KIO 733/14

Sygn. akt: KIO 733/14

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez

wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa

Plac Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska

34, 31-476 Kraków, i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 508 zł 00 gr (słownie: pięćset osiem złotych zero groszy) od

wykonawcy: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na

rzecz zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa Plac

Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu

dojazdu na posiedzenie.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 733/14

Zamawiający: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie: „wykonywanie tłumaczeń tekstowych i ustnych dla Urzędu Miasta Krakowa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 81482-2014 w dniu 11 marca 2014 r.

Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2014 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

LINGUA LAB s.c. W. S…………, M. D………. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej

oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SUMMA LINGUAE S.A. z siedzibą

w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

Wykonawca SUMMA LINGUAE S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia

jego oferty wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w wyniku powy szej

czynności doszło do naruszenia przepisów:

- 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie, i oferta wykonawcy zawiera ra ąco

nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, e zło enie oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

- art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest

ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. uniewa nienia czynności badania i oceny ofert, w tym uniewa nienia

czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, e posiada interes w zło eniu niniejszego odwołania, bowiem

w świetle przyjętych kryteriów oceny, jego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą,

stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty odwołującego powoduje pozbawienie

odwołującego mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest

we wzorze umowy (§ 2 ust. 1). Jest to wykonywanie następujących tłumaczeń tekstowych

i ustnych:

1) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.

3

2) Tłumaczenia nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.

3) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów przeznaczonych do publikacji

(rozumianej jako wydanie drukiem lub w formie elektronicznej) wraz z weryfikacją

merytoryczną i językową native speakera.

4) Korekta przetłumaczonego wcześniej tekstu do publikacji (rozumianej jako wydanie

drukiem lub w formie elektronicznej) polegająca na weryfikacji merytorycznej i

językowej native speakera oraz korekcie graficznej tekstu dokonywanej kilkakrotnie na

projekcie graficznym przeznaczonym do publikacji.

5) Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego

tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne biuro tłumaczeń) i jego zgodności

z oryginałem.

6) Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie i wprowadzenie zmian do

wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje dokonane w oryginale.

7) Uwierzytelnienie tłumaczenia rozumiane jako potwierdzenie przez tłumacza

przysięgłego, e tekst oryginału odpowiada dokładnie tekstowi tłumaczenia.

8) Tłumaczenia uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.

9) Tłumaczenia uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.

10) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.

11) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów

specjalistycznych.

12) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.

13) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.

14) Tłumaczenia konsekutywne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na

język polski.

15) Tłumaczenia symultaniczne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na

język polski.

Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona ra ąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 Pzp). W treści

uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający uznał, e na podstawie postanowień: pkt.

17.1 SIWZ - „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt 1.1 podać ceny brutto

za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku VAT (w %)” oraz 17.2

zdanie 2 SIWZ - „Zamawiający zastrzega sobie prawo badania ww. cen tłumaczeń pod

kontem ra ąco niskiej ceny” jest uprawniony do odrzucenia oferty zawierającej według niego

ra ąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń, niezale nie od ich wpływu na cenę

całej oferty.

Odwołujący podniósł, e zgodnie z orzecznictwem, zapisy treści SIWZ nie mogą być

sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym ustawą Pzp. O ile zatem

4

odwołujący nie kwestionuje mo liwości wprowadzenia powy szych zapisów do SIWZ, o tyle

uwa a, e ich interpretacja powinna iść „w duchu" ustawy Pzp, a nie „contra legem". Tak jak

wprost z ustawy Pzp wynika, zamawiający ma prawo (czy wręcz obowiązek) zwrócenia się

do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, tak w tym wypadku zamawiający ma prawo pytać o poszczególne ceny

tłumaczeń składających się na pewną całość, tj. przedmiot zamówienia określony m.in. we

wzorze umowy. Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty bez rozeznania, jak

poszczególne elementy wpływają czy te mogą wpływać na cenę oferty.

