KIO 1557/14

Sygn. akt: KIO 1557/14

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2014 r. przez wykonawcę

Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o., ul. gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego

33, 03-982 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o., ul. gen. Tadeusza

Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa do wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warmińskie

Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok na rzecz

Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowalnego S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526

Olsztyn kwotę 19 235 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście trzydzieści

pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

1

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocniczka oraz

dojazdu na rozprawę przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………..……………

2

Sygn. akt KIO 1557/14

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1- Białostocki Park Naukowo- Technologiczny 15-540

Białystok, ul Żurawia 71, zwany dalej zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Laboratorium Badania

Kompatybilności Elektromagnetycznej - adaptacja pomieszczenia, zakup, dostawa i instalacja

wyposażenia", nr sprawy BPN-T.271.4.2014.

Postępowanie jest prowadzone przy uwzględnieniu zasad, kiedy szacunkowa wartość

zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na

podstawie art. 11ust. 8 ustawy Pzp,

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu

11 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S072-123785,

W dniu 16 lipca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o.,

ul. gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa, zwanego dalej

wykonawca ten przystąpił do „przystępującym”, gdyż skutecznie postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

do Od takiej odwołanie Krajowej Izby czynności zamawiającego Prezesa

Odwoławczej wniósł wykonawca Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul.

Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn, zwany dalej „Odwołującym”. We wniesionym odwołaniu

zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 2b i ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp, poprzez:

1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AP-FLYER Sp, z o.o. z

siedzibą ul. Gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa, której treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) zaniechanie wezwania wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie

dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia,

3) dokonanie wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez AP-FLYER Sp. z o.o.,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł, o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert oraz ponownego wyboru

oferty najkorzystniejszej,

3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,

które zostanie przedłożone na rozprawie.

Równocześnie zgłosił wniosek dowodowy o;

3

4) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania i akt postępowania

przetargowego,

5) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka G………… M……….., który to wniosek

odwołujący cofnął na etapie rozprawy.

Odwołujący w odwołaniu podniósł trzy grupy zarzutów, pierwsza dotyczyła

zaoferowania w ofercie przez przystępującego urządzeń nie spełniających wymagań SIWZ i

w związku z tym oferta przystępującego winna zostać odrzucona, drugi zarzut dotyczył

uznania przez zamawiającego dokumentu przedmiotowego mającego potwierdzać

spełnianie wymagań SIWZ przez zaoferowane urządzenie, mimo iż nie został on doręczony

zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Natomiast trzecia grupa zarzutów dotyczyła

niewykazania zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu

trzeciego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż z treści zobowiązania i

oświadczenia wykonawcy COMTEST nie wynikało w jakiej formie wykonawca ten będzie brał

udział w postępowaniu, a przede wszystkim nie wynikało jakie zasoby i w jakim zakresie

zasoby zostały udzielone.

W zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazał, że w ocenie

odwołującego się, wybór oferty AP-FLYER Sp. z o.o. nastąpił z naruszeniem prawa,

albowiem treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest między innymi dostawa urządzeń stanowiących wyposażenie

laboratorium, badania kompatybilności elektromagnetycznej, spełniających wymagania

opisane szczegółowo w załączniku w 1 do SIWZ. Jednym z tych wymogów była zgodność

urządzeń z najnowszymi (aktualnymi) normami jakościowymi i standardami branżowymi,

pozwalającymi na przeprowadzenie procesu akredytacji laboratorium w okresie nie

dłuższym niż 2 lata. Powyższy warunek znajduje swoje odzwierciedlenie w opisie

poszczególnych urządzeń, jak również w treści pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z

którym Cały sprzęt wraz z wyposażeniem powinien być zgodny z niniejszym opisem, w tym

cechować się parametrami technicznymi nie gorszymi niż określone w niniejszym opisie oraz

cechować się zgodnością z wymaganiami wynikającymi z (...) wprowadzonych do

stosowania najnowszych standardów technicznych serii PN-EN, przenoszących europejskie

normy zharmonizowane (wyraz najnowszych został wyróżniony przez zamawiającego).

Wymóg ten znalazł również swoje odzwierciedlenie w treści SIWZ ( pkt III. 4 i 5) oraz

wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ (§ 2 ust. 3, § 3 ust. 5 pkt 2 a i d).

Stwierdził, że urządzenia zaoferowane przez wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. nie spełniają

tego warunku, gdyż jak wynika z treści pkt 2.1.2 ppkt 4) załącznika nr 1 do SIWZ,

wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia zamawiającemu sondy prądowej do weryfikacji

prądu szczytowego SURGE zgodnie z wymaganiami normy IEC/EN 61000-4-5. Zgodnie z

4

opisem, przedmiotowa sonda prądowa musi posiadać konstrukcję zgodną z wymogami

wskazanymi w normie IEC/EN 61000-4-5 i umożliwiać weryfikację prądu szczytowego do

5kA o parametrach czasowych 8/20us.

Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o, zaoferował w tym punkcie sondę prądową Pearson

411 (str. 53 oferty). Powyższe urządzenie spełnia normę IEC/EN 61000-4-5 edycja 2,

natomiast nie spełnia obowiązującej normy IEC/EN 61000-4-5, która obowiązuje od dnia 15

maja 2014 r. dowód: wydruk ze strony IEC z datą wejścia w życie normy IEC/EN 61000-4-5

ed. 3

Norma IEC/EN 61000-4-5 ed. 3 w pkt 6.2.3 wprowadza konieczność stosowania do

kalibracji zewnętrznego kondensatora 18uF, czego nie przewidywała poprzednio

obowiązująca norma lEC/EN 61000-4-5 ed. 3. W efekcie, w celu spełnienia aktualnie

obowiązującej normy lEC/EN 61000-4-5 koniecznym jest dodatkowe zamontowanie

urządzenia o nazwie IMN 2 produkcji firmy EM TEST, którego nie przewiduje oferta AP-

FLYER Sp. z o.o. W tym punkcie oferta w/w wykonawcy jest zatem niezgodna z treścią

SIWZ.

