KIO 1570/14

Sygn. akt: KIO 1570/14

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez

wykonawcę SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO Sp. z o.o.

(lider), Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELBUD-IMPEX Sp. z o.o.,

KWANT D………. K………….. Sp. j. z siedzibą dla lidera: Elewatorska 17/1,

15-620 Białystok, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie przystępującego do uzupełnienia, na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – w zakresie pozycji 1,3-7 i 10

Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17

Załącznika nr 8.2. dla zadania 2, dokumentów potwierdzających zgodność

zaoferowanych w tych pozycjach wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 oraz wezwanie

przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty katalogowej dla

zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270.

2. kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin i:

KIO 1570/14 str. 1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin na rzecz

wykonawcy SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………......…………………………………..

KIO 1570/14 str. 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę osprzętu do linii

napowietrznych izolowanych nN oraz linii „gołych" SN”, prowadzonym przez PGE

Dystrybucja S.A. (dalej „zamawiający”) w imieniu, której postępowanie prowadzi PGE

Dystrybucja S.A. Oddział Białystok wykonawca SICAME Polska Sp. z o.o.

z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia oferty

konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO

Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELBUD-IMPEX Sp. z o.o., KWANT

D………… K…………. Sp. j. (dalej „EKTO"),

2. zaniechaniu odrzucenia oferty EKTO jako niezgodnej z treścią SIWZ,

ewentualnie

3. zaniechaniu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych,

4. zaniechaniu wezwania EKTO do wyjaśnienia w zakresie dokumentów

przedmiotowych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907

z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO, w zakresie

dotyczącym konieczności zaoferowania wyrobów, których zgodność z wymaganą

przez zamawiającego normą, tj. PN-EN 50483:2009 została potwierdzona

certyfikatem wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację

w zakresie danej normy udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą

członkiem porozumienia EA MLA, odpowiada treści SIWZ, a w rezultacie zaniechanie

odrzucenia oferty tego Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ,

2. art 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO na zadanie

nr 2 w zakresie parametrów uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia

przewodu linii izolowanej dla odcinków prostych (Lp. 15) odpowiada treści SIWZ,

a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej

z treścią SIWZ,

3. z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności

z normą PN-EN 50483:2009 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni

zakres akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) lub jednostki będącej

KIO 1570/14 str. 3

członkiem porozumienia EA MLA dla oferowanego przez EKTO asortymentu

wymienionego w uzasadnieniu odwołania oraz art. 26 ust. 4, względnie art. 87 ust. 1,

poprzez zaniechanie wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych dokumentów

przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 dla

oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania,

4. art. 7 ust. 1, poprzez rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia,

3. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty

EKTO w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu

odrzucenia oferty EKTO,

z ostrożności procesowej

4. nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów

przedmiotowych w postaci certyfikatu zgodności z normą PN-EN 50483:2009

wydanych przez jednostkę zakres dla posiadającą odpowiedni akredytacji

oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych

dokumentów przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009

dla oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący podał, że zgodnie z treścią SIWZ (odpowiednio Załącznik nr 1A pkt 4.1.3

dotyczący zadania nr 1 oraz Załącznik 1B pkt 5.1.3 dotyczący zadania nr 2 stanowiącego

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla danego zadania) zamawiający wymagał

zgodności zaoferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009, co miało być potwierdzone

przez jednostkę certyfikującą wyroby, posiadającą akredytację w zakresie danej normy,

udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA,

tj. żądał, aby do oferty dołączane były:

a) certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami

określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą

akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę

certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę

akredytującą, członka porozumienia EA MLA

lub

KIO 1570/14 str. 4

b) dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na

zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni

zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.

Wskazał, że fakt, iż dla zamawiającego istotne jest potwierdzenie zgodności

oferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 przez jednostkę posiadającą akredytację

na normę PN-EN 50483:2009 potwierdza treść udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień

i modyfikacji SIWZ (wyjaśnienie z dnia 27 stycznia 2014r., pytanie 10 i 13 oraz zmiana SIWZ

z dnia 5 marca 2014 r. pkt 1 i 9).

