KIO 1571/14

Sygn. akt: KIO 1571/14

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2014 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 roku przez

wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzkie Centrum Psychiatrii

Długoterminowej w Stroniu Śląskim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Stronie Śląskie

przy udziale:

A. wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, a także czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie

czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Wojewódzkie Centrum

Psychiatrii Długoterminowej w Stroniu Śląskim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej Stronie Śląskie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Wojewódzkie Centrum Psychiatrii Długoterminowej

w Stroniu Śląskim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stronie

Śląskie na rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1571/14

W dniu 1 sierpnia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm. - dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca

Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn: „Przebudowa i rozbudowa istniejącego budynku A o budynek B

z przeznaczeniem na Zakład Opiekuńczo- Leczniczy o profilu psychiatrycznym, ETAP 2”

prowadzi Zamawiający: Wojewódzkie Centrum Psychiatrii Długoterminowej w Stroniu

Śląskim Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stronie Śląskie. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2014/S 088-153311.

Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych

w postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych

w postępowaniu, oferty Wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza z siedzibą w Ząbkowicach

Śląskich, zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zawiera ona błąd

w obliczeniu ceny, odrzuceniu oferty Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu

ceny, ewentualnie, zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek

polegających na niezgodności treści jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej jako: „SIWZ”).

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Spółdzielnia Rzemieślnicza, w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać

odrzucona, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu do

obliczenia ceny ofertowej niewłaściwej stawki podatku VAT, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy jego oferta nie zawiera

błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosowania przez niego 23% stawka podatku VAT była

prawidłowa dla ustalenia ceny ofertowej całego przedmiotu zamówienia, ewentualnie, art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych

omyłek polegających na niezgodności jego oferty z SIWZ, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

wybór, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu, oferty Wykonawcy

Spółdzielnia Rzemieślnicza, w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy Wykonawca podlega

3

odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej

w postępowaniu, dokonania ponownej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu,

a w ich wyniku: odrzucenia oferty Wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza oraz wyboru, jako

najkorzystniejszej z ofert złożonych postępowaniu, oferty Odwołującego, względnie

poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na zastosowaniu dla ustalenia

ceny ofertowej niewłaściwej stawki podatku VAT.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Przyjęta przez

Zamawiającego błędna interpretacji przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od

towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 201 Ir. nr 177, poz. 1054, ze zm. - dalej jako: „ustawa

o VAT” lub „u.p.t.u.”), pozbawia Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego

zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy

i stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” w znaczeniu określonym zarówno

przez Pzp, jak i przez Zamawiającego. Co wymaga w tym miejscu podkreślenia Odwołujący

zaoferował wykonanie przedmiotu umowy za najniższą cenę ofertową netto spośród ofert

złożonych w postępowaniu, tj. 17 783 065 zł, a co za tym idzie jego oferta - przy

zastosowaniu przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu tej samej

stawki podatku VAT byłaby ofertą z najniższą ceną.

Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 22 lipca 2014r. Zamawiający

poinformował Odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych

w postępowaniu, oferty Wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza o wartości netto: 17 973

571,16 zł, brutto: 19 611 275,51 zł. Ponadto, w piśmie Zamawiający wskazał, że oferta

Odwołującego o wartości netto: 17 783 065 zł, brutto: 21 873 170,43 zł została odrzucana

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W przekonaniu

Zamawiającego, powyższy błąd ma polegać na wskazaniu przez Odwołującego w formularzu

ofertowym jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla całego przedmiotu

zamówienia, w sytuacji, gdy - w ocenie Zamawiającego - prawidłowe jest przyjęcie stawki

podatku VAT w wysokości: 8% dla robót wykonywanych w obiektach budowlanych, tj.

budynkach A i B Wojewódzkiego Centrum Psychiatrii Długoterminowej w Stroniu Śląskim

SPZOZ oraz 23% dla robót wykonywanych poza tymi obiektami budowlanymi.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego

Odwołujący nie może się zgodzić. Zgodnie z pkt 4.2. SIWZ Przedmiot zamówienia „obejmuje

4

przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku „A” o budynek „B” z przeznaczeniem na