Zgodnie z pkt 2.1.2 ppkt 10) załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do

dostarczenia zamawiającemu sieci sprzęgaiaco/odsprzegaiacej do badania odporności

symetrycznych linii sygnałowych zgodnie z rys. 14 normy IEC/EN 61000-4-5, spełniającej

opisane w tym punkcie parametry techniczne.

Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie sieć

sprzęgająco/odsprzęgającą do badania odporności symetrycznych linii sygnałowych typu

CNV 504S produkcji EM TEST (str. 54 oferty). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień i uzupełnienia oferty wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. poinformował

zamawiającego pismem z dnia 9 lipca 2014 r., że ostatecznie oferuje sieć

sprzęgająco/odsprzęgającą do badania odporności symetrycznych linii sygnałowych o

symbolu CNV 504S1 produkcji EM TEST.

Do pisma wykonawca załączył kartę katalogową tego wyrobu, z treści której wynika,

że urządzenie to spełnia wymogi normy IEC/EN 61000-4-5 ed. 1 i 2, które w dniu składania

ofert już nie obowiązywały.

Zgodnie z pkt 2.4.4 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do

dostarczenia zamawiającemu wyposażenia umożliwiającego wykonanie badań odporności

metoda iniekcji bezpośredniej (sieci CPN) zgodnie z IEC/EN 61000-4-6.

Zgodnie z opisem zamawiającego zestaw powinien obejmować sieć sprzęgająco-

odsprzęgająeą o parametrach zgodnych z wymaganiami aktualnej edycji normy IEC/EN

61000-4-6, z kompletem elementów przejściowych, przewodów, tłumików i adapterów

umożliwiających zarówno prowadzenie badań jak i kalibrację w systemie, zgodnie z IEC/EN

61000-4-6.

5

Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie tłumik ATT6/75 (str. 60

oferty), który nie może współpracować z oferowanym w pkt 2.4,3 generatorem sygnałowym

CWS 500N1.3 produkcji EM TEST (str. 59-60 oferty). Generator ten posiada bowiem moc

80W i producent przewiduje do współpracy z tym generatorem mocniejszy tłumik ATT6/80.

Tłumik ATT6/75 posiada zbyt małą moc (75 W) i jego podłączenie może doprowadzić do

uszkodzenia zestawu; poza tym przewody do podłączenia tłumika nie są dopasowane do

wyjścia generatora CWS 500N1.3.A

Zgodnie z pkt 2.4.5 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do

dostarczenia zamawiającemu wyposażenia umożliwiającego wykonanie badań odporności

metoda iniekcji pośredniej za pomocą klamry elektromagnetycznej zgodnie z IEC/EN 61000-

4-6. Zestaw powinien obejmować klamrę elektromagnetyczną do iniekcji sygnału w.cz. (BCI),

sondę prądową do kontroli wartości prądu w.cz., indukowanego w badanym obwodzie,

komplet elementów przejściowych, przewodów, adapterów, umożliwiających zarówno

prowadzenie badań jak i kalibrację w systemie, zgodnie z IEC/EN 61000-4-6, a także

ferrytową klamrę absorpcyjną, niezbędną do odprzęgania urządzeń dołączonych do

testowanego obwodu, a nie podlegających badaniu.

Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie zestaw Cable EM/FTC

101 SET C-BNC produkcji EM JEST (str. 62 oferty). Oferowany zestaw nie spełnia wymogów

aktualnie obowiązującej normy IEC/EN 61000-4-6 ed. 4.

Wskazał, że dla wykazania zasadności swojego stanowiska w tej kwestii zwrócił się

do spółki EM TEST, będącego dostawcą większości urządzeń wskazanych w ofercie AP-

FLYER Sp. z o.o,, o informację, czy urządzenia opisane w ofertach obu uczestników

przetargu spełniają wymogi opisane przez zamawiającego w SIWZ. Spółka EM TEST

udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 25 lipca 2014r., przesyłając jednocześnie informację o

wycofaniu niektórych urządzeń z produkcji. Stwierdził że oferta wykonawcy AP-FLYER Sp. z

o.o. obejmuje częściowo dostawę urządzeń niezgodnych z obowiązującymi normami

technicznymi, wycofanych z produkcji czy też niewłaściwie skonfigurowanych.

W zakresie kolejnego zarzutu zwrócił uwagę, iż pismem z dnia 4 lipca 2014 r.

zamawiający wezwał wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty w zakresie

między innymi urządzenia opisanego w pkt 2.7.3.2 załącznika nr 1 do SIWZ (wzmacniacz

mocy i sprzęgacz dwukierunkowy), poprzez przedłożenie dokumentu potwierdzającego

spełnianie parametrów przez wzmacniacz BLMA 1060-200/150 DS. oferowany przez AP-

FLYER Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie, AP-FLYER Sp. z o.o. załączył do pisma z

dnia 9 lipca 2014 r. kartę katalogową producenta urządzenia - firmy Bonn Elektronik. Karta ta

nie zawierała jednak opisu wszystkich parametrów wymaganych przez zamawiającego w

tabeli stanowiącej pkt 2.7.3.2 załącznika nr 1, a mianowicie nie pozawalała na ustalenie

wysokości urządzenia, która nie mogła przekroczyć 8 HU. Stwierdził nadto, że wykonawca,

6

który nie uzupełnił braków oferty w odpowiednim terminie wyznaczonym przez

zamawiającego, musi zostać wykluczony z postępowania (chociaż takiego zarzutu

odwołujący wprost nie podniósł). Podkreślił, że wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. nie

kwestionował terminu do złożenia dokumentów wyznaczonego przez zamawiającego w

wezwaniu z dnia 4 lipca 2014 r., jak również nie wnosił o przedłużenie tego terminu przed

jego upływem.