Odwołujący zauwa ył, e elementy sporne „wa ą” zaledwie 2 % spośród całego

e zamawiający przewidział na kryterium ceny (punkt 19.2 SIWZ). Biorąc pod uwagę,

sfinansowanie zamówienia kwotę 201.911,20 zł, która to kwota winna być wpisana do § 9

umowy, jako maksymalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu

umowy, mo na mniemać, i zamawiający przewidywał, e maksymalna przewidywana do

wypłacenia wykonawcy kwota za pozycje sporne, tj. weryfikację tłumaczenia, rozumianą jako

sprawdzenie poprawności przedstawionego tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne

Biuro tłumaczeń) i jego zgodności z oryginałem oraz dostosowanie tłumaczenia rozumiane

jako sczytanie i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu

o aktualizacje dokonane w oryginale, podczas trwania przedmiotowej umowy nie przekroczy

4038 zł brutto (wartość punktowa kryterium, tj. 2 % z kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia). Tak mała kwota nie mo e wpływać na negatywną ocenę co do mo liwego

niewykonania czy te niewłaściwego wykonania powy szych elementów w kontekście całego

przedmiotu umowy.

Niezale nie od powy szego, w kwestii oceny ra ąco niskiej ceny w odniesieniu do

pozycji spornych, odwołujący podtrzymał w całości wyjaśnienia zawarte w piśmie z 27 marca

2014 r. Z ostro ności odwołujący zauwa ył, e zaproponowane ceny nie mają adnego

wpływu z punktu widzenia oceny ró nica zło onych ofert (klasyfikacji), bowiem

w pozostałych punktowanych elementach oferty (choć niewielka co do wszystkich pozycji)

była na tyle du a, i nawet przy przyjęciu maksymalnej wartości punktowej za sporne

pozycje dla wybranego wykonawcy i uzyskania 0 punktów przez odwołującego nie

spowodowałaby mo liwości uzyskania zamówienia przez inny podmiot.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie – pismem z dnia 23 kwietnia 2014 r.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wyjaśnił, e kierując do odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp miał na celu wyjaśnienie przez wykonawcę, czy w ramach wskazanych dwóch

pozycji cenowych wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisane przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co budziło wątpliwości

5

z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny w pozycjach 5 i 6 tabeli zawartej w formularzu

oferty. W zakresie wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający uznał,

e posiada uprawnienie do badania cen, które w jego ocenie nie stanowią cen

jednostkowych lecz ceny tzw. cennikowe. Podkreślił, e zło one przez odwołującego w tym

trybie wyjaśnienia były lakoniczne i nie przekonywujące. Odwołujący nie przedstawił adnych

konkretnych, wyjątkowych i dostępnych tylko jemu okoliczności uzasadniających tak

znaczące obni enie cen za sporne dwa rodzaje usług. Odwołujący nie przedstawił

jakichkolwiek wyliczeń odnośnie sposobu kalkulacji cen za usługi: „weryfikacja tłumaczenia

(…)” i „dostosowanie tłumaczenia (…)”. Według wiedzy zamawiającego, cena za te usługi

kształtuje się na poziomie 15-20 do 30 zł. Ka da z usług wskazanych przez zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia mo e być zlecana oddzielnie. Pozostałe pozycje cenowe

równie zostały podane przez odwołującego na ni szym poziomie ni w drugiej ofercie

zło onej w tym postępowaniu. Oferta nie zawiera ceny za cały przedmiot zamówienia lecz

ceny za poszczególne rodzaje usług, które powinny być rozpatrywane odrębnie.

Zamawiający wyjaśnił, e nie gwarantował w ramach tego postępowania ilości usług,

które będą podlegały zleceniu wykonawcy. Sporne rodzaje prac, według uzyskanej przez

zamawiającego wiedzy, kształtują się na poziomie 50% ceny tłumaczenia za stronę. W tej

kwestii zamawiający skierował zapytanie do 9 podmiotów działających na rynku i uzyskał

odpowiedź od trzech z nich. Odpowiedzi te potwierdziły obawy zamawiającego, co do

poziomu kalkulacji cen w ofercie odwołującego (1,23 zł).

