KIO 710/14

Sygn. akt: KIO 710/14

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez

Odwołującego - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych,

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

2.1 zasądza od wykonawcy wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na

rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 3 600 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów

postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt KIO 710/14

Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych Instytucja Gospodarki Bud etowej z siedzibą w

Warszawie działające tak e w imieniu innych zamawiających prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego o wartości powy ej tzw. progów unijnych, postępowanie na usługi telefonii

stacjonarnej dla jednostek administracji państwowej.

Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Netią” lub „Odwołującym”) zło yła

odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego.

Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie

zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;

art. 186 ust. 2 Pzp w zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów

odwołania powinien był wykonać, powtórzyć lub uniewa nić czynności w postępowaniu

zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu.

Odwołanie wnoszone jest wobec czynności z dnia 31 marca 2014 roku obejmującej

wyjaśnienia treści s.i.w.z. wraz z dokonaną w tym samym dniu zmianą treści s.i.w.z. oraz

zmianą ogłoszenia wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

podniesionych przez Netię w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 roku (sygn. KIO 471/14).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji

postanowień ogłoszenia oraz siwz w zakresie opisanych w dalszej części odwołania ądań

Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

I. Ogłoszenie o zamówieniu.

W dniu 10 marca 2014 roku odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia

oraz siwz. Zamawiający 21 marca 2014 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 31

marca Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 4 ustawy przedstawił wyjaśnienia

treści siwz oraz dodatkowo poinformował, i w wyniku uwzględniania wniesionych odwołań

dokonuje zmiany treści siwz.

3

Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - niejednoznaczny zakres

zamówienia (procedura samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą Szefa KPRM).

W niniejszym postępowaniu zamawiający wskutek zamieszczenia kwestionowanych

postanowień s.i.w.z. utrudnia lub uniemo liwia zło enie oferty przez podmioty

zainteresowane realizacją zamówienia. Zawierana z Zamawiającym umowa ma mieć

faktycznie charakter ramowy. Dopiero na jej podstawie wskazane w ogłoszeniu jednostki

administracji państwowej będą nabywały usługi telekomunikacyjne od wybranego

wykonawcy (na podstawie odrębnych umów). Z jednej strony mamy do czynienia z wielością

miejsc wykonywania świadczeń (90 jednostek państwowych, ponad pięćset lokalizacji), z

drugiej strony z próbą wypracowania ustandaryzowanego opisu przedmiotu zamówienia

wspólnego dla ka dego z dziewięćdziesięciu zamawiających. Jednak dokumentacja

postępowania - pomimo istotnej jej modyfikacji z dnia 31 marca 2014 roku - nadal zawiera

błędy uniemo liwiające sporządzenie oferty, w tym oszacowanie nale nego wynagrodzenia.

Dla usługodawców telekomunikacyjnych zasadnicze znaczenie ma jednoznaczne określenie

czasu wykonywania usług telekomunikacyjnych dla danej jednostki. Oczekując od

wykonawców uśrednienia kosztów połączeń, czy kosztów uruchomienia łączy nale ałoby

zapewnić wykonawcy określony poziom przychodów z umowy. Zamawiający wprowadza do

dokumentacji postępowania procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne

jednostki od wykonywania umowy (mo liwość samodzielnego pozyskiwania świadczeń w

odrębnej umowie). Uniemo liwia to przeprowadzenie jakichkolwiek uśrednionych szacunków

(nie jest wiadomym jakie jednostki i w jakim okresie czasu będą korzystały z usług

W niniejszym postępowaniu Zamawiający domaga się od wykonawców określenia

uśrednionych kosztów (podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert);

- abonamentów miesięczny dla trzech typów łączy;

- kosztów instalacji trzech typów łączy;

- kosztów trzech typów połączeń (krajowe, zagraniczne, sieci komórkowe).