Wskazał, że odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2014 r., złożonym już po terminie

wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia oferty, ponownie uzupełnił swoją ofertę

w tym zakresie i przedłożył kartę katalogową producenta urządzenia zawierającą tym razem

wymagany parametr (wysokość).

W zakresie kolejnego zarzutu podał, że zamawiający zaniechał wezwania AP-FLYER

Sp. z o.o. do udowodnienia, że w będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia (art. 26 ust. 2b Pzp). Jak wynika z treści oferty tego wykonawcy, zamierza on

zrealizować zamówienie bazując niemal w całości na wiedzy i doświadczeniu innego

podmiotu - holenderskiej spółki Comtest Enginerring b.v. Tymczasem z treści zobowiązania

do udostępnienia zasobów złożonego przez spółkę holenderską (k. 25 oferty AP-FLYER Sp.

z o.o.) nie wynika w żaden sposób, w jakiej formie nastąpi udostępnienie jej zasobów

wykonawcy AP-FLYER. W świetle treści złożonego przez AP-FLYER Sp. z o.o.

zobowiązania spółki Comtest Enginerring b.v., w którym nie zawarto żadnej informacji na

temat współpracy obu firm, zamawiający powinien wezwać wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o.

do wykazania, że istotnie będzie dysponował zasobami spółki holenderskiej.

Stwierdził, że podobnie wątpliwości zamawiającego powinny wzbudzić referencje

przedłożone przez wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku

opisanego w pkt VI. 1.2) SiWZ. Z referencji załączonej na str. 24 oferty wystawionej Comtest

Enginerring b,v. przez Thermofix SRL z Rumunii wynika bowiem, że spółka holenderska w

okresie grudzień 2013 - styczeń 2014 r. wybudowała na terenie Rumunii halę laboratoryjną

o kubaturze 540 m 3 i wartości ponad 3,2 min euro, wraz z wszystkimi instalacjami. Mając na

względzie, iż hala wykonana została w tradycyjnej technologii murowanej, wskazany przez

wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. i w referencji termin realizacji tej inwestycji jest całkowicie

nierealny.

Wobec powyższego zdaniem odwołującego Zamawiający powinien zatem wezwać

w/w wykonawcę do złożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót budowlanych i

prawidłowej referencji.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Ponadto

podniósł zarzut, że większość zarzutów podniesionych w odwołaniu jest spóźniona. W tym

zakresie podał, że zarzuty te dotyczą okoliczności istniejących w ofercie wykonawcy

pierwotnie, a wykonawca AP-FLYER nie zmienił oferowanych urządzeń w stosunku do

7

pierwotnej treści oferty. Z tego względu taki zarzut, winien być podniesiony przez

Odwołującego już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli po 4 czerwca 2014

r.. Na tym etapie odwołujący nie podnosił jednak przedmiotowego zarzutu, co wskazuje na

to, iż uznał ofertę wykonawcy w tym zakresie za prawidłową. Nie zmienia tego faktu

okoliczność, że oferta odwołującego była wtedy wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Z

doświadczenia każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniach o udzielanie

zamówień publicznych oraz ogólnych zasad i istoty środków odwoławczych ustanowionych

postanowieniami PZP wynika, iż odwołujący po pierwszej czynności wyboru ofert w której

wybrano jego ofertę, powinien był wnieść własne odwołanie, tzw. odwołanie wyprzedzające

równolegle z odwołaniem spółki AP-FLYER.

Odnosząc się do kwestii podnoszonej w odwołaniu, dot. niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ wskazał, że zarzut dotyczący nieaktualności norm na które w swojej ofercie

powołuje się Wykonawca, należy uznać za chybiony. Zamawiający nie zdefiniował w Opisie

Przedmiotu Zamówienia co rozumie pod pojęciem „najnowsze standardy techniczne serii PN-

EN", a opisał wybrane przez siebie parametry, pisząc jednocześnie, że mają one być zgodne

z wymaganiami tych najnowszych standardów. Zatem istotne dla zamawiającego były

opisane parametry, a nie norma jako całość. Ponadto zgodnie z zasadami logiki przy

opisaniu wymagań dotyczących urządzeń, tak jak to opisano w przedmiotowym przypadku,

należy brać pod uwagę stan prawny norm na dzień wszczęcia postępowania przez

zamawiającego, a nie dzień składania ofert czy jakąkolwiek późniejszą datę. Zamawiający

określając wymagania w stosunku do wykonawców i sporządzając SIWZ, polegał na

standardach obowiązujących w dacie sporządzenia tych dokumentów i w ten sposób

zdefiniował przedmiot zamówienia. Po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu zamawiający

nie zmodyfikował SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zatem bez znaczenia

winien być fakt, iż od chwili wszczęcia postępowania (08.04.2014) do dnia składania ofert,

nastąpiła zmiana norm dotyczących poszczególnych urządzeń. Inna interpretacja

przedmiotowego zagadnienia, prowadziłaby do absurdalnych sytuacji w których w razie

zmiany normy np. w przeddzień składania ofert, oferty wszystkich Wykonawców należałoby

uznać za niezgodne z wymogami i odrzucić.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust, 2b Pzp stwierdził, że

jest on całkowicie chybiony, bowiem adresatem tego przepisu jest wykonawca, a przepis ten

nie odnosi się do jakichkolwiek czynności zamawiającego. Należy zatem podkreślić, iż

zamawiający nie mógł naruszyć przepisu, który ustanawia wobec Wykonawcy możliwość

polegania na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, oraz obowiązek

wykazania wobec zamawiającego iż w rzeczywistości będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia w takim przypadku. Skoro bowiem przepis w żadnej