Opierając się na aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający

wskazał, e działanie odwołującego nale y uznać za skierowane przeciwko innym

wykonawcom, naruszające dobre obyczaje, co stanowiło przesłankę stwierdzenia przez

e zło enie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej zamawiającego,

konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony postępowania

odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, e posiada legitymację do

wniesienia niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta

odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się

zarzutów zawartych w odwołaniu zgłoszonych wobec czynności odrzucenia oferty

odwołującego.

6

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane

w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty, która w świetle kryteriów oceny

ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą. W tym zakresie, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2

Pzp, odwołującemu nie przysługuje odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia

o wartości poni ej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.

90 ust 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, e oferta

wykonawcy zawiera ra ąco nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała

za niezasadny.

Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług

tłumaczeń ustnych i tekstowych zgodnie z wykazem rodzajów usług wskazanych przez

zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym we wzorze

umowy (§ 2 ust. 1) (wraz z załącznikami) stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z pkt. 17.1 SIWZ, „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt

1.1 podać ceny brutto za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku

VAT (w %)”. W postanowieniu - pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ - zamawiający zastrzegł sobie

„prawo badania ww. cen tłumaczeń pod kontem ra ąco niskiej ceny”.

W punkcie 19.2 SIWZ zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert „najni sza

cena – 100%”, przy czym wskazał, e punktacja w ramach tego kryterium zostanie

przyznana za cenę podaną w ka dej pozycji formularza oferty dotyczącej usług objętych

przedmiotem zamówienia.

W postępowaniu zostały zło one dwie oferty. Odwołujący zaoferował w pozycji 5

„Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego

tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne Biuro tłumaczeń) i jego zgodności

z oryginałem” i pozycji 6 „Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie

i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje

dokonane w oryginale” – cennika za usługi – ceny w wysokości 1,23 zł, Drugi

z wykonawców – Lingua Lab s.c. W……….. S…………, M………… D………… - podał

w tych pozycjach cenę w kwocie: 17, 22 zł.

Pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego

z wezwaniem dotyczącym m.in. wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

w zakresie usług, o których mowa w pozycji 5 i 6 cennika, czy zaproponowane

w przedmiotowym postępowaniu ceny wykonania ww. usług obejmują wszystkie elementy

i odpowiadają wszystkim wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji.

7

Niezale nie od powy szego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający za ądał zło enia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny

za ww. rodzaje usług. W tym zakresie zamawiający zwrócił się o wskazanie:

- czynników mających wpływ na tak niskie ceny ww. pozycjach,

- jakie (i w jakiej wysokości) elementy składają się na cenę wykonania ka dej z ww. usług

w wysokości 1,23 zł brutto,

- innych przyczyn i/lub dowodów wskazujących, i zaproponowane ceny nie są ra ąco niskie.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia pismem z dnia 27 marca 2014 r. W omawianym

zakresie wyjaśnił, e ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu zostały ustalone

po przeprowadzeniu wnikliwej analizy kosztów wynikających z realizacji całości zamówienia

i pozwalają firmie osiągnąć godziwy zysk a w podane w formularzu ofertowym ceny

wkalkulowany został rzeczywisty koszt wykonania usługi.

Odwołujący wskazał równie , e stawki zawarte w ofercie zawierają specjalne

warunki cenowe skierowane do sektora administracji publicznej w oparciu o aspekt ilościowy

zamówienia. Zło oną ofertę mo na rozpatrywać jedynie jako całość. Spółka ma mo liwość

udzielenia szerszych rabatów i upustów cenowych, które zostały zastosowane w ofercie

w przedmiotowym postępowaniu, wynikające ze specyfiki zlecenia.