Odwołujący podniósł, że w stosunku do części zaoferowanego przez EKTO

asortymentu nie można uznać, że EKTO przedłożyło certyfikaty wydane przez jednostkę

certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie wymaganej normy PN-EN 50483:2009 –

są to tzw. certyfikaty nieakredytowane gdyż zostały wydane przez jednostkę certyfikującą

SGS Fimko Ltd. mającą siedzibę w Finlandii (nazwa fińska - SGS Fimko Oy), która w dacie

ich wystawienia nie miała akredytacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie,

tj. normy PN-EN 50483:2009. Wskazał, co wedle wiedzy odwołującego wynika z publicznie

dostępnych informacji, że SGS Fimko uzyskało akredytację FINAS – fińskiej jednostki

akredytującej, będącej członkiem porozumienia EA MLA – w zakresie normy

PN-EN 50483:2009 w dniu 12 marca 2013r.

Odwołujący podał, że chodzi o następujące pozycje w ofercie EKTO 1, 3-7 i 10

(zadanie 1) oraz 1-6, 9-10, 13-14, 16-17 (zadanie 2).

Odwołujący podniósł, że certyfikatu zgodności z normą wystawionego przez jednostkę

posiadającą akredytację w zakresie danej normy nie można porównać z certyfikatem

jednostki, która takiej akredytacji nie posiadała. Oświadczył, że jednostka certyfikująca

wyroby może udzielić certyfikacji zarówno w zakresie posiadanej akredytacji, jak i poza tym

zakresem, ale tylko certyfikaty udzielone w zakresie posiadanej akredytacji stanowią

certyfikaty udzielone przez jednostkę akredytowaną, co stanowiło wyraźny wymóg

zamawiającego.

Odwołujący podał, że zagadnienie akredytacji uregulowane jest w Rozporządzeniu

Parlamentu Europejskiego i Rady [WE] z dnia 9 lipca 2008r. Nr 765/2008 ustanawiającym

wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku (...), (dalej „rozporządzenie 765”), które

określa zasady organizacji i prowadzenia akredytacji jednostek oceniających zgodność

wykonujących czynności z zakresu oceny zgodności (art. 1 ust. 1 rozporządzenia 765).

Dodał, że zgodnie z art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765 akredytacja oznacza

poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność

spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych

KIO 1570/14 str. 5

przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania (...), natomiast zgodnie z art. 5

rozporządzenia 765 akredytacja jest zawsze udzielana w zakresie określonych czynności

(w przedmiotowym przypadku w zakresie normy EN 50483:20090), a jednostki akredytujące

monitorują każdą jednostkę oceniającą zgodność, której udzieliły akredytacji i w razie utraty

kompetencji do oceny zgodności zawieszają lub cofają akredytację.

Odnosząc się do braku posiadania przez wystawcę certyfikatów (SGS Fimco Oy)

załączonych do oferty EKTO, akredytacji na normę PN-EN 50483:2009 do dnia

12 marca 2013r., odwołujący podniósł, iż fakt ten wynika z dwóch kolejno po sobie

wystawionych przez fińską jednostkę akredytującą FINAS dokumentów (tzw. zakresów

posiadanych akredytacji), które dotyczą jednostki certyfikującej SGS Fimco Oy, oraz które są

publikowane przez FINAS na jej stronie internetowej www.finas.fi. – wskazują one niezbicie,

iż FINAS udzieliło SGS Fimko Oy akredytacji na przedmiotową normę w dacie

12 marca 2013r.

