KIO 681/14

Sygn. akt: KIO 681/14

WYROK

z dnia 22 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger

GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi,

ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź,

przy udziale wykonawcy A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital

Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al.

Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger

GmbH&Co.KG, Bruns BV z siedzibą w Bergeijk, al. Jerozolimskie 136, 02-305

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: …………………………

4

sygn. akt: KIO 681/14

Zamawiający – EC1 Łódź-Miasto Kultury w Łodzi, ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego,

którego przedmiotem jest „Aran acja i wykonanie ekspozycji i wyposa enia Centrum Nauki

i Techniki w Łodzi, które powstaje w ramach realizacji projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej

adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" - Zadanie 2 EC-1 Zachód” na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.

907).

Zamawiający dnia 25 marca 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach

prowadzonego postępowania.

Dnia 4 kwietnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego: Qumak S.A., Young Digital Planet S.A., Kurt Huettinger GmbH & Co. KG, Bruns

BV, al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Qumak”)

wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 i 9

Ustawy Pzp i art. 51 ust. 1 Ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania

i zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, mimo e

odwołujący powinien zostać zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu, nie

podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dokonał

prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak

i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia

z postępowania, art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy Pzp przez bezpodstawne stwierdzenie, e zło one

na wezwanie zamawiającego dokumenty i oświadczenia oraz zło one wyjaśnienia nie

potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i brak podstaw do

wykluczenia z postępowania, art. 7 ust. 1 Ustawy przez prowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

uniewa nienie czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołującego, dopuszczenia odwołującego do

zło enia oferty w postępowaniu, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów

powołanych w treści odwołania, zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego

kosztów postępowania.

Interes odwołującego we wnoszeniu środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP

przejawia się w tym, e zamawiający wykluczając odwołującego z udziału w postępowaniu, 5

pozbawił go mo liwości pozyskania zamówienia, zawarcia umowy, wykonania zamówienia

publicznego i osiągnięcia z jego realizacji zysku. Wniosek odwołującego wykazywał bowiem,

e konsorcjum spełnia podmiotowe wymogi postawione przez zamawiającego, a zatem

odwołujący powinien zostać zaproszony do zło enia oferty w postępowaniu. Wobec

powy szego odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w dopuszczeniu go do

zło enia wniosku, gdy zamawiający w ogłoszeniu przewidział, i do zło enia oferty zostanie

zaproszonych siedmiu wykonawców. W związku z tym w sytuacji, gdy wnioski

o dopuszczenie do udziału zło yło łącznie czterech wykonawców (trzech z nich wykluczono,

w tym odwołującego), w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie

zobowiązany zaprosić odwołującego do zło enia oferty, bowiem liczba zaproszonych będzie

mieściła się w maksymalnej liczbie ustanowionej przez zamawiającego. Odwołujący mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w postaci

utraty zysku jaki zakładał z uzyskania zamówienia. Szkoda pozostaje zatem w adekwatnym

związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm:

Deko Bau Sp. z o.o., TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, NoLabel Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1;

59-300 Lubin.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie

wykonawca A+V Sp. z o.o., ul. Przestronna 48/3, 50-533 Wrocław.

Zamawiający, dnia 25 kwietnia 2014 roku (na posiedzeniu), zło ył pisemną odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz zło one w pismach uczestnika postępowania odwoławczego,

procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do zło enia odwołania.

Odwołujący wskazał, i wbrew twierdzeniom zamawiającego, zło ył do akt postępowania

zaświadczenie z KRK, e w dacie 7 stycznia 2014 roku Spółka YDP S.A. oraz podmioty nią

zarządzające nie figurowały w Krajowym Rejestrze Karnym, jako osoby skazane, co wprost

wynika z treści przedło onego zaświadczenia.

Zdaniem odwołującego ustawa Pzp, ma zastosowanie do określonych, istotnych ze

względu na ochronę interesu publicznego kategorii spraw. W sytuacji, gdy przyczyną objęcia

danego zamówienia regulacją p.z.p. jest wartość zamówienia (przekroczenie tzw. progu

unijnego), zamawiający ma obowiązek ądać od wykonawcy przedło enia aktualnych

zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Na dzień składania oferty lub wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca (ściśle określone w art. 24 ust. 1 pkt

4-11 p.z.p. podmioty) charakteryzować musi się przymiotem niekaralności. Przedstawienie

stosownych dokumentów stanowi swoistą rękojmię prawidłowości wykonania potencjalnej

umowy, a przez to gwarantuje zabezpieczenie interesu publicznego.