Zakład Opiekuńczo- Leczniczy o profilu psychiatrycznym wraz z uzyskaniem pozwolenia na

użytkowanie, a w szczególności: - wykonanie robót budowlanych, budowlano-montażowych,

dostaw materiałów, urządzeń, usług, sprzętu, jak i prac pomocniczych oraz innych

świadczeń związanych z realizacją przebudowy i rozbudowy istniejącego budynku „A”

o budynek „B” z przeznaczeniem na Zakład Opiekuńczo-Leczniczy o profilu psychiatrycznym

dla 225 pacjentów, wraz ze zjazdem z ul. 40-lecia PRL, infrastrukturą techniczną, w tym:

zewnętrzną instalacją wodno-kanalizacyjną, kanalizacją deszczową, energetyczną nn

i oświetleniem terenu oraz układem dróg wewnętrznych i parkingiem, a także ogrodzeniem

terenu - etap 2 inwestycji w miejscowości Stronie Śląskie, ul. Sudecka i 40 lecia PRL,

obejmujący działki 559/8,559/9,559/11,559/16, 559/17,559/18,559/19, 559/20, obręb Stronie

Śląskie - miasto, zgodnie z dokumentacją projektowo-wykonawczą, specyfikacjami

technicznymi wykonania i odbioru robót oraz przedmiarami robót budowlanych

i harmonogramem rzeczowo-finansowym robót budowlanych; - złożenie w imieniu Inwestora,

na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, zawiadomienia o zamierzonym terminie

rozpoczęcia robót, stosownych wniosków niezbędnych do uzyskania pozwolenia na

użytkowane, wraz z kompletem niezbędnej dokumentacji.

W pkt 14.4. SIWZ Zamawiający przewidział, że: „Cena podana w ofercie powinna być

ceną kompletną i jednoznaczną, i stanowić całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za

wykonywanie obowiązków umownych w pełnym zakresie - obejmować łączną wycenę

wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w niniejszej SIWZ, łącznie

z podatkiem od towarów i usług (VAT), zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 05 lipca 2001r.

o cenach (Dz. U. z 2001r., Nr 97, poz. 1050, ze zm.)”. W tym miejscu dodać należy, że jest

to drugie postępowanie o udzielenie tego zamówienia publicznego prowadzone przez

Zamawiającego (poprzednie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).

W toku poprzedniego postępowania jeden z wykonawców złożył w trybie art. 38 Pzp

następujące pytanie do SIWZ: „W punkcie 14.9. specyfikacji zapisano: ustalenie prawidłowej

stawki podatku od towarów i usług (VAT) należy do Wykonawcy. Dla ustalenia prawidłowej

stawki VAT zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o cenach (Dz.U. z 2001 r., Nr 97 poz. 1050 ze

zmianami) proszę o podanie do jakiej Grupy i Klasy Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych Zamawiający zaliczył obiekt, którego budowa jest objęta niniejszym

postępowaniem”. Zamawiający uchylił się od udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na ww.

pytanie, wyjaśniając, że: „(...) nie podejmujemy się na wskazanie jednoznaczne klasyfikacji

obiektu, gdyż zawarcie umowy na rozbudowę obiektu z przeznaczeniem na „Zakład-

Opiekuńczo Leczniczy” powoduje wątpliwości, stąd należy zwrócić się do Urzędu

Skarbowego z prośbą o właściwą interpretację prawną”.

5

Zgodnie z sugestią Zamawiającego Odwołujący wystąpił do właściwego Urzędu

Skarbowego z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej. Interpretację taką

Odwołujący otrzymał po dniu składania ofert w postępowaniu, tj. 7 lipca 2014r., niemniej

interpretacja ta wskazywała na prawidłowość postępowania Odwołującego polegającego na

zastosowaniu dla obliczenia ceny ofertowej jednolitej, 23% stawki podatku VAT.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, poza Odwołujący jeszcze jeden

wykonawca – firma PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. złożyła ofertę z jednolitą 23% stawką

podatku VAT. Dwóch kolejnych wykonawców: Spółdzielnia Rzemieślnicza i SKANSKA S.A.

złożyły oferty z 23% stawką VAT dla prac wykonywanych poza budynkiem A i B oraz z 8%

stawką VAT dla prac wykonywanych w budynku. Jeden wykonawca - Energy Investors

Group S.A. - złożył ofertę z jednolitą, 8% stawką podatku VAT.