8

mierze nie dotyczy praw czy obowiązków Zamawiającego, trudno jest obciążyć go zarzutem

naruszenia takiego przepisu. Z tych względów zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b PZP należy

uznać za całkowicie nieuzasadniony.

Także za nieuzasadniony należy uznać, jego zdaniem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3

Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów dotyczących

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do ich uzupełnienia. W ocenie Odwołującego

naruszającym przepisy Pzp było zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy

AP-FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego

niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Za niezasadny uznał również uznać twierdzenia dotyczące referencji przedłożonych

przez AP-FLYER. W tym kontekście należy powtórzyć w/w argumentację dotyczącą

spóźnienia zarzutu, bowiem podobnie jak w przypadku zarzutów dotyczących urządzeń

oferowanych przez wykonawcę oraz powoływania się na potencjał osoby trzeciej,

Odwołujący winien był podnosić te zarzuty po pierwszej czynności oceny ofert.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym oraz w stanowisku prezentowanym na

rozprawie podniósł, że zamawiający przewidział obowiązek zaoferowania przez

wykonawców urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, a w szczególności w

załączniku nr 1. Wskazał również, iż oferowane urządzenia muszą być zgodne z normami

wymienionymi w tymże załączniku nr 1 do SIWZ. Powyższe wynikało, zgodnie z wyżej

cytowanym postanowieniem SIWZ, z koniecznością przeprowadzenia akredytacji

realizowanego laboratorium. Akredytacja wiąże się bowiem z procesem weryfikacji

wszystkich zainstalowanych urządzeń pod względem ich zgodności z normami technicznymi,

aprobatami, itp..

Wskazał, że branża, która obejmuje niniejszy przedmiot zamówienia jest niezwykle

rozwijającą się i prężną dziedziną technologii. Odwołujący zarzuca przystępującemu, iż

oferuje rozwiązania niezgodne z kolejnymi edycjami norm. Należy zauważyć, iż wskazane

normy zmieniają się nieustannie, dostosowując się do coraz nowszych rozwiązań

technologicznych. Stąd, odwołujący próbuje odnieść wrażenie, iż oferuje rozwiązania

najlepsze technologiczne oraz aktualne, jednakże w momencie realizacji umowy, również

oferowane przez niego urządzenia mogą zdezaktualizować, jak również mogą zostać

wycofane z produkcji.

Stwierdził, że zamawiający zawarł w umowie w tym zakresie stosowny zapis. Zgodnie

bowiem z §8 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy

w zakresie przedmiotu, jeżeli: zaoferowany sprzęt postał wycofany z produkcji, producent

zapowiedział zakończenie jego/ich produkcji, sprzęt pierwotnie oferowany został udoskonalony

łub dodatkowo wyposażony. Oznacza to, iż na etapie realizacji umowy nie wszystkie

9

urządzenia wskazane w ofercie będą zgodne z aktualnymi normami, co będzie wiązać się z

koniecznością dokonania zmian w umowie w zakresie oferowanych urządzeń.

Za niezasadny również uznał zarzut dotyczący niewywiązania się przystępującego z

wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, gdyż przystępujący w terminie przewidzianym

na uzupełnienie dokumentów złożył wszystkie wymagane karty katalogowe, zgodnie z

wezwaniem, również w zakresie wzmacniacza BLMA 1060-200/150 DS. Złożona przez

przystępującego karta katalogowa potwierdzała wszystkie parametry minimalne określone w

pkt 2.7.3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ. Karta nie potwierdzała jedynie wysokości oferowanego

wzmacniacza, tj. maksymalnej wysokości 8 HU. Jednocześnie, spełnienie tego warunku

wynikało z treści oferty przystępującego, w której oświadczył, iż oferowany model

wzmacniacza BLMA 1060-200/150 DS. Po dokonaniu w terminie uzupełnień dokumentów, w

celu pełnego potwierdzenia wszystkich wymaganych parametrów technicznych urządzenia,

przystępujący złożył dodatkowy katalog potwierdzający spełnianie minimalnego warunku w

zakresie wysokości. Zgodnie z samodzielnie uzupełnionym dokumentem, oferowany przez

przystępującego wzmacniacz BLMA 1060-200/150 DS spełnia wszystkie wymagania

zamawiającego.