Zło one w tym zakresie przez wykonawców oświadczenia wią ą wykonawcę przez cały

okres trwania umowy w odniesieniu do ka dej z jednostek administracji państwowej oraz

ka dej z lokalizacji wskazanych w umowie. Konkurencyjność samego postępowania

wymaga, by - przy określeniu spodziewanego wynagrodzenia za poszczególne świadczenia

- wykonawcy kierowali się nie tyle kosztami ponoszonymi przy najbardziej kosztotwórczych

lokalizacjach, a raczej dokonali uśrednienia wynagrodzenia w skali całego projektu. Innymi

słowy koszt pojedynczej deklarowanej instalacji, abonamentu miesięcznego czy połączeń nie

będzie kosztem „najdro szej” dla wykonawcy lokalizacji, będzie to koszt uwzględniający

tak e podłączenie do własnej sieci lokalizacji, w których koszty te są najmniejsze

(przykładowo wykonawca posiada tam ju własną infrastrukturę). Przyjęcie jednak takiego

4

sposobu określenia wynagrodzenia wykonawcy wymaga ustabilizowania zakresu przedmiotu

zamówienia na określonym poziomie. Za niedopuszczalną nale ałoby uznać sytuację, gdy w

toku realizacji zamówienia zakres świadczonych usług (obsługiwanych lokalizacji) będzie się

istotnie ró nił od zakresu opisanego w przedmiocie zamówienia. Wykonawca uśredniając

cenę oferowanych usług musi mieć pewność, i faktyczny zakres zamówienia nie zostanie

umniejszony o taki lokalizacje, które pozwalają na uzyskanie rentowności zamówienia.

W postępowaniu Zamawiający wprowadził mechanizm, który uniemo liwia wykonawcom

rzetelne przygotowanie oferty i prognozowanie kosztów wykonywania usług. Otó zgodnie z

treścią punktu III zmodyfikowanego siwz (s. 7) terminy rozpoczęcia świadczenia usług mogą

ulec przesunięciu z uwagi na: uzyskanie przez Jednostkę zgody Szefa KPRM na

samodzielną realizację zamówienia na podstawie §7 ust. 3 Zarządzenia nr 16 w sprawie

wskazania centralnego zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych

na potrzeby jednostek administracji rządowej ze zm. Uzyskanie zgody wią e się z

późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała przedmiotową zgodę do umowy. Z

uwagi na fakt, ze zgody według wiedzy Zamawiającego wydawane są na ogól na okres 6

miesięcy, a wybrany wykonawca powinien rozpocząć świadczenie usług w danej lokalizacji

Jednostki w okresie nie dłu szym ni 4 miesiące, późniejsze rozpoczęcie terminy

świadczenia usługi powinno nastąpić w terminie nie dłu szym ni 2 miesiące od podjęcia

działań przez strony umowy (postanowienie powtórzone w § 3 wzorca umowy).

Nietrudno sobie wyobrazić, i nawet wbrew intencjom CUW w odniesieniu do tych

jednostek administracji państwowej, dla których rynkowy koszt nabycia usług będzie ni szy

ni uśredniony koszt zawarty w ofercie wybranego wykonawcy, powstanie uzasadniona

potrzeba ubiegania się o zgodę Szefa KPRM na samodzielną realizację umowy. Zasada

oszczędnego dokonywania wydatków zawarta w art. 44 ustawy o finansach publicznych stać

mo e na przeszkodzie - w odniesieniu do poszczególnych zamawiających - w nabyciu usług

telekomunikacyjnych powy ej kosztów rynkowych dla danej jednostki organizacyjnej. Z całą

pewnością brak określenia jakichkolwiek zasad w sprawie udzielania zgody przez Szefa

KPRM, a tak e brak określenia jaka liczba zamawiających mo e wystąpić o zgodę na

„samodzielną realizację zamówienia” nie pozwala wykonawcom na rzetelne sporządzenie

oferty. W ocenie odwołującego przy wybranym przez Zamawiającego sposobie określenia

uśrednionego wynagrodzenia wykonawcy powinni uzyskać wiedzę na temat niezmiennego,

minimalnego wolumenu zamawianych usług, tak by móc poprawnie sporządzić ofertę,

Zamawiający winien jednoznacznie oddzielić przedmiot zamówienia, który ma

charakter pewny, od tej części zamówienia które mo e zostać udzielona w zale ności od

woli Zamawiającego (poprzez przykładowo zastosowanie prawa opcji). Warto w tym zakresie

5

odwołać się do opinii Prezesa UZP wskazujących na obowiązki zamawiającego : siwz, wzór

czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania

dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne

określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.

Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są

elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie

wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki

finansowe. W orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) Izba

wskazała, e niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej

granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą

na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. „Taki sposób określenia

przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby

przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto

w tym przypadku, e „zamawiający zastosował praktyką handlową, która pozostawia

wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy

oraz uniemo liwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone

całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron

umowy”. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu

zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na

prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. KIO/UZP 1447/10, KIO/UZP 23 76/10).

Podobnie w wyroku sygn. 1447/10: ustawodawca wyposa ył Zamawiającego w

narzędzia pozwalające na uwzględnienie ró nych sytuacji mających wpływ na sporządzenie

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, od umowy ramowej, która

stanowi jedynie etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji

umo liwiającą Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu

zamówienia pewnego marginesu realizacji tego zamówienia, zobowiązując Zamawiającego

do realizacji zało onego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem

opcji zakresie po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie

zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.

Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznością dla poprawnego

przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie mo e być on ogólny,

szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty cię aru jego

6

dookreślenia. W wyroku KIO/1756/10 Izba odniosła się do tematu obarczania

przedsiębiorców telekomunikacyjnych ryzykiem zmiany sposobu wykonywania świadczenia:

Postanowienie pkt 14 z pewnością jest niedookreślone i zakłada dowolność przesłanek

decyzji Zamawiającego dotyczącej rezygnacji z usług w danej lokalizacji. Oznacza to zatem,

e wykonawcy w swoich ofertach nie są w stanie nale ycie wyliczyć i skalkulować ryzyka ani

rentowności projektu, poniewa nie mają pewności w jakim zakresie świadczyć będą usługi

Ponoszą znaczące koszty przygotowując się do świadczenia usług (w tym budując własną

infrastrukturę, czy zawierając umowę dzier awy łączy), nie mając gwarancji, czy i w jakim

mierze koszty te zwrócą się w postaci wynagrodzenia za świadczone usługi. Art. 144 ustawy

Pzp, dopuszczając zmiany umowy w stosunku do treści oferty, nakazuje przewidzenie

mo liwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz określenie warunków zmian. W doktrynie reprezentowany jest pogląd,

podzielany przez Izbę, e przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany

umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w

stosunku do treści oferty.

Treść przywołanego powy ej punktu była kwestionowana przez Netię w odwołaniu z 10

marca 2014 roku. W treści odwołania przedstawiono ądanie wykreślenia postanowienia o

mo liwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub te określenia

gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenia

jaka część jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający nie wykreślił

przedmiotowego postanowienia, co najwy ej doprecyzował postanowienie określając i

„uzyskanie zgody wią e się z późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała

przedmiotową zgodę do umowy” oraz podniesienie i „według wiedzy Zamawiającego

wydawane są na ogół na okres 6 miesięcy'’. Takie postanowienia praktycznie nie dają adnej

gwarancji, i pod presją ekonomiczną Szef KPRM (nie będący stroną umowy) będzie

skłonny do wyra ania zgody („na samodzielną realizację umowy”) skutkującą faktycznym

odstąpieniem od zlecenia usług zwycięskiemu oferentowi ze względu na mo liwość

pozyskania usług telekomunikacyjnych taniej. Takie działanie dysponentów środków w

odniesieniu do poszczególnych jednostek będzie całkowicie zrozumiałe ale i zgodne z

treścią przywołanego powy ej postanowienia.