Na potwierdzenie odwołujący załączył dokument FINAS nr S003/M18/2012 z dnia

8 czerwca 2012r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym nie wymieniono

normy PN-EN 50483:2009, tj. potwierdzający, że w dacie 8 czerwca 2012r. SGS Fimko nie

była akredytowana w wymaganym zakresie oraz dokument FINAS nr S003/M19/2012 z dnia

12 marca 2013r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym wymieniono normę

PN-EN 50483:2009 (na stronie 2), tj. potwierdzający, że SGS Fimko uzyskało akredytację

w wymaganym zakresie od dnia 12 marca 2013r.

Odwołujący podał, że konieczność publikacji przez jednostki akredytujące (w tym

przypadku FINAS) zakresów akredytacji udzielonych jednostkom certyfikującym (w tym

przypadku SGS Fimco) oraz każdych ich zmian, wynika bezpośrednio z normy EN ISO/IEC

17011:2006 „Wymagania ogólne dla jednostek akredytujących prowadzących akredytację

jednostek oceniających zgodność".

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zgodnie z zakresem akredytacji SGS Fimko

jednostka ta do dnia 12 marca 2013r. nie posiadała akredytacji w zakresie normy

EN 50483:2009, wpisanej na kwestionowanych certyfikatach, a wymaganej treścią SIWZ,

co oznacza, że przedłożone certyfikaty nie spełniają wymagania dotyczącego wystawienia

ich przez jednostkę akredytowaną na normę EN 50483:2009 – w zadaniu nr 1 w 7 pozycjach,

a w zadaniu 2 w 12 pozycjach asortymentowych EKTO zaoferowało produkty niezgodne

z wymaganiem SIWZ.

Podniósł, że skoro zaoferowane wyroby nie były przedmiotem badania na zgodność

z normą przez jednostkę posiadającą stosowną akredytację to wyroby te nie odpowiadają

treści SIWZ, a brak ten nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyż

wystawca certyfikatu, tj. SGS Fimko, nie posiadający akredytacji fińskiej jednostki

KIO 1570/14 str. 6

akredytującej FINAS, nie mógł także posiadać akredytacji innej jednostki akredytującej, co –

wedle wiedzy odwołującego – wynika z faktu, że zgodnie z rozporządzeniem 765 każde

państwo członkowskie wyznacza jedną krajową jednostkę akredytującą (art. 4 ust. 1),

a wniosek o akredytację kierowany jest do krajowej jednostki akredytującej w państwie

członkowskim, w którym ubiegający się o akredytację prowadzi działalność. Oznacza to, że

SGS Fimko, która ma siedzibę w Finlandii i tam prowadzi działalność mogła ubiegać się

wyłącznie o akredytację FINAS.

Odwołujący skonstatował, że skoro takiej akredytacji SGS Fimko do dnia

12 marca 2013r. nie uzyskało, to wystawione przez nią przed tą datą certyfikaty nie były

wydane przez jednostkę posiadającą akredytację, co powoduje, że oferta EKTO podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż obejmuje produkty, które nie

spełniają wymagań przedmiotowych SIWZ.

Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty

z powyższych powodów jest przedwczesne, odwołujący wskazał, iż wobec braku wskazania

w ofercie, że wymienione w odwołaniu certyfikaty zostały wydane przez jednostkę

akredytowaną i wobec wykazania w odwołaniu, że kwestionowane certyfikaty nie pochodzą

od podmiotu akredytowanego zamawiający zobowiązany jest skorzystać z dyspozycji art. 26

ust. 3 ustawy Pzp i wezwać EKTO do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów

przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 wydanych

przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji (dla oferowanego przez EKTO,

wymienionego wyżej asortymentu), ewentualnie także skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4

ustawy Pzp (względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i wezwać EKTO do wyjaśnienia złożonych

dokumentów przedmiotowych, o których mowa w odwołaniu.

Odwołujący podał także, że zgodnie z treścią SIWZ (Załącznik nr 1B stanowiący

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 – pkt 3.1.3, Załącznik Nr 8.2. pn.:

„Szczegółowa specyfikacja oferowanego osprzętu", pozycja 15, (z uwzględnieniem

modyfikacji z dnia 5 marca 2014r. pkt 10) przedmiotem zamówienia (poz. 15, zadanie nr 2)

był uchwyt przelotowy do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej dla odcinków

prostych o następujących parametrach:”2(4)x25-120mm 2 ”.