W zakresie naruszenia przepisu art. 26 ust 2b podniósł, że zarzut ten również nie

zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący bowiem przedstawił zobowiązanie

odpowiadające wymaganiom określonym w art. 26 ust. 2b Pzp. Ponadto, dziwi

przystępującego stwierdzenie, iż nie ma on wiedzy o formie współpracy pomiędzy

podmiotem trzecim, a przystępującym, skoro z formularza ofertowego wynika, iż spółka

Comtcst Engineering bv, Industrieweg 12, 2382NV Zoeterwoudc, Holandia będzie

podwykonawcą w zakresie adaptacji budynku, dostawy i uruchomienia komory SAC (pkt 11

formularza ofertowego). Stąd, zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp należy uznać za

niezasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie zostaje uwzględnione, gdyż część z podniesionych zarzutów okazała się

zasadna.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

10

Następnie Izba odniosła się do wniosku zamawiającego o uznanie, że część z

zarzutów została podniesiona po terminie i w związku z tym winna być pozostawiona bez

rozpoznania. Zamawiający podnosząc ten zarzut wobec odwołującego wskazał, na

następujące fakty - w dniu 4 czerwca 2014r. miał miejsce pierwszy wybór najkorzystniejszej

oferty. Żaden z wykonawców nie został wykluczony, a oferta AP-FLYER została odrzucona.

Wykonawca odrzucony złożył odwołanie, do którego Warmińskie Przedsiębiorstwo

Budowlane S.A nie przystąpiło. Odbyła się rozprawa przed KIO o sygn. 1196/14 na której

wobec faktu wcześniejszego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej AP-FLYER

wycofał odwołanie. Kolejny wybór miał miejsce 16 lipca 2014r.

Zamawiający z powyższej sytuacji wywodzi, że obowiązkiem wykonawcy niezależnie

czy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, czy też nie, było kwestionowanie

niezgodności w ofertach innych wykonawców, nawet w ofercie wykonawcy odrzuconego.

Zaniechanie tego obowiązku powoduje, jego zdaniem sytuację, że wykonawca taki na

późniejszym etapie postępowania nie może powoływać się na okoliczności, co do której

posiadał wiedzę już w okresie pierwszego wyboru, gdyż zarzuty w tym zakresie należy uznać

za spóźnione.

Izba odnosząc się do tego stanowiska zamawiającego stwierdza, że jest ono

niezasadne. Od wiedzy o ewentualnych nieprawidłowościach w ofertach innych

wykonawców, należy odróżnić interes we wniesieniu odwołania na te ewentualne

nieprawidłowości. Po pierwszym wyborze, gdzie oferta odwołującego została uznana za

najkorzystniejszą nie miał on żadnego interesu w podnoszeniu zarzutów wobec wykonawcy

którego oferta została odrzucona. Izba stwierdza, że wykonawca nie ma interesu w

kwestionowaniu ofert wykonawców niżej sklasyfikowanych bądź odrzuconych. Gdyby przyjąć

stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, gdzie stwierdził, że wykonawcy

winni składać tzw. odwołanie wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w

ofertach wykonawców niżej sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de

facto do zmuszania wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w

danym momencie postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają.

Izba wielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach, że wykonawca kwestionujący

oferty wykonawców niżej sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu o którym

mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO

wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn.

KIO1199/12; z 17 maja 2012 r., sygn. akt KIO 816/12; z 16.11.2012 roku o sygn. akt KIO

2415/12; z dnia 10 października 2012 r. Sygn. akt: KIO 2037/12. Uzasadniając swoje

stanowisko w takich sprawach KIO wskazywała, że zarzuty i wnioski kierowane w

odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione, lub zostały odrzucone

nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować

11

naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i

skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Wykonawca kwestionując

ofertę niżej sklasyfikowaną z reguły posiada interes w uzyskaniu stanu powodującego

wyeliminowanie z postępowania ewentualnego konkurenta. Natomiast taki wykonawca nie

jest z reguły w stanie wykazać spełnienia drugiej z kumulatywnych przesłanek z art. 179

ust.1 tj możliwości poniesienia szkody. Dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta

wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą, dopóty żadna z ofert niżej sklasyfikowanych nie

może mu wyrządzić szkody. Zauważenia wymaga, że ocenę czy wykonawca posiada interes

we wniesieniu odwołania oceniana jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej.

Dalsze okoliczności jakie zajdą w postępowaniu po wniesieniu odwołania nie mogą być

podstawą do twierdzeń, że wykonawca spóźnił się z podniesieniem określonych zarzutów.

Każda sprawa winna być rozpatrywana w zależności od stanu faktycznego sprawy,

materializującego potrzebę wnoszenia środków ochrony prawnej. Wnoszenie odwołań nie

może być uzasadniane wyłącznie zasadą potrzeby koncentracji środków ochrony prawnej,

gdyż prezentowanie takiego stanowiska jako zasady, zdaniem Izby powodowałoby efekt

występowania sytuacji, kiedy każdy z wykonawców z obawy przed zaskarżeniem jego

pozycji na liście, przez innego wykonawcę, winien skarżyć niedoskonałości każdej z ofert

złożonych w tym postępowaniu. Wykonawca nie może zatem skutecznie wnieść odwołania,

jeżeli nie wykaże, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w

odwołaniu naruszeń ustawy Pzp.

Izba przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdza , że wykonawcy AP-

FLYER nie sposób przyznać posiadania interesu we wniesieniu odwołania przy odrzuceniu

oferty obecnego odwołującego, gdyż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy

zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już

posiadanie nie interesu prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją) - ale

interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia

szkody. W świetle powyższego, AP-FLYER mógłby co najwyżej wykazać szkodę

ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna

oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do

ustalenia/por wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2607/10 i KIO

2613/10/.

Dlatego też zarzut podniesiony w tym zakresie Izba uznaje za niezasadny.

W zakresie grupy zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1

pkt 2 dotyczących braku zaoferowania przez przystępującego urządzeń według najnowszych

standardów technicznych serii PN-EN, Izba stwierdza niezasadność tej grupy zarzutów.

