamawiający przewidział możliwość

udzielenia zamówień uzupełniających określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego „z uwzględnieniem maksymalnej

wartości zamówienia”.

Jednocześnie w § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ zamawiający wprowadził definicję pojęcia

„Zadania dodatkowe”: „Zadania dodatkowe: Roboty, nad którymi Konsultant sprawuje

nadzór w ramach Umowy; niezbędne do wykonania kontraktu, udzielone przez

Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności zamówienia

dodatkowe lub zamówienia uzupełniające, lub Roboty wykonywane w związki z poleceniami

Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem. Z tytułu sprawowania

nadzoru nad tymi Zadaniami dodatkowymi nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie ponad

wynagrodzenie ustalone w Umowie.”.

Ponadto, jak zauważył odwołujący, zamawiający w pkt 1.2 Tomu III SIWZ jako jeden

z zakresów obowiązków Konsultanta określa: „(...) - sprawowanie nadzoru nad pracami

projektowymi i robotami niezbędnymi do wykonania Kontraktu udzielonymi w trakcie

realizacji na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zamówienia

dodatkowe lub zamówienia uzupełniające, lub roboty wykonywane w związku z poleceniami

Zmian wydanymi przez Inżyniera Kontraktu.”

Odwołujący wniósł o wykreślenie z Umowy wyżej cytowanej definicji ewentualnie

nadanie jej następującego brzmienia: „Zadania dodatkowe: Roboty, nad którymi Konsultant

sprawuje nadzór w ramach Umowy, wykonywane w związku z poleceniami Zmian

wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem.”.

Odwołujący wyjaśnił, że istotą zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp) jest to, że udzielane są z wolnej ręki w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia

podstawowego dotychczasowemu wykonawcy i polegają na powtórzeniu tego samego

rodzaju zamówień, co w zamówieniu podstawowym oraz zostały przewidziane w ogłoszeniu

dla zamówienia podstawowego. Gdy spełnione są powyższe warunki zamawiający udziela

zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu wykonawcy zawierając z nim odrębną

umowę. A zatem, jak wskazał odwołujący, jakiekolwiek postanowienia w zakresie zamówień

uzupełniających, poza wymaganą ustawą Pzp informacją o zamiarze ich udzielenia, nie

powinny mieć miejsca w kwestionowanej Umowie, a w szczególności nie mogą być

przewidziane rozliczenia tych zamówień w tejże Umowie.

Jak zauważył odwołujący, inaczej jest w przypadku ryzyka związanego

z wystąpieniem usługi i roboty dodatkowej, czyli zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp zamówienia nieobjętego zamówieniem podstawowym, niezbędnego do prawidłowego

wykonania tego zamówienia, którego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji

niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Zarówno dla wykonawcy Kontraktu,

a w konsekwencji i dla Inżyniera jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna.

Podobnie jak w przypadku zamówień uzupełniających, gdy spełnione będą powyższe

przesłanki, zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu

wykonawcy i zawiera z nim odrębną umowę. Zdaniem odwołującego, wymaganie wykonania

nadzoru nad realizacją takich robót czy usług w ramach wynagrodzenia określonego

w umowie na nadzór stanowi naruszenie art. 29 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o wykreślenia pkt 10 z § 17 Tomu II SIWZ o treści:

„10) pełnienie obowiązków wynikających z Umowy w zakresie Zadań dodatkowych,

zleconych Wykonawcy”.

c) Nieprecyzyjne określenie ilości personelu.

Odwołujący wskazał, że zdaniem zamawiającego, w SIWZ określone zostały

minimalne ilości Personelu (pkt 2 Tomu III): „Szacowane minimalne ilości Personelu

Kluczowego i innych Ekspertów zostały wskazane w Formularzu Cenowym (Formularz 2.1)

oraz w niniejszej OPZ.” „Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta

oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone

w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad

którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy m. in.

do rzeczywistego pracy Wykonawcy Robót, czy zmniejszeniem intensywności prac

w okresach zimowych itp.”

i z uwagi na powyższe:

„Jeżeli Konsultant uzna, że zaproponowany skład Personelu Konsultanta oraz Personelu

biurowego i pomocniczego nie pozwala na wypełnienie jego obowiązków wynikających

z Umowy, może on czasowo zwiększyć jego skład osobowy. Ewentualne zwiększenie

składu Personelu Konsultanta oraz personelu biurowego i pomocniczego należy uwzględnić

w podstawowych stawkach jednostkowych Formularza Cenowego.”

Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie zgodnie z postanowieniami § 4 ust.

4 Umowy w oparciu o następujące zasady:

„Łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące

zasady"

a) Wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi

do wystawienia ostatecznego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych

od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa

Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty- Formularz Cenowy;

b) Wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje

w wysokości określonej w Załączniku do Oferty- Formularz Cenowy;

c) 50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,

przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym -

obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty - Formularz

Cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i współczynnika 0,5;

d) 0-50% wynagrodzenia za czas za czas faktycznie przepracowany przez personel

Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie

Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty -

Formularz Cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu

i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.(…)”.

Odwołujący podsumował, iż pkt 3) i 4) określają sposób wyliczenia miesięcznego

wynagrodzenia każdego z członków personelu Konsultanta i wprowadzają zasadę, że 50%

tego wynagrodzenia (a więc 50% stawki dniówkowej) jest wypłacana zawsze, a druga część

w wysokości jaka wynikać będzie z oceny pracy każdej osoby sporządzonej na Karcie

Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta (oceniane przez przyznanie 0, 1 lub 2 pkt w 54

obowiązkach Konsultanta).

Aby zilustrować niewłaściwość postanowień dotyczących zatrudnienia dodatkowego

personelu i określenia jego wynagrodzenia poprzez zwiększenie podstawowych stawek

jednostkowych odwołujący posłużył się następującym przykładem: wykonawca oceni,

że funkcję Inspektora Nadzoru Robót Cieplnych, Wentylacyjnych, Gazowych,

Melioracyjnych, Wodociągowych i Kanalizacyjnych (poz. 2.1.2. pkt 2 OPZ) pełnić muszą

dwie osoby z uwagi na bardzo szeroki zakres wskazanych dla tej osoby uprawnień oraz

prawdopodobieństwo wykonywania robót objętych nadzorem przez tę osobę w tym samym

czasie w różnych miejscach budowy, odległych od siebie o kilka kilometrów. Okaże się,

że w trakcie jednego miesiąca rozliczeniowego obie osoby wypracują tę samą, maksymalną

dla danego miesiąca dniówek. Zamawiający mając na uwadze ww. postanowienie SIWZ

o zwiększeniu podstawowych stawek jednostkowych przyjmie do rozliczeń jedynie liczbę

dniówek wypracowanych przez jedną osobę. Dodatkowo, brak jest regulacji dotyczącej tego,

która osoba będzie podlegała ocenie w ramach Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.

Zdaniem odwołującego, zwiększenie stawki, nawet dwukrotne (co uczyni ofertę

nieporównywalną z innymi) wobec zasad wynagrodzenia określonych w § 4 Umowy

uniemożliwi wykonawcom otrzymanie wynagrodzenia odpowiedniego do zaangażowania

jego pracowników. Rozłożenie wynagrodzenia przewidzianego dla dodatkowej osoby na cały

personel wskazany w Formularzu Cenowym daje ten sam skutek, a dodatkowo w sposób

niezasadny (w przypadku, gdy okaże się, że osoby dodatkowe nie znajdują zatrudnienia)

naraża zamawiajacego na ponoszenie zwiększonych wydatków.

Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienie zawarte w § 10 ust. 9 Umowy:

„Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od daty przekazania Konsultantowi HPPK jest uprawniony

do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są

równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika Projektu formie.

Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia

Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby

członków personelu Konsultanta świadczących usługę.”. Z powyższego odwołujący wywiódł,

iż Kierownik Projektu może zdecydować o niezatrudnianiu osoby, której wynagrodzenie

zostało przez wykonawcę zwiększone (lub zwiększone równomiernie) z uwagi

na uwarunkowania opisane powyżej. Odwołujący wskazał, że niezatrudnienie takiej

osoby/osób skutkować będzie nie otrzymaniem przez wykonawcę części lub całości

wynagrodzenia za pracę dodatkowych osób przewidzianych do realizacji Umowy.

Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia z pkt 2 Tomu

III SIWZ o treści: „Ewentualne zwiększenie składu Personelu Konsultanta oraz personelu

biurowego i pomocniczego należy uwzględnić w podstawowych stawkach jednostkowych

Formularza Cenowego.” i wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających jej

zmianę w przypadku konieczności zatrudnienia dodatkowych konsultantów, których

na etapie sporządzania SIWZ Zamawiający nie mógł przewidzieć i określających sposób

wynagradzania tych osób.

Ponadto odwołujący wniósł o wykreślenie w § 10 ust 9 Umowy zdania: „Zmiany

HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usług

przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby

członków personelu Konsultanta świadczących usługę.”

d) Nałożenie na Konsultanta obowiązków niezgodnych z obowiązującym prawem lub

niemożliwych do wykonania stanowiące naruszenie art. 143 b ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważył, iż w § 14 ust. 1 pkt 18 Umowy (Tom II SIWZ) zamawiający

nakłada na Konsultanta obowiązek „wskazywania Kierownikowi Projektu każdego

niezgłoszonego Podwykonawcy wykonującego prace na Kontrakcie”. Wykonawcy

Odwołujący stwierdził, iż obowiązek ten z mocy ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy

Kontraktu. Odwołujący wniósł o wykreślenie z projektu Umowy ww. postanowienia.

e) Wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień w zakresie wypłaty

wynagrodzenia z tytułu praw autorskich.

Jak zauważył odwołujący, w § 4 ust. 4 pkt 2) Umowy zamawiający postanowił,

że łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta zawierać będzie m. in. „wynagrodzenie

z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich w wysokości określonej w Załączniku do

Oferty- Formularz Cenowy”. Tymczasem w ust. 9 § 4 postanowiono, że „Wynagrodzenie za

nabycie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 34 ust 21 Umowy, w kwocie

wskazanej w Formularzu Cenowym, wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia

wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego Świadectwa Płatności. W przypadku braku

możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wynagrodzenie zostanie

wypłacone w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu”.

Odwołujący wniósł o właściwe i jednoznaczne uregulowanie w Umowie postanowień

dotyczących wynagrodzenia z tytułu praw autorskich.

f) Odwołujący wniósł o rezygnację lub zmianę postanowień § 36 ust. 3 pkt 3 Umowy

ustalającego kary w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za naruszenie polegające

na niedopełnieniu obowiązku wskazanego w:

Pkt 3) - „§ 17, polegającego na braku właściwej identyfikacji ryzyk powstania potencjalnych

roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i niezwłocznego informowania o tym

Kierownika Projektu wraz z przedstawieniem propozycji sposobu zapobiegania tym

roszczeniom.”,

Pkt 5) - „§ 21, polegającego na braku wyegzekwowania od każdego z Wykonawców operatu

kolaudacyjnego wraz z jego sprawdzeniem w terminie uzgodnionym z Kierownikiem

Projektu.”.

Odwołujący wskazał, że § 17 Umowy w pkt 23) nakłada na Konsultanta obowiązek

„identyfikowania, wszędzie tam gdzie jest to możliwe, ryzyka powstania potencjalnych

roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i informowania o tym Kierownika Projektu

wraz z wraz z przedstawieniem propozycji sposobu zapobiegania tym roszczeniom

niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 2 dni od powzięcia informacji”. Tymczasem kara

ustalona w § 36 ust. 3 pkt 3 Umowy została ustalona za „brak właściwej identyfikacji ryzyk

powstania potencjalnych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich”. Powyższe

postanowienia naruszają, w ocenie odwołującego art. 353 1 i 483 kc poprzez zapis § 36 ust.3

pkt. 17 odnoszący się do wprowadzenia obowiązku zapłaty kary umownej w sytuacji

określonej § 17 Umowy, tj. związanej z obowiązkiem identyfikacji powstania potencjalnych

roszczeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ przez

wykreślenie wskazanego postanowienia umowy.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że § 21 w pkt 5) Umowy nakłada na Konsultanta

obowiązek „wyegzekwowania od każdego z Wykonawców przygotowania Operatu

Kolaudacyjnego (Odbiorowego) wraz z jego sprawdzeniem w terminie uzgodnionym

z Kierownikiem Projektu i zadbanie o sporządzenie przez wykonawców wszelkich

dokumentów niezbędnych do uzyskania Decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu (...)”.