Odwołujący wyjaśnił ponadto, e na przedstawioną w ofercie cenę miały wpływ takie

czynniki jak: posiadane doświadczenie oraz wzrastająca ilość stałych zleceń, które stanowią

podstawę wdro enia ró norakich systemów wsparcia procesu tłumaczenia. Dostosowanie

i optymalizacja współpracy z tłumaczami, wykonywanie tłumaczeń w siedzibie firmy przez

tłumaczy wewnętrznych, stałe określone z góry warunki pracy tłumaczy, na bie ąco

realizowane zamówienia, współpraca z tłumaczami na podstawie umów cywilno-prawnych,

co obni a koszty wykonywanych tłumaczeń. Odwołujący podał równie przykładowe ceny

oferowane i zaakceptowane w innych postępowaniach.

W powy szym stanie faktycznym Izba zwa yła, co następuje.

W przedmiotowym postępowaniu nie była sporna treść postanowień SIWZ

wskazanych powy ej. Zastrze enie przez zamawiającego mo liwości badania cen za

poszczególne usługi w aspekcie ra ąco niskiej ceny nie było kwestionowane na etapie

formułowania specyfikacji, nie wpłynęły te do zamawiającego w tym zakresie prośby

wykonawców o wyjaśnienie.

Postanowienie pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ, i zamawiający jest uprawniony do

odrzucenia oferty zawierającej ra ąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń nie

jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub te 90 ust.

1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z ceną oferty za cały

przedmiot zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu powoduje,

8

e zamawiający określił w SIWZ jedynie górną granicę wynagrodzenia wykonawcy za

realizację zamówienia. W specyfikacji nie określono zakresu, ilości lub wielkości

i częstotliwości tłumaczeń, dlatego te trudno odnieść i ocenić wagę elementów spornych

w stosunku do przedmiotu zamówienia i do „ceny oferty”. Skoro zatem nie mamy dokładnej

wiedzy, jaka będzie ilość danych zleceń, nie sposób zmierzyć ich wpływu na cenę ogólną za

wykonanie zamówienia (rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy). Zamawiający nie wymagał

zaoferowania ceny za cały przedmiot zamówienia, gdy obiektywnie nie było to mo liwe.

Przedmiotem zamówienia są usługi tłumaczenia o ró nym charakterze i specyfice, stosownie

do bie ących potrzeb zamawiającego. Potrzeby te zostały ograniczone kwotą, którą

zamawiający ustalił jako maksymalny poziom wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie

zamówienia. Wartość ta nie stanowi więc kwoty wynagrodzenia, które będzie wynikało

z faktycznie zrealizowanych usług. Z tego względu istotne znaczenie mają ceny (stawki)

wymagane w odniesieniu do poszczególnych rodzajów usług, które były przedmiotem oceny

w ramach kryterium oceny ofert. Ceny te odpowiadają definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust.

1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.), zawartej

w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ceny te zatem mogą stanowić kryterium oceny ofert, a zarazem

przedmiot badania i oceny w aspekcie ceny ra ąco niskiej, a w konsekwencji równie

podstawę do odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Biorąc pod uwagę powy sze trzeba stwierdzić, e zamawiający jest uprawniony do

badania ww. cen za poszczególne usługi pod kontem ra ąco niskiej ceny, chocia nie

stanowią one ceny globalnej za przedmiot zamówienia (gdy takiej ceny nie mo na określić

w przedmiotowym postępowaniu).

Zauwa yć nale y, e zaoferowanie znacznie ni szej ceny od cen innych ofert mo e

być efektem świadomego działania wykonawcy albo nierzetelnej kalkulacji ceny, co w obu

przypadkach zagra a nienale ytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia. Przepisy

ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przestrzegania przy udzielaniu

zamówień publicznych zasady zachowania uczciwej konkurencji, a istotnym naruszeniem tej

zasady są działania wykonawców polegające na przedstawianiu ofert zawierających ra ąco

niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji pojęcia

ra ąco niskiej ceny. W orzecznictwie zgodnie uznaje się, e ra ąco niską ceną oferty jest

cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen pozostałych ofert

zło onych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,

tj. cena, która nie pokrywa kosztów nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,

jeśli zawiera ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do

art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli wykonawca nie zło ył wyjaśnień lub

9

je eli dokonana ocena zło onych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W tym kontekście nie budzi wątpliwości fakt, e zamawiający nie mo e odrzucić

oferty wykonawcy bez uprzedniego umo liwienia wykonawcy wyjaśnienia kwestii

uzasadniających poziom zaoferowanej ceny, w tym przypadku zaoferowanych cen.