„2(4)x25-120mm 2 ”.

Wskazał, że zapis „2(4)" oznacza ilość przewodów, jakie ma „pomieścić” uchwyt,

bowiem występują sieci jednofazowe (posiadające 2 przewody) oraz trójfazowe (posiadające

4 przewody), zaś zapis „25-120 mm 2 ” odnosi się do przekrojów (przykładowo: występują

przewody o przekroju 16, 25, 50, 70, 95,120 mm 2 ).

Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający wymagał, aby zaoferowany

KIO 1570/14 str. 7

uchwyt przelotowy był uniwersalny, tj. nadawał się do zastosowania do 2 przewodów

o przekrojach od 25 do 120mm 2 , jak i do 4 przewodów o przekrojach od 25 do 120mm 2 .

Odwołujący podał, że w zadaniu 2, poz. 15 EKTO zaoferowało uchwyt przelotowy

SO 270, którego karta katalogowa znajduje się na stronie 194 oferty, a certyfikat zgodności

z normą na stronie 198. Stwierdził, że z dokumentów tych wynika, iż zaoferowany produkt

jest przystosowany do następujących ilości i przekrojów przewodów:

2x(25-35) mm 2 tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być

o przekroju od 25 do 35 mm 2 ,

4x(16-120) mm 2 tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być

o przekroju od 16 do 120 mm 2 .

Na tej podstawie odwołujący uznał, że w przypadku sieci jednofazowych (2 przewody)

zaoferowany uchwyt nadaje się tylko do przewodów o przekroju od 25 do 35 mm 2 , a nie – jak

wymagał zamawiający – od 25 do 120mm 2 . Stwierdził, że uchwyt SO 270 nie daje

możliwości zamontowania dwóch przewodów o przekrojach większych niż 35 mm 2 , co

stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą obowiązkiem odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący oświadczył, że w przedmiotowym zakresie zamawiający nie kierował do

EKTO pisma o wyjaśnienie, nie dokonywał poprawek, jednocześnie podniósł, iż niezgodność

ta nie nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ

wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia granicy zastosowania

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to możliwość samodzielnego poprawienia przez

zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, co eliminuje ryzyko naruszenia

wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na

temat złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania

wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.

Odwołujący uznał, że z całokształtu złożonej oferty nie wynika, aby w zakresie

poz. 15 EKTO chciał zaoferować inny uchwyt, o innych parametrach, nie występują w tym

zakresie wewnętrzne sprzeczności oferty itp. Podniósł przy tym, że nie można byłoby

również mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro zamawiający musiałby dokonać

zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na inny, za inną cenę.

Dodatkowo podniósł, że ewentualne wyjaśnienia EKTO, jakoby uchwyt nadawał się do

przewodów opisanych w SIWZ stałyby w sprzeczności nie tylko z kartą katalogową, ale także

treścią certyfikatu dla tego produktu, jaki został dołączony do oferty na stronie 198

(wersja w języku angielskim, którego tłumaczenie EKTO uzupełniło w odpowiedzi na

wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 czerwca 2014r. ), który jednoznacznie wskazuje na ww.,

niezgodne z SIWZ parametry oferowanego urządzenia.

KIO 1570/14 str. 8

Stanął na stanowisku, że nawet gdyby EKTO twierdził, że wbrew informacji z karty

katalogowej SO 270 nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju 25-120mm 2 to

takie parametry pracy urządzenia nie zostały przebadane i certyfikowane na zgodność

z normą przez jednostkę posiadającą akredytację, co stanowi wymaganie zamawiającego

określone w SIWZ (Załącznik 1B pkt 5.1.3).