Przedmiotem ądania było (1) wykreślenie postanowienia o mo liwości odstąpienia

od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub te (2) określenie gwarantowanego

poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenie jaka część

jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający pomimo uwzględnienia

zarzutu nie wykonał czynności zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu. W wyroku KIO

2439/11 stwierdzono: Izba wskazuje, e czynność uwzględnienia odwołania przez

7

zamawiającego winna być czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe

postępowanie nale y uznać uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego

ądania obejmują czynności sprzeczne z prawem. Jednak e Zamawiający wykonując

powtórzone czynności wbrew ądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu nara a się

na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne

rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. (...) Zamawiającemu

nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z ark 192 ust 7 ustawy Pzp, gdy w przypadku

uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak i ądaniami zawartymi w

odwołaniu - je eli ma mo liwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i ogłoszenia

o zamówieniu. Tylko KIO w ramach rozpoznawania środka ochrony prawnej mo e

modyfikować ądania odwołującego i oceniać je w odniesieniu do całokształtu postępowania

przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdy na mocy art. 192 ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp mo e nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub

nakazać uniewa nienie czynności zamawiającego - będąc związaną jedynie zarzutami na

mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Przedmiotem odwołania na tym etapie postępowania mo e być nie tyle sposób modyfikacji

siwz przez Zamawiającego, co sposób wykonania czynności w następstwie uwzględnienia

odwołania. Biorąc pod uwagę przedstawioną argumentację odwołujący domaga się

wykreślenia postanowienia o mo liwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą

Szefa KPRM lub te określenia gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie

niniejszej umowy (określenia jaka część jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy).

IV. Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do treści wyjaśnień

siwz z dnia 31 marca 2014 roku (sposób określenia czasu trwania umowy w odniesieniu do

wielkości środków finansowych).

W dniu 31 marca br. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ustawy Pzp udzielił

następujących wyjaśnień treści siwz.:

Pytanie 1: Czy wartość umowy liczona będzie dla wszystkich jednostek jako wartość

wspólna, czy dla ka dej z jednostek oddzielnie?

Odpowiedź: Zamawiający informuje, i w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną

zawarte oddzielnie dla ka dej Jednostki, a wartość ka dej umowy zostanie określona na

podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizacją przedmiotu zamówienia.

Pytanie 9: W jaki sposób będzie obliczone maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy

wskazane w § 4 projektu Umowy?

Odpowiedź: Zamawiający informuje, i w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną

zawarte oddzielenie dla ka dej Jednostki, a wartość ka dej umowy zostanie określona na

podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizację przedmiotu zamówienia.

8

Przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja siwz w ocenie odwołującego wprowadza

niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia uniemo liwiającą zło enie oferty.

Zamawiający nie przedstawił informacji na temat bud etów posiadanych przez ka dego z

Zamawiających z osobna. Skoro wykonawca zobowiązany został do przygotowania jednego,

uśrednionego cennika wykonywania poszczególnych świadczeń kluczowego znaczenia

nabiera kwestia czasu wykonywania umowy dla poszczególnych Jednostek. Brak wiedzy na

temat czasu trwania poszczególnych umów (wynikająca z mo liwości ich rozwiązania po

osiągnięciu nieznanego pułapu zabezpieczonych środków) uniemo liwia przeprowadzenie

badań stopnia rentowności usług dla poszczególnych lokalizacji wskazanych w siwz,.

Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 31 marca br. zostało ujawnione w sposób precyzyjny, i

Zamawiający przewiduje mo liwość rozwiązania poszczególnych umów nie ze względu na

wyczerpanie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całości zamówienia, a

ze względu na wyczerpanie wartości poszczególnych umów w odniesieniu do danej

Jednostki.

Biorąc pod uwagę powy sze odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę uniewa niania

czynności udzielenia wyjaśnień w zakresie powy ej przywołanym wraz z nakazaniem

Zamawiającemu dookreślenia mo liwości rozwiązania umów zawartych w następstwie

niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia albo nakazaniem uzupełnienia siwz. poprzez podanie informacji na temat kwot

jakimi dysponują poszczególne Jednostki na realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób omówiony powy ej naruszył

zasadę uczciwej konkurencji uniemo liwiając lub te bezzasadnie utrudniając zło enie oferty

wykonawcom gotowym do wykonywania świadczeń objętych przedmiotem niniejszego

postępowania. Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie

naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, e art. 7 ustawy pzp nie mo e stanowić samodzielniej podstawy zarzutu.