Zamawiający, mając wątpliwości co do wysokości cen za usługi nr 5 i 6 formularza

ofertowego odwołującego, słusznie wezwał wykonawcę pismem z dnia 26 marca 2014 r.

w trybie art. 90 ust. 1 do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, niezale nie od wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp – wyjaśnienia treści

oferty w tym samym zakresie. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp i obowiązek wyjaśnienia nale y

w tym przypadku odnieść odpowiednio do cen zaoferowanych odrębnie za poszczególne

usługi. Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mo e nastąpić tylko po

uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Tak jak to uczynił

zamawiający w zwracając się do przedmiotowym postepowaniu, wykonawcy

o wyjaśnienia, mo e on wskazać na konieczność przedło enia przez wykonawcę

szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia

zaproponowanej ceny ofertowej, co umo liwia zamawiającemu weryfikację dokonanych

przez wykonawcę wyliczeń.

W toku postępowania wyjaśniającego to na wykonawcy spoczywa cię ar wykazania,

e zaoferowana cena nie jest ceną ra ąco niską, a tym samym, e w danej cenie zostały

uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu

zamówienia. (patrz wyrok KIO sygn. akt KIO 1240/13; KIO 1246/13, KIO 1248/13 z dnia 14

czerwca 2013 r.). Zło one wyjaśnienia muszą obejmować okoliczności, które mają określony

wymierny wpływ na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności wykazanie przewagi

wykonawcy z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami (patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO

804/13, KIO 808/13 z dnia 24 kwietnia 2013 r.). Wykonawca udzielając wyjaśnień musi

przekonać zamawiającego, co do rzetelności kalkulacji ceny i wskazać, jakie czynniki

spowodowały obni enie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została

obni ona w relacji do ceny rynkowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku

z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające zło enie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

odpowiednio umotywowanych przekonujących, e zaproponowana cena nie zawiera ra ąco

niskiej ceny. cię ar dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. spoczywa

na odwołującym.

10

Odnosząc do powy szego treść zło onych przez odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu wyjaśnień z dnia 27 marca 2014 r., Izba stwierdziła, e odwołujący nie

wykazał istnienia obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy czy wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów

lub te innych, które pozwoliły mu na świadczenie usług z poz. 5 i 6 odpowiednio za cenę

1,23 zł. Odwołujący nie odpowiedział w ogóle na wezwanie zamawiającego do

przedstawienia kalkulacji w tym zakresie – odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek

wyliczeń, poprzestając jedynie na ogólnych stwierdzeniach, które mo na odnieść co do

zasady do ka dego wykonawcy działającego w tej bran y. Zatem zamawiający słusznie

ocenił powy sze wyjaśnienia i uznał, e wycena usług tłumaczenia w pozycjach 5 i 5

formularza ofertowego na poziomie 1,23 zł wskazuje na zaoferowanie ceny ra ąco niskiej za

te usługi, co wynika z porównania do cen drugiej oferty, jak i informacji uzyskanych przez

zamawiającego od firm działających na lokalnym rynku, i ceny za te usługi kształtują się na

poziomie ponad dziesięciokrotnie wy szym.

W ocenie Izby nie potwierdził się tak e zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez

odrzucenie oferty odwołującego, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1

przywoływanej ustawy, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie

przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby za czyn nieuczciwej

konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk nale y uznać oferowanie zani onej lub wręcz

symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert, co niewątpliwie

narusza dobre obyczaje i stanowi działanie skierowane przeciwko innym przedsiębiorcom,

utrudniając im dostęp do zamówienia. Zamawiający w decyzji z dnia 9 kwietnia 2014r.

słusznie zatem zakwalifikował zło enie oferty w tych warunkach, jako wypełniające znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

11

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

12