Z uwagi na powy sze, przedkładane zamawiającemu informacje, zaświadczenie z KRK,

o którym mowa w zdaniach poprzednich musi być wystawione nie wcześniej ni 6 miesięcy

przed terminem składania ofert. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

z 2013 r., poz. 231), określona została tylko jedna granica wa ności zaświadczenia.

Rozporządzenie zawiera wyraźne wskazanie, e zaświadczenie nie mo e pochodzić

z okresu dłu szego ni 6 miesięcy. Przywołana regulacja nie wskazuje natomiast końcowej

daty, do której przedmiotowe zaświadczenie, dla swej wa ności w postępowaniu z zamówień

publicznych, powinno zostać wystawione. Wymóg aktualności informacji wzmacnia

gwarancję ochrony interesu publicznego.

Zdaniem odwołującego, przedstawił on dokument jednoznacznie potwierdzający, i na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zarówno osoby

zarządzające spółką Young Digital Planet S.A., jak równie sama spółka nie były karane.

Tym samym, konsorcjum spełniło wszystkie wymogi w zakresie niekaralności wynikające

z ustawy p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. Na słuszność tego twierdzenia wpływa

m.in. treść pkt 13 i 5 wniosków zło onych przez YDP S.A. do punktu informacji KRK

określających zakres danych ądanych przed podmiot wnioskujący.

7

Odwołujący zgodził się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyra onym w wyroku

z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13, w którym wyraźnie stwierdzono, e „data

sporządzenia dokumentu nie jest okolicznością przesądzającą przy jego ocenie, niewątpliwie

jednak liczy się treść dokumentu, z której musi wynikać potwierdzenie spełniania warunku na

wymagany dzień. Wymóg taki wynika jednoznacznie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp i jest

potwierdzony tak e w odniesieniu do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy”.

Jest to pogląd tym bardziej słuszny, gdy nie tylko został utrzymany w wyroku Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 128/13, ale potwierdza

e to nie data utrwaloną linię orzeczniczą. Z przywołanych orzeczeń wyraźnie wynika,

sporządzenia dokumentu jest wa na, ale to, czy potwierdza on daną okoliczność - wymóg

niekaralności na dany dzień. Takie rozumienie zawartej w p.z.p. regulacji dobitnie wynika

z treści art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2a p.z.p.

Wyjaśniając wszelkie wątpliwości związane z omawianym zaświadczeniem o niekaralności

nale y wskazać, i jego forma graficzna, w szczególności pieczęć z umieszczoną na środku

datą została wypracowana przez praktykę sądowych punktów informacyjnych. Z treści

rozporządzenia regulującego materię zaświadczeń o niekaralności (zob. rozporządzenie

Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji o osobach

oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze

Karnym, Dz. U. z 2012 r., poz. 518), wyraźnie wynika, e data wniosku oraz zakres

zaświadczenia wynika z ądania zgłoszonego przez wnioskodawcę. W przypadku braku

informacji o karalności podmiotu wnioskującego, wydanie zaświadczenia przez punkt

informacyjny następuje przez opatrzenie wniosku adnotacją „NIE FIGURUJE".

Niezale nie od powy szego po raz kolejny podnieść trzeba, e aktualność informacji

z KRK - opatrzenie zaświadczenia datą późniejszą ni data składania wniosków, spełnia

wszystkie cele postępowania przetargowego. Zamawiający uzyskuje bowiem gwarancję, e

przedmiot przetargu będzie realizowany przez niekaralnego wykonawcę (wykonawca który

dostarczył informację z KRK z datą wcześniejszą, mo e być po tej dacie, zaś przed

rozstrzygnięciem przetargu, ukarany i mo e wobec niego zostać orzeczony zakaz ubiegania

się o zamówienia).