Zakwestionował sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.

Stwierdził, e przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie terminów

świadczenia usług, które stanowią istotne postanowienia umowy, jednak e nie mogą być

zakwalifikowane do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał tak e, e art. 186 ust. 2 ustawy pzp nie mo e równie stanowić

samodzielnej podstawy zarzutu. Stwierdził, e odwołujący nie wskazał odnośnie jakich

konkretnie czynności zamawiającego wnoszony jest zarzut.

9

Ponadto zamawiający odnosząc się do ądania wykreślenia postanowienia o mo liwości

odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM oraz ądania określenia

gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie umowy (określenia, jaka część

jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy), podniósł, co następuje .

Zamawiający jest centralnym zamawiającym na podstawie przepisów wykonawczych do

ustawy pzp i prowadzi niniejsze postępowanie dla zapewnienia usług telefonii stacjonarnej

dla 90 jednostek administracji publicznej wskazanych w siwz. Jednostki te mają zawarte

umowy o usługi telekomunikacyjne, o czym wykonawcy zostali powiadomieni. Dla

zapewnienia ciągłości funkcjonowania i wobec ró nych terminów zakończenia

dotychczasowych umów, istniało ryzyko, i do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej,

niektóre jednostki byłyby pozbawione usług. Zamawiający (będący pełnomocnikiem

zamawiających) zobowiązany był uwzględnić tę okoliczność w warunkach umowy (§ 3 ust. 2

postanowień umownych) i umo liwić samodzielną realizacji zamówienia na podstawie zgody

szefa KPRM, co dotyczy jedynie tych jednostek, które ze względu na terminy zakończenia

dotychczasowych umów z operatorami, a z drugiej strony ze względu na toczące się obecnie

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być przez pewien czas

pozbawione usług telefonii stacjonarnej. Zamawiający wskazał, e większość jednostek ma

zawarte umowy do czerwca lub sierpnia 2014 r.

Zamawiający kwestionuje twierdzenia odwołującego, e powołana treść wzoru umowy

umo liwia zamawiającym jednostkom odstąpić do przedmiotowej umowy.

Konsekwencją niewłaściwego rozumienia postanowień umowy są twierdzenia, e faktycznie

niemo liwe jest zło enie prawidłowej oferty, a wykonawcy nie są w stanie skalkulować jej

ceny, nie znając zakresu przedmiotowego świadczenia.

Zamawiający nie zgadza się z powy szym i wskazuje, e zasady obliczenia ceny przyjęte są

w siwz i Formularzu ofertowym, w którym w pkt 6 wskazano, e wykonawcy mają obowiązek

wskazać zarówno cenę jednostkową za abonament miesięczny (oddzielnie dla ka dego

rodzaju łączy) oraz wartość brutto, która stanowi iloczyn cen jednostkowych oraz

przewidywanej ilości w okresie realizacji zamówienia.

Zdaniem zamawiającego przedmiotowy Formularz umo liwia zło enie prawidłowej oferty.

Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy ma charakter

maksymalny, co oznacza, i będzie ulegać stosownemu zmniejszeniu w sytuacji, gdy

przewidziana ilość abonentów nie zostanie wykorzystana przez zamawiających. Powy sze

okoliczności związane są jednak z etapem realizacji umowy, nie natomiast z kalkulacją ceny

oferty. Stwierdził, e to wykonawcy ponoszą ryzyko przystąpienia do postępowania i powinni

wkalkulować to ryzyko w swoją ofertę. Wskazał na wyrok SO w Wrocławiu z 14.04.208 r.

sygn. akt X Ga 67/08 dotyczący z zakresu swobody kontraktowej stron stosunku prawnego

10

nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zauwa ył, e

wykonawca nie kwestionuje postanowień siwz dotyczących obliczenia ceny.

Wskazał tak e, e nie jest mo liwe określenie pewnej liczby jednostek, które wystąpią o

zgodę szefa KPRM na samodzielną realizację zamówienia.