Odnosząc się do powyższych rozbieżności odnośnie sposobu ustalenia właściwej

stawki podatku VAT na „wykonanie robót budowlanych, budowlano-montażowych, dostaw

materiałów, urządzeń, usług, sprzętu, jak i prac pomocniczych oraz innych świadczeń

związanych z realizacją przebudowy i rozbudowy istniejącego budynku „A” o budynek „B”

z przeznaczeniem na Zakład Opiekuńczo- Leczniczy o profilu psychiatrycznym dla 225

pacjentów” wskazać należy, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku, o której mowa w

ust. 2 (tj. stawkę 8%), stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,

termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do

budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z kolei ust. 12a wskazuje, iż

przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty

budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale

mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących

usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską. Jak wynika z literalnego brzmienia

ust. 12a, 8% stawką podatku VAT objęta jest budowa nie wszystkich obiektów

sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie 1264, a tylko

budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską

i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jak wynika z kolei

z Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316) w klasa 1264

obejmuje: - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz

pielęgnacyjne dla ludzi, - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale

6

psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki

i dziecka, - Szpitale kliniczne, - Szpitale więzienne i wojskowe, - Budynki przeznaczone do

termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki

weterynaryjne, itp., - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania,

z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp. Klasa nie

obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub

niepełnosprawnych, itp. Jak wynika z Klasyfikacji szpitale psychiatryczne, przychodnie

i poradnie, z założenia ustawodawcy stanowią inne obiekty budowlane niż budynki instytucji

ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla

ludzi starszych, niepełnosprawnych (obiekty te są wymieniane w innych punktach).

Jak czytamy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2013r.,

sygn. akt: IFSK 863/12: „W art. 41 ust. 2 u.p.t.u. ustawodawca wprowadził obniżoną stawkę

podatku VAT w wysokości 7 % w odniesieniu do towarów i usług, wymienionych

w załączniku nr 3 do ustawy z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W ust. 12 art. 41

wskazano, że stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 stosuje się do dostawy, budowy,

remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Z kolei w ust. 12a tego artykułu zawarta została definicja budownictwa objętego społecznym

programem mieszkaniowym. Zgodnie z tym przepisem przez budownictwo objęte

społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego

lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach

niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale

12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex

1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych,

z zastrzeżeniem nie mającym znaczenia w tej sprawie. Przepis ten w zakresie klasyfikacji

budynków i obiektów odsyła do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazując przy

tym, że w definicji budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym mieszczą

się także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony

zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza

dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Mając na uwadze systematykę tej klasy, to jest

wyodrębnienie kategorii budynków szpitali psychiatrycznych od kategorii budynków instytucji

ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla

ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp. (ta pierwsza kategoria ujęta została w tiret drugim tej

klasy, ta druga zaś w tiret szóstym) oraz uwzględniając zapis zawarty w ust. 12a art. 41

u.p.t.u., gdzie wskazuje się, że chodzi wyłącznie o budynki instytucji ochrony zdrowia

7

świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi

starszych i niepełnosprawnych, podzielić należy stanowisko organów i Sądu pierwszej

instancji, że z art. 41 ust. 12 i ust. 12a w związku z art. 41 ust. 2 u.p.t.u. nie wynika, by

stawka 7 % podatku VAT obejmowała roboty określone w ust. 12 art. 41 wykonywane

w obiektach szpitali psychiatrycznych”.

W niniejszej sprawie, na co uwagę zwrócił Zamawiający pismem adresowanym do

Odwołującego z dnia 14 lipca 2014r. Wojewódzkie Centrum Psychiatrii Długoterminowej nie

jest szpitalem w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności

leczniczej (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 217 ze zm.). Warto jednak zaznaczyć, iż

pozostaje on „szpitalem psychiatrycznym” w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 19 sierpnia

1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tekst jednolity: Dz. U. 2011 r. Nr 231 poz. 1375)

i w ten też sposób planowany budynek był wielokrotnie opisywany w dokumentacji

projektowej składającej się na SIWZ. Nadto, wskazać należy, iż nawet gdyby znaczenia

pojęcia „szpital psychiatryczny” użytego w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych

poszukiwać tylko w przepisach ustawy o działalności leczniczej, to i tak słuszny pozostaje

pogląd Odwołującego o konieczności zastosowania w niniejszej sprawie 23% stawki podatku

VAT. Stanowisko to potwierdza uzyskana przez Odwołującego na potrzeby niniejszego

postępowania interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu działającego

w imieniu Ministra Finansów (dalej jako: „Organ”) z dnia 7 lipca 2014r., wydana w wyniku

wniosku Odwołującego z dnia 7 lipca 2014r. o wydanie interpretacji indywidualnej.