Odwołujący podkreślił, że Konsultant nie jest stroną umowy z wykonawcą Kontraktu i nie

może odpowiadać, w tym być karany, za brak działań tegoż wykonawcy. Przedmiotowa kara

powinna być, zdaniem odwołującego, wprowadzona do Warunków Kontraktu dla robót, nad

którymi sprawowany będzie nadzór. Kara umowna zgodnie z art. 483 kc służy naprawieniu

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań niepieniężnych

(umowy). Identyfikacja ryzyk powstania potencjalnych roszczeń i samo wystąpienie roszczeń

nie może być utożsamiane z pojęciem wystąpienia szkody, gdyż odnosić się może do

zdarzeń obiektywnie zasadnych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ przez

wykreślenie wskazanego postanowienia umowy jako naruszającego przytoczone wyżej

przepisy kc.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,

oraz modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 13 sierpnia

2014 r., jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane

na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba

uznała, że podlega ono uwzględnieniu.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp

przez zaniechanie przez zamawiającego dołączenia do SIWZ Szczegółowych Warunków

Kontraktu i Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Izba stwierdziła, że zamawiający w SIWZ

zawarł charakterystykę planowanej inwestycji zawierającą zakres robót, które będą

wykonywane wraz z przynależną do niej infrastrukturą, a także zakres obowiązków

nałożonych na wykonawcę. Izba wzięła pod uwagę fakt, iż na obecnym etapie nie powstały

jeszcze Szczegółowe Warunki Kontraktu i Program Funkcjonalno-Użytkowy, z czego nie

można zamawiającemu czynić zarzutu mając na względzie, iż postępowanie na wykonanie

robót nie zostało jeszcze wszczęte, a będzie ono prowadzone w formule zaprojektuj

i wybuduj. W ocenie Izby, na podstawie dokonanych przez zamawiającego opisów inwestycji

i zakresu obowiązków, biorąc pod uwagę wzorcowe dokumenty kontraktowe zamieszczone

na stronie internetowej zamawiającego, wykonawca posiadający doświadczenie wymagane

przez zamawiającego będzie w stanie skalkulować wartość oferty wliczając ewentualne

ryzyko wynikające z braku spornych dokumentów.

Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut dotyczący objęcia zdefiniowanym

w § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ pojęciem „Zadania dodatkowe”, za które nie przysługuje

dodatkowe wynagrodzenie, zamówień dodatkowych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania

dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych

nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości

realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których

wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,

jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od

zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia

dodatkowego. Jak wynika z przytoczonego powyżej przepisu, wystąpienie konieczności

wykonania robót dodatkowych jest okolicznością nieprzewidywalną. Nieuprawnione byłoby

zatem udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji

wystąpienia okoliczności, które w przypadku starannej i rozsądnej oceny sytuacji można było

przewidzieć. Izba stwierdziła, iż z uwagi na charakter robót dodatkowych, możliwość ich

udzielenia tylko w sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ryzyko ich wystąpienia jest

trudne do skalkulowania przez wykonawcę na obecnym etapie. Z uwagi na powyższe, Izba

uznała, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, mocą którego

zamawiający wymaga wyceny takiego elementu w ofercie, narusza art. 29 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, w sytuacji konieczności nadzorowania robót dodatkowych właściwym

rozwiązaniem byłoby, aby zamawiający udzielił odrębnego zamówienia na usługi nadzoru

nad takimi robotami Konsultantowi. Wobec powyższego, Izba nakazała zamawiającemu

dokonanie stosownej modyfikacji § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ w zakresie definicji pojęcia

„Zadania dodatkowe” oraz pkt 1.2. tiret siódmy Tomu III SIWZ.

Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wymóg

sprawowania nadzoru nad robotami uzupełniającymi bez dodatkowego wynagrodzenia.

Istotą zamówienia uzupełniającego jest to, że polega ono na powtórzeniu tego samego

rodzaju zamówień, co w zamówieniu podstawowym i musi być zgodne z przedmiotem

zamówienia podstawowego (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), zatem skalkulowanie tego

rodzaju zamówień jest przez wykonawcę możliwe.