Dodał, e w tym postępowaniu uzasadnioną potrzebą zamawiających jest uzyskanie w

jednym postępowaniu usług telefonii stacjonarnej dla 90 jednostek, które dotychczas

korzystały z tego typu usług na podstawie ró nych umów. Wykonawcy, w zale ności od

tego, czy akceptują takie warunki umowy, mogą przystąpić lub nie, do postępowania poprzez

zło enie oferty.

Zamawiający wskazał ądanie dookreślenia mo liwości rozwiązania umów zawartych w

następstwie niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na

ądanie nakazania uzupełnienia siwz przez podanie sfinansowanie zamówienia oraz

informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki. Zauwa ył, e odwołujący nie

sformułował zarzutów odnośnie wskazanych ądań, a wskazane w odwołaniu przepisy nie

znajdują odniesienia do wskazanych ądań. Stwierdził tak e, e ądania te zgłoszono po

terminie, jako e postanowienia, do których się odnoszą zawarto ju w pierwotnej treści siwz.

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołujący podtrzymał stanowisko odwołania wraz z argumentacją zawartą w piśmie

procesowym z dnia 23 kwietnia 2014 r. Wskazał na treść ądań pierwotnego odwołania (tj. z

10 marca 2014 r.), które przypomniał na stronie szóstej aktualnie wniesionego odwołania

(patrz: punkt dziesiąty). Wskazał w tym zakresie na treść odpowiedzi na odwołanie na

stronie czwarte, które to wyjaśnienie tam zawarte nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.

Wskazał tak e na stwierdzenie ze strony szóstej odpowiedzi, e adna z 43 jednostek nie

mo e odłączyć się od postępowania. Stwierdził, i realne jest ryzyko nie przystąpienia do

umowy przez znaczną/du ą liczbę Zamawiających. Zło ył zastrze one jako tajemnica

przedsiębiorstwa zestawienie przykładowych kosztów i ewentualnych strat (w powiązaniu do

okresu świadczenia usług) w wybranych lokalizacjach. Zło ył równie pismo potencjalnego

konsorcjanta, który stwierdził, e nie mo e skalkulować ceny na potrzeby tego

postępowania. Ponownie wskazał, jak istotne znaczenie ma wiedza o okresie świadczenia

e w usługi telekomunikacyjnej przy kalkulowaniu kosztów i ceny tej usługi. Stwierdził,

praktyce polskich zamówień publicznych wypracowano standardy opisu przedmiotu

zamówienia w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych. Stwierdził, e na dzień składania

odwołania (tj. 10 kwietnia 2014 r.) nie istniały przesłanki ądania uniewa nienia

11

postępowania. Zamawiający nie przedłu ył terminu składania ofert wyznaczonego na dzień

15 kwietnia 2014 r. i kolejne zdarzenia uzasadniają podtrzymanie wniosku sformułowanego

w zło onym piśmie procesowym. Ponownie wskazał na realną mo liwość zmniejszenia

liczby Zamawiających w tym postępowaniu korzystających z procedury opisanej w tym

piśmie, co skutkuje zmniejszeniem liczby lokalizacji, abonamentów etc. W związku z brakiem

mo liwości prawidłowego przygotowania oferty, oferty nie zło ył, podobnie jak jego

konsorcjant.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z pisemnym

stanowiskiem zło onym do akt sprawy. Wskazał na przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i brak

powodów do uniewa nienia postępowania. Zauwa ył, e w uzasadnieniu prawnym

odwołania nie powołano się na art. 93 ust. 1, a jedynie na art. 186 ust. 2 i art. 7 ustawy pzp

niebędące samodzielną podstawą zarzutów i ądań. Stwierdził, e nie naruszył art. 29 ust. 1

i ust. 2 opisując przedmiot zamówienia. Podtrzymał stwierdzenie z pisma procesowego, e

termin realizacji nie wchodzi w skład pojęcia przedmiotu zamówienia. Wskazał przy tym na

treść formularza ofertowego, gdzie przedmiot zamówienia opisany jest w punkcie szóstym.