12

Stwierdzić należy, że oparciu o treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy

podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu oraz sporządzają swoje oferty. Od

momentu ich złożenia są oni związani postanowieniami specyfikacji. Należy w tym miejscu

zwrócić uwagę na fakt, iż udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą

powstanie zobowiązania również po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów

wymienionych w SIWZ. (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2010 r., sygn. KIO/UZP 868/10).

Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem

się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie

winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.

W tej materii zgodzić się należy, ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego,

że zamawiający nie zdefiniował w Opisie Przedmiotu Zamówienia co rozumie pod pojęciem

„najnowsze standardy techniczne serii PN-EN", a opisał wybrane przez siebie parametry,

wskazując, że mają one być zgodne z wymaganiami tych najnowszych standardów. Zatem

istotne dla zamawiającego były opisane parametry, a nie norma jako całość. Ponadto

założyć należy, że ze względu na ciągłe zmiany w zakresie rozwiązań technologicznych to

już na etapie realizacji umowy nie wszystkie urządzenia wskazane w ofercie byłyby zgodne

aktualnymi normami. Tak więc wymóg co do norm należy odczytywać w ten sposób, że

składając wniosek o akredytację laboratorium, to na ten moment, wykonawca winien

zainstalować urządzenia o najnowocześniejszych rozwiązaniach. Inne podejście

prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, że wykonawca winien składać oferty w ostatni dzień

przed upływem wskazanego w SIWZ terminu otwarcia ofert, gdyż w innej sytuacji może

zaoferować urządzenia nie najnowocześniejsze i narazić się na odrzucenie oferty, jako

niezgodnej z SIWZ.

Dlatego też, Izba przyjmuje za zasadne stanowisko zamawiającego, że oczekiwał on

złożenia przez wykonawców ofert spełniających wymagania minimalne / cyt. nie gorszymi niż

określone w niniejszym opisie/ wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ.

Zauważenia wymaga, że rola wykonawcy w tym postępowaniu nie kończy się wraz z

wykonaniem robót wskazanych w rozdz. III pkt 3 ppkt 1 SIWZ, ale będą one również

obejmować przygotowanie Laboratorium do akredytacji wraz ze złożeniem stosownego

wniosku, który winien nastąpić nie później niż 2 lata od momentu jego uruchomienia. Tym

samym wymóg zaoferowania najnowocześniejszych urządzeń, winien być spełniony na

termin składania wniosku o akredytację Laboratorium. Dlatego też wg. SIWZ wykonawcy

winni byli założyć, że w trakcie przygotowywania laboratorium do akredytacji, będzie

konieczna zmiana niektórych już zaoferowanych urządzeń na najnowocześniejsze i znając

ten wymóg winni byli koszty z tym związane ująć w cenie ofertowej.

13

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp, poprzez

nie uzupełnienia przez przystępującego na wezwanie zamawiającego, katalogu

zaoferowanego w zakresie pkt 2.7.3.2 urządzenia, Izba uznaje zarzut ten za częściowo

zasadny, wymagający ponownej oceny przez zamawiającego w zaistniałej sytuacji.

Odwołujący podnosił zarzut, że w przedłożonym pierwotnie katalogu nie była podana

wysokość zaoferowanego urządzenia, która miał być określona wg załącznika nr 1 do SIWZ

w jednostce „HU”. Na rozprawie, na pytanie przewodniczącego czy podanie w odpowiedniej

rubryce wielkości „630” mm nie jest podaniem wymiaru możliwego do przeliczenia

wysokości urządzenia, pełnomocnik odwołującego oświadczył, że w SIWZ wymagano

podania wielkości wymiaru wg. współczynnika HU, dlatego tez wielkość podana w „mm” jest

niewystarczająca. Izba stwierdza, że sam fakt podania wymiaru w innej jednostce miary niż

jednostce HU nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z SIWZ,

gdyż tylko niezgodność oferty z SIWZ w zakresie merytorycznym, może być podstawą jej

odrzucenia. Izba rozpatrując ten zarzut w świetle stanowiska prezentowanego przez

odwołującego, powzięła wątpliwości w tym zakresie i uznała, że sprawa ta winna być

wyjaśniona przez zamawiającego przy ponownym badaniu ofert. Wątpliwości w tej kwestii

budzi fakt, że podany wymiar 630mm nie jest przypisany do określonego oznaczenia

wymiaru tj czy do wysokości „H” czy do głębokości tego urządzenia „D”. Jeśli dotyczył on

wymaganej w poz 2.7.3.2 wysokości wzmacniacza to przesłanie kolejnego katalogu nie

miało znaczenia dla wykazania spełniania tego parametru.

Wątpliwości budzi również stanowisko podane przez zamawiającego i przystępującego,

że przystępujący w dniu 15 lipca przekazał kolejny, taki sam katalog tego samego

urządzenia/ najnowszą kartę katalogową wskazanego w ofercie wzmacniacza - pismo z

15.07.2014 r/, gdzie wymiar w jednostce HU został podany. Otóż z analizy obu ww.

katalogów wynika, że dotyczą on innych urządzeń - niezależnie od podania w jednym z nich

wymiaru „7HU”. Rozbieżności wynikają w zakresie kilku podanych parametrów urządzenia

np. w dokumencie przesłanym w terminie, waga urządzenia wynosi 110kg, a wg dokumentu

przesłanego 15 lipca wynosi 72 kg, itp. Wszystko to wskazuje, że któryś z przesłanych

katalogów zawiera nieprawdziwe informacje, czego zamawiający nie wyjaśnił i nie ocenił.