Izba nie dopatrzyła się również sprzeczności pomiędzy postanowieniem zawartym

w pkt 5.2 Tomu I SIWZ, a treścią definicji „Zadania dodatkowego”. Zobowiązanie wykonawcy

do sprawowania nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi udzielonymi podmiotowi

wykonującemu roboty bez dodatkowego wynagrodzenia nie wyklucza możliwości udzielenia

przez zamawiającego wykonawcy usług nadzoru zamówień uzupełniających.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący uregulowania sposobu wynagradzania

zwiększonego składu osobowego personelu. W ocenie Izby, nic nie stoi na przeszkodzie,

aby ewentualne wynagrodzenie dodatkowych osób zostało skalkulowane przez wykonawcę

w podstawowych stawkach jednostkowych. Okoliczność, iż zamawiający poniesie większe

wydatki z tym związane w przypadku nie zatrudnienia dodatkowego personelu nie może

stanowić uzasadnienia dla tego zarzut, bowiem zamawiający formułując wymaganie w tym

zakresie z taką kalkulacją wykonawcy musiał się liczyć. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut

Izba wzięła pod uwagę, iż zgodnie z § 5 ust. 4 Tomu II SIWZ ocenie w standardzie

podwyższonym podlega wykonanie danego obowiązku, a nie praca konkretnej osoby. Izba

uznała również, że wniosek odwołującego o wykreślenie z § 10 ust. 9 Tomu II SIWZ zdania

„Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia

Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby

członków personelu Konsultanta świadczących usługę.” nie znajduje uzasadnienia. W ocenie

Izby, Kierownik Projektu powinien być uprawniony do pewnego rodzaju kontroli nad czasem

wykonywania usługi przez personel Konsultanta czy też nad ilością osób realizujących

usługę. Izba zważyła przy tym, że Konsultantowi przysługuje sprzeciw od zmian

wprowadzonych przez Kierownika Projektu do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta.

(§ 10 ust. 10 Tomu II SIWZ).

Izba nie uwzględniła również zarzutu wobec nałożonego na Konsultanta obowiązku

wskazywania Kierownikowi Projektu każdego niezgłoszonego podwykonawcy wykonawcy

wykonującego prace na kontrakcie. W ocenie Izby, nie można mówić o niezgodności

wymagania wprowadzonego przez zamawiającego do § 12 pkt 18 Tomu II SIWZ z art. 143b

ust. 1 ustawy Pzp, który statuuje obowiązek wykonawcy lub podwykonawcy

do przedkładania zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo. Izba stwierdziła,

że sporny obowiązek nie narusza przepisów ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że uregulowania dotyczące wynagrodzenia z tytułu nabycia

majątkowych praw autorskich wprowadzone przez zamawiającego do Tomu II SIWZ są

sprzeczne. W § 4 ust. 4 pkt 2) Tomu II SIWZ zamawiający przewidział, że łączne miesięczne

wynagrodzenie Konsultanta ustalone będzie w oparciu o wynagrodzenie z tytułu nabycia

majątkowych praw autorskich, zaś w § 4 ust. 9 Tomu II SIWZ zamawiający postanowił,

że wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich w kwocie wskazanej

w Formularzu Cenowym wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia wystawienia przez

Konsultanta Ostatecznego Świadectwa Płatności. W przypadku braku możliwości

wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wynagrodzenie zostanie wypłacone

w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu. Z uwagi na ww. sprzeczność postanowień

SIWZ Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Słuszność

przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem

zamawiający w dniu 13 sierpnia 2014 r. dokonał zmiany treści SIWZ w tym zakresie.

Izba uznając słuszność i celowość zarzutu dotyczącego przewidzianych w § 36 ust. 3

pkt 3) i 5) Tomu II SIWZ kar umownych stwierdziła jednak, że odwołujący w tym przypadku

nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, że podmiot

zamawiający określonym swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania, do którego był

zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy Pzp. Wykazywanie

przez odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego nie uzasadniało uznania,

iż naruszone zostały przepisy ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

Izba uwzględniła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów postępowania.

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Przewodniczący: …………………