Ta treść nie była kwestionowana. Wskazał ponadto na treść wzoru umowy z uwzględnieniem

postanowień wskazujących, e stronami będą poszczególni Zamawiający, które to

postanowienia nie były kwestionowane w postępowaniu.

Zło ył do akt sprawy przykład decyzji: „zgoda na samodzielną realizację zamówienia

publicznego” na okoliczność zgodności przedstawionej procedury z przepisami ustawy Pzp

dotyczącymi centralnego Zamawiającego.

Zakwestionował wartość dowodową dokumentów zło onych przez Odwołującego

stwierdzając, e wynika z nich co najwy ej, i wykonawcy nie opłaca się zło yć oferty w

postępowaniu, a nie potwierdzenie okoliczności niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia

lub czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, e w specyfikacji nie wskazywano na

ewentualne odstąpienia jednostek, lecz przewidywane terminy przystąpienia do umowy

(przesunięcie z uwagi na opisane w § 3 ust. 2 okoliczności).

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę

stanowisk stron wyra onych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści wyjaśnień

zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r., zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W kwestii interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp Izba podziela stanowisko

Netii S.A., i istotnie taki interes posiada i niewątpliwie posiadał w chwili wniesienia

odwołania (por. wyrok SO w Łodzi z dnia 21 września 2012 sygn. akt XIII Ga 379/12).

12

Szczegółowe dodatkowe uzasadnienie tej okoliczności nie wydaje się przy tym celowe

zwa ywszy, e zamawiający w tym zakresie nie podnosi braku interesu odwołującego.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp w

zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania powinien był

wykonać, powtórzyć lub uniewa nić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu stwierdzić nale y, e powołany przepis ustawy

zawiera normę o charakterze proceduralnym i nie mo e stanowić samodzielnej podstawy

zarzutu naruszenia ustawy. W sytuacji, w której zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania,

Izba nie bada odwołania merytorycznie, lecz umarza postępowanie odwoławcze, a

zamawiający prowadzi nadal postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w

szczególności zgodnie z postanowieniami zdania drugiego art. 186 ust. 2 ustawy pzp. W

tym wypadku ewentualne kolejne odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 5 ustawy. Natomiast brak takich czynności po stronie zamawiającego, w tym

niewykonanie czynności zgodnie z ądaniem uwzględnionego odwołania daje wykonawcy

prawo do wniesienia odwołania, tak jak w niniejszym postępowaniu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję nale y zauwa yć, co następuje. Postanowienia siwz zawierają opis

przedmiotu zamówienia w rozdziale II zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia i termin

wykonania” oraz załącznikach 4, 5 i 6 powołanych w tym rozdziale. Odwołujący kwestionuje

opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie na niejednoznaczny zakres zamówienia z

uwagi na mo liwą procedurę samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą szefa KPRM, a

tak e brak pewności co do czasu trwania umowy w odniesieniu do wielkości środków

finansowych, jakimi dysponować będą poszczególni zamawiający (jednostki wg

nomenklatury przyjętej w niniejszym postępowaniu). W ocenie odwołującego zamawiający

wprowadził w postępowaniu procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne

jednostki od wykonywania umowy, co uniemo liwia przeprowadzenie kalkulacji kosztów

wykonawcy.

Zamawiający natomiast podnosi, e kwestia terminów świadczenia usługi i ewentualnych nie

pozostaje w związku z opisem przedmiotu zamówienia, który zasadniczo zawarty jest w pkt 6

formularza ofertowego.

W ocenie składu orzekającego rację nale y przyznać odwołującemu, z uwagi na charakter

zamówienia, e przy świadczeniu usług o charakterze ciągłym w wielu lokalizacjach,

przedmiotem zamówienia, a w efekcie przedmiotem umowy zawartej między stronami, jest

równie parametr terminu (okresu) świadczenia usługi, jako mający wpływ na wycenę

13

kosztów usługi i jej ceny. Naturalne jest, e przy krótszym okresie umowy, średni koszt

poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, będzie wy szy.