W interpretacji tej Organ przesądził, że: „Analizując treść art. 41 ust. 12 i 12a. ustawy o VAT

należy stwierdzić, że preferencyjna stawka podatku została przewidziana dla usług

w zakresie budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy m.in.

obiektów sklasyfikowanych według PKOB w klasie 1264, w sytuacji, gdy w budynkach tych

będzie świadczona, przez instytucję ochrony zdrowia usługa zakwaterowania z opieką

lekarską i pielęgniarską, to znaczy instytucje świadczącą typowe usługi zakwaterowania,

czyli realizującą cel mieszkaniowy wraz z opieką lekarską (...)(...) roboty remontowo-

budowlane wykonywane w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB 1264 będą

opodatkowane 8% stawką VAT jedynie w przypadku budynków, w których realizowana

będzie sensu stricto usługa zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego) z opieką

lekarską i pielęgniarską. (...) „(...) symbol PKOB 1264 obejmuje różnego rodzaju budynki,

m.in. budynki „szpitali”, „budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz

pielęgnacyjne dla ludzi” i osobno „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi

zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych

i niepełnosprawnych”. Zatem, ich status nie jest tożsamy, a te ostatnie świadczą jako

podstawową działalność usługę zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską. Tym

8

samym w myśl ww. przepisów tylko ta ostatnia kategoria budynków może korzystać

z preferencyjnej stawki podstawowej. Istotne jest bowiem zaspokojenie potrzeb

mieszkaniowych i bytowych osób, które przebywają w takim budynku w zasadzie na stałe,

a jedynie ubocznie świadczone są na ich rzecz usługi lekarskie. Jednocześnie należy

wskazać, że szpital jako zakład lecznictwa zamkniętego przeznaczony jest do

diagnozowania, leczenia i rehabilitacji tych chorych, których stan wymaga całodobowej

opieki w ramach przez lekarsko-pielęgniarskiej. Niewątpliwie prowadzonej szpital

działalności leczniczej i rehabilitacyjnej świadczone są usługi zakwaterowania z opieką

lekarską i pielęgniarską, lecz należy zauważyć, że usługi te są jedynie usługą składową,

wchodzącą w skład usługi głównej, jaką jest leczenie, czy rehabilitacja. Tym samym należy

stwierdzić, że szpital nie jest instytucją, której celem jest świadczenie usług zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską.

Odnosząc się do sytuacji będącej przedmiotem wniosku, Zakład Opiekuńczo-

Leczniczy o profilu psychiatrycznych powstały w wyniku przebudowy i rozbudowy

Wojewódzkiego Centrum Psychiatrii Długoterminowej jako zakład lecznictwa zamkniętego

przeznaczony jest do diagnozowania, leczenia i rehabilitacji tych chorych, których stan

wymaga całodobowej opieki lekarsko-pielęgniarskiej. W ramach prowadzonej przez ten

Zakład działalności leczniczej i rehabilitacyjnej zapewnia on zakwaterowanie długoterminowe

dla osób psychicznie chorych, lecz usługi te są jedynie usługą składową, wchodzącą w skład

usługi głównej, jaką jest leczenie. Zakład nie jest instytucją, której celem jest świadczenie

usług zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską. Zatem brak jest podstaw do

uznania, że roboty budowlane związane z przebudową i rozbudową istniejącego budynku na

Zakład Opiekuńczo-Leczniczy o profilu psychiatrycznym (mieszczącym się PKOB 1264)

będą korzystały z preferencyjnej stawki opodatkowania, bowiem w przedmiotowej sytuacji

nie znajdą zastosowania przepisy art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. W rezultacie Organ zajął

następujące stanowisko: „(...) należy stwierdzić, że skoro, jak wskazał Wnioskodawca,

budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego o profilu psychiatrycznym, którego dotyczy

zapytanie, jest budynkiem, objętym według PKOB symbolem 1264, grupa: budynki szpitali

i zakładów opieki medycznej, to roboty budowlanego polegające na przybudowie

i rozbudowie podlegają opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie

z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT”.