Odwołujący wskazał, e z praktyki sądowej w sprawach cywilnych, jak i administracyjnych

wynika, e je eli danemu pismu procesowemu nie mo na nadać biegu z powodu braków

formalnych, to organ prowadzący postępowanie ma obowiązek wezwać wnoszącego pismo,

do usunięcia tych braków w zakreślonym terminie, i je eli braki te zostaną w terminie

usunięte, to pismo to staje się skuteczne od daty jego zło enia w siedzibie adresata, a nie od

daty usunięcia braków formalnych. Temu samemu celowi ma słu yć unormowanie art. 26

ust. 3 p.z.p. Inne rozumienie tej e regulacji powodowałoby zaprzeczenie instytucji usunięcia

braków ofert. Celem przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest umo liwienia zainteresowanym 8

podmiotom usunięcia braków oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W stanie faktycznym, będącym przedmiotem niniejszego postępowania, cel przepisu art. 26

ust. 3 p.z.p. realizuje się w uznaniu informacji z KRK, dostarczonej przez odwołującego, za

spełniającą kryteria ustawowe oraz te wynikające z rozporządzenia.

Uzasadnienie tego stanowiska potwierdza chocia by teza wyroku Sądu Apelacyjnego

w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt I ACa 357/10), w której to sąd stwierdził

jednoznacznie, e: "Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3 Pzp prowadzi do

wniosku, e informacja z KRK dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan

faktyczny na dzień jej udzielenia, poświadcza równie ten stan na wcześniejszy dzień, w

którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu".

Powy sze stanowisko znalazło tak e uznanie w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

(sygn. akt X Ga 2/07; X Ga 4/07), w którym to Sąd stwierdził, i „Niemniej jednak zdaniem

Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający mo e uznać brakujące

dokumenty uzupełnione później, jednak e tylko wtedy, gdy wynika z nich, e stan, jaki

potwierdzają, istniał tak e na dzień składania ofert tak jak ma to miejsce w przypadku

dokumentów zło onych przez konsorcjum - przyp. Konsorcjum"). Przeciwny pogląd

prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników

postępowania, co tym samym uniemo liwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia przez

wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Celem

bowiem zło enia oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej

wiedzy na temat zdolności wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem

publicznym. Skoro więc z dokumentów wynika, i wykonawca posiada mo liwości do

wykonania zamówienia to nie ma znaczenia, e dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień

otwarcia ofert zostały wystawione po tej dacie."

Polemizując z argumentem o mo liwości zatarcia skazania między datą składania wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą wystawienia zaświadczenia z KRK

odwołujący wskazał, e zaświadczenie wystawione pięć miesięcy przed upływem terminu

składania ofert tak e nie daje gwarancji, e w dniu składania ofert lub wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiot stający do przetargu nie podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 czy 9 p.z.p. Takie, a nie inne uwarunkowania

związane z wydawaniem zaświadczeń z KRK przemawiają za adekwatnie elastycznym

podejściem do kwestii wykazania przesłanki braku karalności podmiotu zbiorowego,

w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p. Podkreślenia wymaga, e przepis § 3 ust. 1

pkt 6 rozporządzenia, wskazuje jedynie, e zaświadczenie z KRK powinno być wystawione

nie wcześniej ni przed upływem 6 miesięcy od daty upływu terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Nie ustanawia natomiast adnego terminu końcowego, co w świetle faktu, e ustawodawca 9

przewidział mo liwość uzupełniania dokumentacji, powinno prowadzić do wniosku, e

zaświadczenie wystawione po tym terminie, ale zło one w terminie wskazanym przez

zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., równie spełnia wymogi określone

katalog w przywołanym rozporządzeniu. Niezale nie od powy szego nale y wskazać, i

przestępstw umiejscowiony w art. 24 p.z.p. zawiera przestępstwa, co do których zatarcie

skazania w ciągu 6 miesięcy jest praktycznie niemo liwe.

Odnosząc się do odpowiedzialności osób prawnych, odwołujący podniósł, e przesłanką

odpowiedzialności podmiotu zbiorowego zawsze jest uprzednia odpowiedzialność organu

(piastunów organu). Wynika to z faktu, e czyn jako taki popełniają osoby fizyczne.

Przestępstwo zarówno zaniechanie, jak i działanie zawsze dotyczy zachowania człowieka.

Łączy się to z faktem, e sobie prawnej nie mo na przypisać, ani nawet zarzucić winy.

Osobie prawnej nie mo na przypisać nastawienia do czynu, w karnistycznym tego pojęcia

rozumieniu. Z uwagi na co, odpowiedzialność osób prawnych, co oczywiste, ma charakter

wyłącznie majątkowy i nastawiona jest na rekompensacyjność.