Dla wyceny ma te niewątpliwie znaczenie ilość zamawiających oraz lokalizacji.

W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia

uwzględnił wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W szczególności, zwa ywszy na zakres zarzutów, wskazał na czynniki mogące spowodować

przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz określonej jednostki (par 3

ust. 2 umowy), które są niezale ne od zamawiającego i na które nie ma on obiektywnie

wpływu.

Izba nie podziela poglądu odwołującego o dowolności w liczbie zamawiających, z których

ka dy mo e skutecznie skorzystać z procedury samodzielnego realizowania zamówienia, co

w konsekwencji mo e doprowadzić do znacznego ograniczenia liczby zamawiających.

Nale y zauwa yć, procedura przewidziana w § 7 Zarządzenia Nr 16 Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wskazania centralnego zamawiającego do

przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,

udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych na potrzeby jednostek administracji

rządowej, jak wynika z treści tego przepisu, ma charakter szczególny i wyjątkowy, co wprost

wynika ze sformułowań „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”, „w razie

usprawiedliwionej konieczności pilnej realizacji zamówienia publicznego.” Natomiast zasadą

jest nabywanie usług przez zamawiających od wykonawców wybranych przez Centrum

Usług Wspólnych, co potwierdza § 3 Zarządzenia, który wprost zobowiązuje zamawiających

do realizacji zamówienia będącego wynikiem postępowania prowadzonego przez

centralnego zamawiającego. Tak e z praktyki stosowania § 7 Zarządzenia Nr 16

przedstawionej przez zamawiającego i potwierdzonej przykładem w postaci zgody Szefa

KPRM z dnia 13 stycznia 2014 r. wynika, e zgody są terminowe i opatrzone klauzulami

zawierającymi wymóg wcześniejszego rozwiązywania umowy w przypadku udzielenia przez

centralnego zamawiającego zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia i

realizowania umowy zawartej przez Centrum Usług Wspólnych. W tym świetle skład

orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego o prawidłowym ustaleniu

liczby zamawiających i okresie realizacji umów, ze wskazaniem, e termin rozpoczęcia

świadczenia usługi mo e ulec przesunięciu z uwagi na wiarygodne okoliczności wskazane w

istotnych postanowieniach umowy (§ 3 ust. 1 i 2). Nale y zatem zauwa yć, e postanowienia

siwz, w tym postanowień umownych nie wskazują na mo liwość odstąpienia od umowy

przez zamawiających lecz jedynie ewentualność przesunięcia terminu początkowego

realizacji.

14

W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, e opis przedmiotu zamówienia

wraz z przedstawionym terminem świadczenia usług dokonany przez zamawiającego

nastąpił z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W ocenie Izby dokumentacja

postępowania, a w szczególności zasady obliczenia ceny określone w siwz oraz w

formularzu ofertowym umo liwiają przygotowanie i zło enie prawidłowej oferty. Fakt, i

wykonawca nie ma stuprocentowej pewności co do liczby zamawiających i terminów

rozpoczęcia świadczenia usług dla ka dego z nich nie zaprzecza stwierdzeniu zdania

poprzedniego, a w istocie mieści w granicach ryzyka gospodarczego kontraktu.

Odnośnie ądań odwołania dotyczących dookreślenia mo liwości rozwiązania umów po

wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nakazania podania

informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki na realizację przedmiotu

zamówienia Izba podziela stanowisko zamawiającego, e ądania powy sze nie wynikają z

zarzutów odwołania, a przy tym zostały zgłoszone po terminie. Odwołujący powołuje się na

fakt zmiany siwz, jednak e w tym zakresie zmiany nie były dokonywane i w pierwotnej wersji

specyfikacji ju wskazano, i ka da z jednostek będzie oddzielną stroną umowy ponoszącą

odpowiedzialność za wykorzystanie środków posiadanych na realizację zamówienia.

W świetle powy szego Izba uznała, e zamawiający nie naruszył przepisów art. 7,

art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 186 ust. 2 ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

15

16