Odwołujący podniósł nadto, że oferta EKTO nie może być porównywana z ofertami

pozostałych wykonawców przy zastosowaniu kryterium ceny, ponieważ oferowane są tam

produkty, których zgodność z wymaganą normą nie została sprawdzona w sposób

wymagany przez zamawiającego (przez jednostkę akredytowaną) oraz produkty

o parametrach użytkowych gorszych niż wymagane w SIWZ.

Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji z przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, dokumentów i materiałów złożonych przez strony

i przystępującego na rozprawie, a także stanowisk stron i przystępującego

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia

szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności

i zaniechań zamawiającego.

Skoro zarzuty odwołania zmierzają do nakazania zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego, odrzucenia oferty

przystępującego (ewentualnie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów

przedmiotowych) w zadaniu nr 1 i nr 2, a w zadaniach tych oferty złożyli jedynie: odwołujący

i przystępującego to oznacza to, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującemu szansą

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienie publicznego:

1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.

2. Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 27 stycznia 2014 r.

3. Modyfikacji treści SIWZ z dnia 5 marca 2014 r.

4. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2

KIO 1570/14 str. 9

z dnia 25 lipca 2014 r.

5. Oferta przystępującego wraz z uzupełnieniami.

Izba nie dopuściła dowodu z oględzin uchwytu SO 270 uznając, że w świetle

postanowień SIWZ, wykazanie spełnienia żądanego przez zamawiającego parametru jest

dopuszczalne jedynie na podstawie karty katalogowej tego wyrobu.

Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 1 i 2, że treść oferty

przystępującego potwierdza zaoferowanie wyrobów w odniesieniu do których zamawiający

wymagał wykazania zgodności z normą PN-EN 50483:2009, poprzez złożenie certyfikatu

wydanego przez jednostkę posiadającą akredytację w zakresie tej normy oraz zaniechanie

wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w tym zakresie, czym zamawiający

naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługują na

uwzględnienie.

Wykaz dokumentów, jakie mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia został wskazany przez zamawiającego

w Rozdziale IX SIWZ.

Wymóg, co było bezsporne, odnoszący się do zaoferowanych przez przystępującego

w pozycji: 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10,

13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 wyrobów został zawarty w pkt. 3 Rozdziału IX

SIWZ i powtórzony, a dodatkowo uszczegółowiony, co do normy, odpowiednio w pkt. 4.1.3

Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B

w przypadku zadania nr 2.

Poza sporem było także to, że zamawiający zażądał złożenia certyfikatów zgodności

z normą PN-EN 50483:2009 oraz, że w przypadku zakwestionowanych przez odwołującego

wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów

z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 przystępujący złożył

certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą SGS Fimco Oy przed datą uzyskania przez

tą jednostkę akredytacji właściwej jednostki akredytującej, tj. FINAS.

W toku rozprawy spornym okazał się sposób rozumienia certyfikatów zgodności

wydanych przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum

Akredytacji w zakresie PN-EN 50483:2009 lub przez jednostkę certyfikująca posiadającą

akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka

porozumienia EA MLA.

Dla porządku odnotować także należy, że zamawiający w odniesieniu do wymogu

KIO 1570/14 str. 10

potwierdzenia zaoferowania wyrobów zgodnych z normą dopuścił także złożenie

dokumentów potwierdzających wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na

zgodność z daną normą wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres

akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.

Odwołujący utrzymywał, że musi to być certyfikat, który został wydany przez jednostkę

certyfikującą, która posiadała akredytację w dniu wydania certyfikatu.

Zamawiający i przystępujący utrzymywali natomiast, że może to być certyfikat wydany

przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w dacie późniejszej niż data wydania certyfikatu,

byleby tylko akredytacji udzielono nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania

ofert w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie Rozdziału IX pkt 3 SIWZ (oraz pkt. 4.1.3

Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B w przypadku

zadania nr 2) nie pozwala (nie ma o tym w ogóle żadnej wzmianki), jak chce tego

zamawiający i przystępujący, odnieść terminu składania ofert do terminu, w jakim najpóźniej

jednostka certyfikująca wydająca składany wraz z ofertą certyfikat mogła uzyskać

akredytację, w oderwaniu od terminu wydania tegoż certyfikatu.