Zatarcie skazania następuje do upływie 10 latach od „wykonania lub darowania albo

przedawnienia wykonania kary pienię nej, przepadku, zakazów oraz podania wyroku do

publicznej wiadomości”.

Ponadto odwołujący podniósł, e otrzymał od zamawiającego wyłącznie informację

o wykluczeniu oraz lakoniczną informację, i trzech z czterech wykonawców wykluczono,

a jeden spełnił warunki oznaczone w ogłoszeniu. Z dokumentów tych nie wynika okoliczność

czy i w jaki sposób dokonano oceny punktowej przyznanej zarówno odwołującemu jak

i innym oferentom. Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, utracił prawo

do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu

o nieuzasadnione twierdzenia zamawiającego o istnieniu podstaw tego wykluczenia oraz,

z uwagi na fakt, i postępowanie zamawiającego polegające na uniemo liwieniu otrzymania

choćby listy rankingowej/punktowej określającej stopień spełnienia warunków przez

wykonawcę zaproszonego do zło enia oferty w istotne w ocenie odwołującego stanowi

naruszenie zarówno zasady jawności jak i równego traktowania wykonawców.

W ocenie odwołującego ju wykładnia językowa art. 51 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje, i

pojęcia „wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" nie wynika zakres

informacji składających się na owe „wyniki". Przepis milczy na temat, czy informacje te winny

być przekazane wszystkim wykonawcom, którzy zło yli wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, czy te ka dy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę.

Za sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba

uznać taką wykładnię przepisów, która prowadziłaby do przyjęcia, e obowiązek podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie 10

do udziału w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony

z postępowania mocą czynności zamawiającego - nie dotyczy natomiast wykonawcy

uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam -

eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawcy

nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony do

zło enia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie

faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza

z postępowania.

Brak zamieszczenia pełnej oceny w informacji skierowanej do odwołującego nie tylko

uniemo liwia mu obronę praw w postępowaniu, ale te , preferuje wykonawców, którzy po

dokonanej przez zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umo liwiającą im

uzyskanie zaproszenia do zło enia oferty. Oceny tej nie zmienia okoliczność, e wykazy

usług oraz dokumenty potwierdzające ich nale yte wykonanie zostały zastrze one przez

wykonawców, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający

winien przekazać wymagane informację z poszanowaniem dokonanych zastrze eń, przede

wszystkim zaś poinformować o fakcie ich dokonania.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy i pozbawił odwołującego

gwarantowanej przepisami niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku, nie tylko przez

przekazanie odwołującemu niepełnych informacji o wynikach oceny. Zamawiający

bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania, mając na względzie przede

wszystkim względy formalne, czym naruszył art. 24 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.

Przystępujący A+V sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego.

Zamawiający wskazał, i argumentacja odwołującego sprowadza się do twierdzenia, i

zło one do akt postępowania informacja z KRK zaświadcza, i w dacie 7 stycznia 2014 roku

spółka YDP S.A. oraz podmioty nią zarządzane nie figurowały w Krajowym Rejestrze

Karnym jako osoby skazane.

Zamawiający podziela pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyra ony w wyroku z dnia 14

marca 2013 r., sygn. akt KIO 466/13 - przywołanym w przez odwołującego. Opierając się

m.in. na tym wyroku zamawiający uznał, i dokumenty zło one wskutek wezwania nie

potwierdzają, e w dniu 7 stycznia 2014 roku, a więc na dzień składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, wobec Spółki Young Digital Planet

S.A. oraz odpowiednio członków jej zarządu nie orzeczono zakazu ubiegania się

o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą

kary. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać

spełnienie tych warunków najpóźniej na dzień, w którym następuje upływ terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, e wykonawca wezwany 11

do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego mo e ją

uzupełnić skutecznie jedynie pod warunkiem dysponowania taką informacją wydaną

w okresie nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków i nie

później ni w dniu upływu terminu składania wniosków. Ustawodawca bowiem w art. 25 ust.