Odnosząc się do stanowiska prawnego jakie zaprezentował zamawiający uzasadniając

możliwość przesłania dokumentu na wezwania po wskazanym w wezwaniu terminie, to

należy stwierdzić, że jest ono nie do przyjęcia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (…).

14

Dzięki tej regulacji, stanowiącej wyjątek od zasady określonej przepisem art. 26 ust. 2a,

wykonawcy uzyskali „drugą szansę” na potwierdzenie warunków udziału w sytuacji, gdy nie

złożyli któregokolwiek z wymaganych przez zamawiającego dokumentów.

Jednakże nie złożenie we wskazanym terminie dokumentu o który wykonawca był

wzywany skutkuje w zależności od tego czy dotyczyło to dokumentu podmiotowego czy

przedmiotowego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bądź odrzuceniem jego oferty

jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ. Niewątpliwie, żądany katalog był dokumentem

mającym potwierdzać spełnianie przez zaoferowane urządzenie wymagań SIWZ

dotyczących przedmiotu zamówienia, dlatego też jest on dokumentem przedmiotowym.

Wskazany przepis nadto stwierdza jednoznacznie „zamawiający (…) wzywa do ich

złożenia w określonym terminie”. Tym samym nieuzupełnienie w terminie w odpowiedzi na

wezwanie wskazanego dokumentu, nie powoduje „naprawy” braków w ofercie i winno

skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania bądź odrzuceniem jego oferty.

Uzupełnianie dokumentów po terminie wskazanym w wezwaniu, jest bezskuteczne.

W tym stanie faktycznym sprawy niezasadne jest powoływanie się na orzecznictwo

KIO w zakresie, możliwości uzupełnienia dokumentów oferty przez wykonawcę samodzielnie

- przed ewentualnym wezwaniem przez zamawiającego. Uszło uwadze zamawiającemu, że

inna jest sytuacja/do której odnoszą się wyroki KIO/ wykonawcy, który zauważając po

otwarciu ofert brak dokumentu w swojej ofercie przesyła go zamawiającemu, jeszcze przed

wezwaniem go w trybie art. 26 ust.3. Zupełnie inna jest sytuacja wykonawcy, który będąc

wezwany do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia, przesyła w wskazanym terminie

dokument wadliwy, a dopiero po upływie terminu przesyła z własnej inicjatywy ( bo był już

wzywany i ponownie być nie powinien), dokument prawidłowy. W pierwszej sytuacji w

niektórych przypadkach, kiedy np. przesłano dokument wymagany w formie pisemnej, to

zamawiający winien przyjąć ten dokument, gdyż wykonawca nie miałby możliwości ponownie

przesłania tego dokumentu w wymaganej formie, w odpowiedzi na wezwanie. Natomiast w

drugim przypadku nie mamy do czynienia z uzupełnieniem – bo wskazany w wezwaniu

termin już upłynął i takie przesłanie dokumentu jest prawnie bezskuteczne.

W zakresie tego zarzutu należy również odnieść się do stanowiska zamawiającego

jakoby spełnienie warunku z pkt 2.7.3.2 OPZ wynikało już z samej treści oferty

przystępującego, w której oświadczył, iż oferowany model wzmacniacza BLMA 1060-

200/150 DS. spełnia wymagania. W tym zakresie stwierdzić należy, że fakt złożenia takiego

oświadczenia w treści oferty nie może zastępować wymagań SIWZ co do potrzeby złożenia

określonych dokumentów i oświadczeń, z których ma jednoznacznie wynikać spełnianie

stawianych wykonawcom warunków. Tym samym jest niewystarczające.

15

Dlatego też przy ponownym badaniu i ocenie ofert zamawiający winien ww. wątpliwości

wyjaśnić i przesłane katalogi poddać wnikliwej ocenie w szczególności co do ustalenia czego

dotyczy wymiar „630mm”.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy AP-

FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego

niezbędnymi do realizacji zamówienia, Izba uznała powyższy zarzut za zasadny.

Na wstępie zauważyć należy, że wykonawca może w postępowaniu polegać na

zasobach podmiotu trzeciego. Korzystający z zasobów wykonawca wykazuje, iż przy

pomocy podmiotu trzeciego będzie posiadał możliwość wykonania zamówienia, oraz

wykazuje spełnianie postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to, że z przedłożonych przez wykonawcę

dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na jakich zasadach będą przez podmiot trzeci

udostępnione. Nie jest wystarczające złożenie wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy

i doświadczenia, jeżeli z tego zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika zakres i

sposób udostępnienia zasobów. Brak wiedzy na ten temat uniemożliwia bowiem

zamawiającemu ocenę, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje potencjałem w sposób

pozwalający mu na spełnienie warunku i należyte wykonanie zamówienia. Innymi słowy, aby

zamawiający mógł dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie „niezbędnym”, tj.

w zakresie gwarantującym należytą realizację zamówienia, podmiot trzeci musi je uprzednio

wskazać. (por. Uchwała KIO-KU 65/14)

Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości

powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika także, że powołanie się na

korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty. Innymi słowy,

zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby

tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Weryfikacja ta ma w szczególności na

celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie

naprawdę mógł wykorzystywać wszystkie wskazane przez niego zasoby, przez cały czas

wykonywania zamówienia." (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-

176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari).

16

Z przedłożonego oświadczenia podmiotu trzeciego winno wynikać - po pierwsze, jakie

zasoby zostaną udostępnione (np. podwykonawstwo, doradztwo), po drugie, jaki faktycznie

zakres zasobów jest dostępny wykonawcy, po trzecie, w jaki sposób zasoby zostaną

udostępnione i na jaki okres.