Tym samym, uzyskana interpretacja indywidualna dowodzi, że przyjęta przez

Zamawiającego interpretacja przepisów ustawy o VAT jest błędna, a Odwołujący w sposób

w pełni prawidłowy zastosował do robót objętych przedmiotowym zamówieniem podstawową

stawkę VAT, tj. 23 %. Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego wskazać

należy, iż Odwołujący ubiegając się przedmiotową interpretację przedstawił Organowi

9

dokumentację niniejszego postępowania, tj. SIWZ, jak również powołał się na właściwe

przepisy ustawy o działalności leczniczej, przy czym we wniosku o udzielnie tejże

interpretacji nie zostało wskazane, by Zakład Opiekuńczo - Leczniczy udzielał świadczeń

szpitalnych, czy był „szpitalem”. Nie polega więc na prawdzie twierdzenie Zamawiającego,

że „korzystna” dla Odwołującego indywidualna interpretacja podatkowa została wydana

z uwagi na „błędne przedstawienie rodzaju działalności leczniczej wykonywanej przez

Zamawiającego”, o czym najlepiej świadczy okoliczność, iż Organ w uzasadnieniu

interpretacji odwołuje się do tych samych przepisów, co Zamawiający, jednakże odmiennie je

interpretując.

Mając na względzie powyższe okoliczności, Zamawiający nie był uprawniony do

odrzucenia oferty Odwołującego w trybie 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na

zastosowanie przez Odwołującego podstawowej stawki podatku VAT. W ślad za jednolitym

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy odwołać się w tym miejscu do uchwały

Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r., sygn. akt: III CZP 52/11, na gruncie której

podniesiono, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki

VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia

omyłki o której stanowi przepis art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Nieprawidłową stawkę podatku VAT,

co wynika z powyższego, zastosowała Spółdzielnia Rzemieślnicza, której oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza.

Z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek przyjęcia, że wykonawcy powinni byli

obliczyć cenę ofertową z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT dla prac związanych

z budową budynku A, wskazać należy, za powołaną powyżej uchwałą Sądu Najwyższego

z dnia 20 października 2011r., sygn. akt: III CZP 52/11, że obowiązek odrzucenia oferty

z uwagi na błąd w obliczaniu ceny powstaje tylko w sytuacji, gdy brak jest ustawowych

przesłanek wystąpienia omyłki, o której stanowi przepis art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem SN,

ustawodawca obciążył zamawiającego najpierw obowiązkiem oceny ofert wykonawców,

której rezultat - w zależności od przejawów negatywnego wyniku tej oceny - generuje albo

obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki i niezwłocznego

zawiadomienia o tym wykonawcy, albo obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy

w obliczeniu ceny lub jeśli wykonawca, niezwłocznie zawiadomiony o poprawieniu oferty,

w terminie trzech dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie

innej omyłki. Sąd Najwyższy stwierdził również, że zakres obowiązków kontrolnych

zamawiającego i kształt nakazanych ustawą chronologicznie ujętych, kolejnych jego

obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jeżeli zatem zamawiający wskazał w SIWZ

konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą wysokość określonej w ofercie ceny, to

wówczas - w przypadku przyjęcia przez wykonawcę innej stawki - dochodzi do ewentualnego

10

wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze

stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka skutkuje obowiązkiem poprawienia oferty

w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie

powoduje istotnych zmian w treści oferty (zob. wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012r., sygn.

akt: KIO 81/12). Co istotne, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się, iż

wskazanie w SIWZ właściwej stawki podatku VAT może nastąpić nie tylko poprzez podanie

konkretnej stawki podatku VAT, ale i poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki

sposób, iż nie pozostawia się wykonawcom żadnych wątpliwości odnośnie tego, jaka stawka

podatku VAT winna być przez nich zastosowana w danej sprawie. Podobne stanowisko

zajęła Izba m. in. w wyroku z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt KIO 2213/12.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzuca, iż gdyby przyjąć, jak chce tego

Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że w świetle

zapisów SIWZ oczywistym pozostawało, iż wykonawcy powinni przy ustaleniu ceny ofertowej

zastosować 8% stawkę podatku VAT dla ustalenia ceny za prace związane z budynkiem A

i B oraz 23% za prace odnoszące się do terenu poza budynkami, to w ślad za takim

stanowiskiem Zamawiającego oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona.

Zamawiający w takiej sytuacji powinien zastosować względem oferty Odwołującego przepis

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić popełnioną przez Odwołującego oczywistą omyłkę

polegającą na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT.

Mając na względzie powyższe, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający przedłożył obszerną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk

i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

11

w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpił

wykonawca Spółdzielnia Rzemieślnicza z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich, wnosząc

o oddalenie odwołania w całości.