Przymiot certyfikatu – „bycia wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą

akredytację” należy rozumieć w ten sposób, iż jednostka certyfikująca, która certyfikat

wydała, wydała go, będąc jednostką akredytowaną. Wynika to z celu, jaki przypisać należy

żądaniu wydania certyfikatu przez jednostkę certyfikującą akredytowaną, polegającego na

oparciu się przy sprawdzeniu zgodności wyrobu z daną normą na badaniach jednostki, która

sama została zweryfikowana w zakresie tej normy, czego potwierdzeniem jest udzielenie

akredytacji (a co powinno zostać odnotowane przez taką akredytowaną jednostkę

certyfikującą w samym certyfikacie – oznaczenie symbolem akredytacji jednostki

akredytującej).

W ocenie składu orzekającego Izby brak jest jakichkolwiek regulacji (nie wskazał ich

ani zamawiający, ani przystępujący), aby móc przyjąć zaprezentowane przez zamawiającego

na rozprawie stanowisko jakoby akredytacja miała moc wsteczną i odnieść by ją należało do

certyfikatów wydanych przed akredytacją jednostki certyfikującej, czyniąc te certyfikaty

certyfikatami wydanymi przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację.

Wobec powyższego za bezprzedmiotowe skład orzekający Izby uznał certyfikaty

złożone przez przystępującego na rozprawie.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do szczególnie mocno akcentowanego przez

KIO 1570/14 str. 11

zamawiającego na rozprawie znaczenia, jakie przypisywał woli zamawiającego przy

interpretacji postanowień SIWZ – w tym na etapie badania i oceny oferty, wskazuje, że

obowiązkiem zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest takie opracowanie treści SIWZ, której jasna i jednoznaczna

treść w pełni odzwierciedla wolę zamawiającego (ewentualnie w ramach wyjaśnień treści

SIWZ), tak aby możliwym było uznanie, że reguły prowadzonego postępowania są znane

przed terminem składania ofert i wynikają wyłącznie z wyartykułowanych w SIWZ

postanowień. Brak korelacji pomiędzy wolą zamawiającego a treścią SIWZ, skutkującej

oceną ofert wedle woli zamawiającego (wedle niewyartykułowanych oczekiwań), nie zaś

wedle treści SIWZ urąga zasadzie równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Za niewynikające z postanowień SIWZ, pozostające nie do pogodzenia z zasadą

równego traktowania i uczciwej konkurencji, a przez to niedopuszczalne skład orzekający

Izby uznał własne podjęte przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia terminu

uzyskania przez jednostkę SGS Fimco Oy akredytacji po tym, jak zamawiający – co

oświadczył na rozprawie – nie znalazł na złożonych przez przystępującego certyfikatach dat

dotyczących akredytacji jednostki certyfikującej (brak oznaczenia symbolem akredytacji).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że ocenie zamawiającego pod kątem

zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na ofertę

się składające (w tym w wyniku uzupełnienia), a argument łatwego dostępu do niezbędnych

do stwierdzenia zgodności informacji (informacje publiczne) nie może reguły tej unicestwiać.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że złożone przez

przystępującego certyfikaty odnoszące się do wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1.

dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika

nr 8.2. dla zadania 2, wydane przez jednostkę certyfikującą, która nie posiadała w momencie

ich wydania akredytacji w zakresie normy PN-EN 50483:2009 nie potwierdzają, że wskazane

w tych pozycjach wyroby są zgodne z normą PN-EN 50483:2009.

Skład orzekający Izby, abstrahując od prawdopodobieństwa złożenia przez

przystępującego innych niż dotychczas dokumentów, nie wykluczając możliwości złożenia

dokumentów, o których, poza certyfikatami, mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ (oraz

w pkt. 4.1.3 Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B

w przypadku zadania nr 2) oraz respektując przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazał

zamawiającemu wezwanie przystępującego do ich uzupełnienia w zakresie pozycji 1,3-7 i 10

Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17

Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 PN-EN 50483:2009.