Z analizy załączonych do oferty zobowiązania i oświadczenia o udostępnienia

zasobów wynika, że podmiot udostępniający COMTEST zobowiązał się do „oddania do

dyspozycji spółki AP-Flyer Sp. z o.o. ubiegającej się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia publicznego, potencjału oraz niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i

doświadczenia odnośnie, budowy i adaptacji budynków/hal na potrzeby instalacji komór

EMC, dostaw komór bezodbiciowych wskazanych w załączonym wykazie dostaw poniżej

oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia”.

Oceniając powyższe stwierdzić należy, że w żaden sposób nie da się z powyższej

treści zobowiązania wywieść charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i

podmiot trzeci. Nie wskazano charakteru udziału podmiotu udostępniającego, czy to będzie –

np. podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji zamówienia. Zamawiający i

przystępujący wywodzili, że powyższą treść zobowiązania należy czytać wraz z innymi

dokumentami tj, formularzem ofertowym, gdzie w pkt 11 wykonawca AP-FLYER wskazał, że

firma Comtest będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy,

wykonując zadania, pn. „adaptacja budynku, dostawa i uruchomienie komory SAC”.

Izba stwierdza, że nie jest dopuszczalne zastąpienie elementu zobowiązania,

określającego wskazanie udziału podmiotu udostępniającego wiedzę i charakteru

doświadczenie w wykonywaniu zamówienia, wyjaśnieniem własnym wykonawcy. Element

ten powinien bowiem wynikać wprost z treści samego zobowiązania (bądź innego

dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i nie może być zastąpiony czynnością

czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego zobowiązania korzysta. Z zobowiązania

złożonego przez przystępującego w ofercie, a pochodzącego od podmiotu trzeciego firmy

Comtest Engineering bv - nie wynika by podmiot ten miał w jakikolwiek sposób brać udział w

wykonaniu zamówienia. Przystępujący samodzielnie nie może złożyć oświadczenia, że

podmiot udostępniający mu zasoby będzie w nim uczestniczył w charakterze

podwykonawcy. Takie zobowiązanie może złożyć tylko podmiot udostępniający zasoby, gdyż

to jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału w

postępowaniu i to zobowiązanie ocenia zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust.

2b ustawy Pzp.

Izba odnosząc się do stanowiska zamawiającego, jakoby zamawiający nie mógł

naruszyć treści przepisu art. 26 ust. 2b, gdyż przepis ten jest adresowany tylko do

wykonawcy, Izba stwierdza, że jest to pogląd nieznany ustawie Pzp. Jak stwierdziła w

17

wyroku KIO, o sygn. akt KIO 1467/11, zamawiający jest zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej

weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców

niezależnie od tego czy dla spełnienia warunku legitymują się oni doświadczeniem własnym,

czy innego podmiotu użyczającego mu zasobów. To, że dany przepis odnosi się do

wykonawcy nie zwalnia zamawiającego od sprawdzenia, czy wykonawca przepis ten

właściwie zastosował.

Wątpliwości Izby budzi również kwestia różnicy pomiędzy zakresem udostępnionych

zasobów, z wskazaniem zakresu, który miałby realizować w ramach podwykonawstwa

podmiot je udostępniający. Zakres wskazanego podwykonawstwa jest inny- węższy, niż

zakres wynikający z zobowiązania. Nie wskazano w jakim charakterze nastąpi przekazanie

przystępującemu tych innych zasobów nie wskazanych w przy podwykonawstwie.

Izba podziela również stanowisko odwołującego co do uzasadnionych wątpliwości co

do prawdziwości złożonego przez firmę Comtest Engineering bv. dot. wykazu wykonanych

robót i referencji mających potwierdzać prawidłowe ich wykonanie. W załączniku 7b,

obejmującym wykaz wykonanych robót, podano budowę hali o powierzchni 2834 m2 wraz z

wykonaniem robót instalacyjnych stwierdzając, że przedmiotowe roboty zostały wykonane w

okresie grudzień 2013 do styczeń 2014. Z załączonego listu referencyjnego z 29.04.2014

roku wynika, że roboty budowlane wykonano we wskazanym w wykazie robót terminie, ale

podano, że 2834 m2 to powierzchnia działki na której wzniesiono halę, a nie powierzchnia

hali. Na rozprawie przystępujący przedłożył drugi list referencyjny z tej samej daty,

podpisany przez tę samą osobę - z innym układem pieczątek, z której wynika, że roboty

budowlane zostały wykonane w terminie od maja do listopada 2013 roku. Powyższe

dokumenty budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości. Zamawiający zaniechał

wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający na rozprawie odnosząc się do powyższej kwestii

stwierdził, że jego zdaniem od początku było wiadomo, że w zakresie dat popełniono

oczywistą omyłkę pisarską. Izba zauważa, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej

zamawiający winien najpierw doprowadzić treść oferty do zgodności z wymaganiami SIWZ i

jeśli stwierdził oczywistą omyłkę to winien ja poprawić w trybie art. 87 ust.2 Pzp.

Z uwagi na treść art. 26 ust.3 Pzp w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę

dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma

obowiązek wezwać do ich uzupełnienia, tj. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich

potwierdzających, że zakres i sposób udostępnienia zasobów zapewnia należytą realizację

zamówienia lub do złożenia bądź uzupełnienia innych dokumentów potwierdzających

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału.

Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że AP-FLYER legitymując się ww.

dokumentami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

18

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………………..

19