Ustalono, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przedstawił stan faktyczny

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż

odwołanie podlegało uwzględnieniu.

W stanie faktycznym ustalonym w postępowaniu, Izba za własną uznaje

argumentację przedstawioną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu w Interpretacji

indywidualnej z dnia 7 lipca 2014 roku, iż prawidłową stawką podatku od towarów i usług jest

stawka podstawowa, 23%, zwłaszcza do robót budowlano-montażowych wykonywanych

wewnątrz budynków objętych przedmiotem zamówienia.

Stosownie do przepisu art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku 8%, stosuje się

do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów

budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem

mieszkaniowym. Z kolei ust. 12a wskazuje, iż przez budownictwo objęte społecznym

programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich

części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach

niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale

12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex

1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską. Klasa 1264 obejmuje: - Budynki instytucji świadczących

usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, - Sanatoria, szpitale

długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki

pomocy społecznej dla matki i dziecka, - Szpitale kliniczne, - Szpitale więzienne i wojskowe,

- Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa,

laktaria, kliniki weterynaryjne, itp., - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi

zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych,

itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi

12

starszych lub niepełnosprawnych, itp. Odrębnie zatem do klasy 1264 zaliczono budynki

szpitali i zakładów opieki medycznej. Miedzy Stronami nie było sporne, iż obiekty będące

przedmiotem zamówienia należą do klasy 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki

medycznej”, co potwierdza również złożony przez Zamawiającego odpis pisma z Urzędu

Statystycznego w Łodzi.

W niniejszej sprawie nie było również sporne między Stronami, że Wojewódzkie

Centrum Psychiatrii Długoterminowej nie jest szpitalem w rozumieniu przepisów ustawy

z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 217 ze

zm.). Warto jednak zaznaczyć, iż pozostaje on „szpitalem psychiatrycznym” w rozumieniu

art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tekst

jednolity: Dz. U. 2011 r. Nr 231 poz. 1375) i w ten też sposób planowany budynek był

wielokrotnie opisywany w dokumentacji projektowej składającej się na SIWZ, czego

przykłady przedstawiał na rozprawie przed Izbą Odwołujący. Taką interpretację zastosował

także organ podatkowy przy wydaniu interpretacji.

W interpretacji Organ przesądził, że preferencyjna stawka podatku została

przewidziana dla usług w zakresie budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub

przebudowy m.in. obiektów sklasyfikowanych według PKOB w klasie 1264, w sytuacji, gdy

w budynkach tych będzie świadczona, przez instytucję ochrony zdrowia usługa

zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, to znaczy instytucje świadczącą typowe

usługi zakwaterowania, czyli realizującą cel mieszkaniowy wraz z opieką lekarską. Roboty

remontowo-budowlane wykonywane w budynkach sklasyfikowanych pod symbolem PKOB

1264 będą opodatkowane 8% stawką VAT jedynie w przypadku budynków, w których

realizowana będzie sensu stricto usługa zakwaterowania (realizacja celu mieszkaniowego)

z opieką lekarską i pielęgniarską. Zatem status budynku szpitala i budynku instytucji ochrony

zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską nie jest

tożsamy, a te ostatnie świadczą jako podstawową działalność usługę zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską. Tym samym w myśl przepisów tylko ta ostatnia kategoria

budynków może korzystać z preferencyjnej stawki podstawowej. Istotne jest bowiem

zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które przebywają w takim budynku

w zasadzie na stałe, a jedynie ubocznie świadczone są na ich rzecz usługi lekarskie.

Natomiast Zakład Opiekuńczo-Leczniczy o profilu psychiatrycznych powstały

w wyniku przebudowy i rozbudowy Wojewódzkiego Centrum Psychiatrii Długoterminowej

jako zakład lecznictwa zamkniętego przeznaczony jest do diagnozowania, leczenia

i rehabilitacji tych chorych, których stan wymaga całodobowej opieki lekarsko-pielęgniarskiej.