KIO 1570/14 str. 12

Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 2, że treść oferty

przystępującego w zakresie uchwytu przelotowego do trwałego zawieszania linii izolowanej

dla odcinków prostych odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis

art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.

Bezsporny był sposób rozumienia wymogu opisanego przez zamawiającego

w odniesieniu do uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej

dla odcinków prostych, tj. „2(4)x25-120mm 2 ” jako wymogu, aby ww. uchwyt nadawał się do

zastosowania 2 przewodów o przekrojach od 25-120mm 2 , jak i do zastosowania

4 przewodów o przekrojach od 25-120mm 2 , (tzw. uchwyt uniwersalny).

Spornym był natomiast fakt, czy przystępujący zaoferował uchwyt spełniający ww.

wymóg, tj. czy zaoferowany przez przystępującego uchwyt SO 270 jest uchwytem

uniwersalnym.

Odwołujący utrzymywał, że o niezgodności w zakresie ww. wymogu przesądza fakt, że

z odnoszącej się do uchwytu SO 270 karty katalogowej załączonej do oferty przystępującego

(str. 194) i dodatkowo certyfikatu zgodności (str. 198) wynika – ze względu na opis

parametru jako „2x(25-35)mm 2 ” oraz „4x(16-120mm 2 ), że przystępujący zaoferował uchwyt,

który nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju od 25 do 35 mm 2 lub

4 przewodów o przekrojach od 16-120mm 2 , co oznacza, że parametr uchwytu jest niezgodny

z wymogiem zamawiającego.

Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że zaoferowane przez przystępującego

uchwyty są uchwytami uniwersalnymi.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem IX

pkt 1 SIWZ wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu

zamówienia, mieli obowiązek złożyć karty katalogowe w języku polskim zawierające

wymagane parametry techniczne, co w odniesieniu do zaoferowanego uchwytu SO 270

oznacza, że przystępujący miał obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową,

potwierdzającą żądany parametr [„2(4)x25-120mm 2 ”].

Na podstawie znajdującej się na str. 194 oferty przystępującego karty katalogowej

skład orzekający Izby ustalił, że uchwyt SO270 opisano jako „Uchwyt przelotowo-narożny

2x(25-35) mm 2 , 4x(16-120) mm 2 ”.

Zamawiający i odwołujący nie kwestionowali, że opis ten oznacza, że zaoferowany

produkt jest przystosowany, jak twierdził odwołujący, do następujących ilości i przekrojów

przewodów:

2x(25-35) mm 2 tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być

KIO 1570/14 str. 13

o przekroju od 25 do 35 mm2 ,

4x(16-120) mm 2 tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być

o przekroju od 16 do 120 mm 2 .

Zamawiający na rozprawie stwierdził, że „opis parametru uchwytu znajdujący się na

str. 194 oferty przystępującego jest mylący co do przekroju”, a nadto że z wiedzy, którą

dysponuje, a także z własnego jego doświadczenia wynika (używał już takich uchwytów), że

uchwyty SO 270 są uniwersalne i spełniają wymogi zamawiającego.

Przystępujący utrzymywał, że fakt zaoferowania uchwytu SO 270 spełniającego

parametr „2(4)x25-120mm 2 ” wynika z tej części złożonej przez niego wraz z ofertą karty

katalogowej (str. 194 oferty), która, w ramach specyfikacji technicznej, podaje: „średnica

kabla mm: 12-42”.

Na rozprawie zamawiający, przedkładając wydruki ze strony internetowych sklepów

internetowych oferujących uchwyt SO 270, a także wydruk ze strony producenta oświadczył,

że na tej podstawie mógł stwierdzić, iż zaoferowany przez przystępującego uchwyt spełnia

jego wymagania.

Także przystępujący składał dokumenty na potwierdzenie, że zaoferowane przez

niego uchwyty są uchwytami uniwersalnymi w tym przedłożył oświadczenie producenta

Ensto Finland Oy z dnia 8 sierpnia 2014 r., zajmując stanowisko, że oświadczenie to stanowi

poszerzoną wersję karty katalogowej.

W tym miejscu ponownie przypomnienia wymaga, że ocenie zamawiającego pod

kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na

ofertę się składające (w tym w wyniku uzupełnienia).

Tymczasem, co wynika z oświadczeń zamawiającego złożonych na rozprawie, oceniał

on zgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w inny sposób niż sam dopuścił to

w SIWZ, tj. inaczej niż na podstawie karty katalogowej, co jest niedopuszczalne i narusza

zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Wątpliwość co do sposobu opisu parametru „średnica kabla mm: 12-42”, uznanego

przez samego zamawiającego za mylący, powinna być przez zamawiającego w trybie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp wyjaśniona skoro z karty katalogowej wynika, że uchwyt SO 270 jest

uchwytem o parametrze: „2x(25-35) mm 2 , 4x(16-120) mm 2 ”, tj. innym niż żądany w SIWZ,

tj. „2(4)x25-120mm 2 ”. W dokumentacji postępowania przedłożonej Izbie przez

zamawiającego brak jest dokumentów świadczących o wyjaśnieniu tej kwestii przez

zamawiającego z wykorzystaniem ustawowo przewidzianego trybu, nie wskazywał na to

także zamawiający w toku rozprawy.

Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie mógł na podstawie innej

KIO 1570/14 str. 14

niż karta katalogowa uchwytu SO 270 (mylącego sposobu opisu parametru w karcie

katalogowej, własnego doświadczenia, wydruków ze stron internetowych), a zatem

w oderwaniu od wymogu zawartego w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ oraz znajdującej się

w ofercie przystępującego karty katalogowej odnoszącej się do zaoferowanego przez

przystępującego uchwytu SO 270 uznać, że uchwyt spełnia żądany parametr:

„2(4)x25-120mm 2 ”

Skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wezwanie przystępującego, na

podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty

katalogowej dla zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270, ponieważ

zbadania przez zamawiającego wymaga, jakie znaczenie dla możliwości uznania spełnienia

parametru „2(4)x25-120mm 2 ” ma ujęcie w karcie katalogowej informacji: „średnica kabla

mm: 12-42” i jak informacja ta ma się do opisu w karcie parametru jako „2x(25-35) mm 2 ,

4x(16-120) mm 2 ”, a w przypadku, gdy wynik tego badania nie będzie pozwalał uznać

spełnienia parametru „2(4)x25-120mm 2 ”, zamawiający winien wezwać przystępującego do

uzupełnienia dokumentu w postaci karty katalogowej (z poszanowaniem przy ocenie tego

dokumentu przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp in fine).

Skład orzekający Izby wskazuje, że złożony przez przystępującego certyfikat FI 27961,

ze względu na wskazany zakres badań, tj. 2x(25-35 mm 2 ) 4x (16-120 mm„2(4)x25-120mm 2 ”)

nie może stanowić potwierdzenia, że uchwyt SO 270 jest zgodny z normą

PN-EN 50483:2009, dlatego też ewentualne wykazanie (uzupełnienie oferty na wezwanie

o kartę katalogową), że uchwyt SO 270 jest uchwytem uniwersalnym będzie także w dalszej

kolejności powodowało konieczność wezwania przystępującego do uzupełnienia innego niż

dotychczas dokumentu (poza certyfikatem), o którym mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ oraz

w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B.

Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi

podstawy do zastępowania zamawiającego w wykonywaniu czynności (czynności badania

i oceny ofert, a w jej ramach wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty), które zamawiający

winien był dokonać (wezwanie do złożenia wyjaśnień).

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.

KIO 1570/14 str. 15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 1570/14 str. 16