W ramach prowadzonej przez ten Zakład działalności leczniczej i rehabilitacyjnej zapewnia

13

on zakwaterowanie długoterminowe dla osób psychicznie chorych, lecz usługi te są jedynie

usługą składową, wchodzącą w skład usługi głównej, jaką jest leczenie. Takie stanowisko

potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Choć pacjenci Zakładu

przebywają w nim długoterminowo, to nie można uznać, że zapewnienie zakwaterowania

osobom w placówce przebywającym jest celem nadrzędnym. Za taki bowiem uznać należy

kontynuowanie terapii i procesu leczenia, który jednocześnie nie wymaga już typowej

hospitalizacji. Prowadzenie zajęć terapeutycznych czy rehabilitacyjnych jest formą procesu

leczniczego. Celem przebywania w placówce jest poprawa stanu zdrowia psychicznego

pacjenta, umożliwienie mu powrotu do funkcjonowania w społeczeństwie. W skrajnym

przypadku można byłoby stwierdzić, że w gruncie rzeczy Zamawiający prowadzi „hotel” dla

osób psychicznie chorych i z tego powodu zatrudnia lekarzy i pielęgniarki. Sam zaś

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że będzie realizował w budynkach

całodobowe, długoterminowe świadczenia zdrowotne. Charakterystyczne będzie tylko to, iż

nie będą to świadczenia o charakterze szpitalnym, co nie oznacza, że nie będą miały

charakteru leczniczego o specyficznej specjalizacji. Zatem Zakład nie jest instytucją, której

celem jest świadczenie usług zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską. Stanowiska

Zamawiającego nie potwierdziły złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie dokumenty, tj.

odpis z KRS i księga rejestrowa. Co więcej, z treści § 4 ust. 5 Statutu Wojewódzkiego

Centrum Psychiatrii Długoterminowej (zamieszczonego na stronie internetowej

Zamawiającego) wynika, że celem zakładu opiekuńczo-leczniczego jest świadczenie usług

polegających na pielęgnacji i dla opiekuńczo-leczniczych rehabilitacji niezbędnej

podtrzymania bądź poprawienia stanu zdrowia osób przewlekle chorych. Kompleksowe

usługi są świadczone zgodnie z przyjętym planem pielęgnacji chorego w sposób całościowy

i ciągły oraz z aktualnie dostępną wiedzą medyczną. W szczególności będą to świadczenia

medyczne w zakresie: pielęgnacji chorych, psychiatrii, psychoterapii, psychoedukacji

w chorobach psychicznych, terapii zajęciowej, rehabilitacji (…), współpracy z podmiotami

wykonującymi działalność leczniczą, lekarzami, pielęgniarkami rodzinnymi oraz instytucjami

opieki społecznej w celu zorganizowania wszechstronnej opieki nad pacjentem oraz

ustalenia możliwości i terminu przekazania chorego ponownie do opieki medycznej

i socjalnej w miejscu zamieszkania.

Brak było więc podstaw do uznania, że roboty budowlane związane z przebudową

i rozbudową istniejącego budynku na Zakład Opiekuńczo-Leczniczy o profilu

psychiatrycznym mogą korzystać z preferencyjnej stawki opodatkowania, bowiem

w przedmiotowej sytuacji nie znajdą zastosowania przepisy art. 41 ust. 12a ustawy o VAT.

W rezultacie należy stwierdzić, że budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego o profilu

psychiatrycznym, jest budynkiem, objętym według PKOB symbolem 1264, to roboty

14

budowlanego polegające na przybudowie i rozbudowie podlegają opodatkowaniu

podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt

1 ustawy o VAT.

Odnośnie możliwości zastosowania w przedmiotowym postępowaniu art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp, dostrzeżenia wymaga, że regulacja ta może służyć „poprawieniu błędów”

oferty tylko w takim zakresie, w jakim błędy te nie będą wpływały na zasadniczą, istotną treść

oferty. Słusznie zauważył w odwołaniu oraz na rozprawie Odwołujący, że art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT może być użyty

jeżeli nie pozostawia się wykonawcom żadnych wątpliwości odnośnie tego, jaka stawka

podatku VAT winna być przez nich zastosowana w danej sprawie. W przedmiotowej sprawie

natomiast opinia w zakresie prawidłowości zastosowania stawki była na tyle niejednolita, że

to ostatecznie skład orzekający Izby musiał rozstrzygnąć, która stawka jest właściwa, a tym

samym przyjęcie stawki, którą uznano za nieprawidłową trzeba traktować jak błąd

nienaprawialny w trybie art. 87 ustawy Pzp. Dlatego też artykuł ten nie może być do żadnej

z ofert biorących udział w postępowaniu zastosowany.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie

Odwołującej.

Przewodniczący:

15