1 pkt 1 i art. 25 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz wydanym na ich podstawie

rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane określił zamknięty katalog dokumentów, za pomocą których

wykonawca mo e spełnienie warunku oraz brak podstaw wykluczenia. wykazać

Potwierdzeniem braku podstaw do wykluczenia, określonych w 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11

oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, jest wyłącznie aktualna informacja z Krajowego Rejestru

Karnego, a z uwagi na sposób i zakres jej wydawania, aby spełniała walor aktualności

i potwierdzała brak podstaw wykluczenia musi być wystawiona przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tak m.in. wyrok KIO z dnia

25 maja 2011 r. KIO 1031/11).

Zgodnie z dyspozycją art. 7 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym

(tj. Dz. U. Z 2012 r. poz. 654 z późn. zm.) ka dy podmiot ma prawo uzyskania informacji, czy

jego dane osobowe zgromadzone są w rejestrze. Informacja ta stanowi zaświadczenie

w rozumieniu przepisów działu VII Kpa (art. 23). Szczegółowe zasady udzielania informacji

z rejestru o osobie lub podmiocie są uregulowane w przepisach rozporządzenia Ministra

Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz

o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze

Karnym (Dz. U. 2003 r. Nr 198 poz. 1930 ze zm.). Zgodnie z § 11 ust. 1 i 2 ww.

rozporządzenia, je eli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są

zgromadzone w rejestrze, informacji o osobie z rejestru udziela się na formularzu. Je eli

natomiast dane osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone

w rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy

z adnotacją „Nie Figuruje”. Adnotacja się dokonuje na dzień wydania informacji.

Z powy szego wynika, i wykonawca eby wykazać, i nie zachodzi w stosunku do tego

wykonawcy podstawa do wykluczenia, powinien zło yć aktualną informację z Krajowego

Rejestru Karnego. Ustawodawca wskazał, e dokument ten posiada walor aktualności

w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wówczas, gdy został „wydany" we

wskazanym w tym przepisie terminie

Stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest zbie ne ze stanowiskiem Krajowej Izby

Odwoławczej wyra onej w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 roku (KIO 2693/12): „Tryb

przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dopuszczający

mo liwość uzupełniania przez wykonawców brakujących, nie zło onych w ofercie 12

dokumentów i oświadczeń jest wyjątkiem od zasady, wynikającej z art. 44 ust. 1 ustawy -

Prawo zamówień publicznych, składania dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą i jako

wyjątek od zasady nale y go stosować ściśle, nie dopuszczając interpretacji rozszerzającej.

Ustawodawca przewidział zatem, i w sytuacji dokumentów lub oświadczeń zło onych

w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy - Prawo

oświadczenia) mają potwierdzać zamówień publicznych, dokumenty te (jak równie

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

wymagań określonych przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Mając na uwadze

powy sze, aktualna Informacja z KRK, spełniająca wymagania określone w przepisach

ustawy - Prawo zamówień publicznych ma być wystawiona nie wcześniej ni 6 miesięcy

przed upływem terminu składania wniosków albo ofert i jednocześnie ma potwierdzać brak

podstaw wykluczenia nie później ni na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu.”.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie oceny wniosków nale y stwierdzić, i odwołujący

formułując zarzutu w odwołaniu nie wskazał, jako przepis Prawa zamówień publicznych

w związku z tym zarzutem został naruszony. Nie jest te jasne dla zamawiającego jaki jest

w tym zakresie ądanie wykonawcy. Z treści uzasadnienia odwołania mo na wysnuć

wniosek, i zdaniem odwołującego zamawiający powinien zgodnie z dyspozycją art. 51 ust.

1a ustawy Prawo zamówień publicznych dokonać oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez przyznanie określonej liczby punktów wykonawcom.

Zamawiający wskazał, i zgodnie z regułami prawa i zasadami logiki nie jest konieczne

sporządzanie listy rankigowej w sytuacji, gdy tylko jeden z wykonawców, którzy zło yli

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zaproszony do składania oferty.

Z niejasnej w tym zakresie treści uzasadnienia odwołania mo na przyjąć, i odwołujący

ponadto podniósł zarzut, i zamawiający nie zamieścił uzasadnienia faktycznego i prawnego

wykluczenia wykonawcy „czym pozbawił go niezbędnej wiedzy co do oceny jego wniosku".

Zarzut ten nie jest zrozumiały dla zamawiającego. Zamawiający przekazał wszystkim

wykonawcom pismo zawierające informacje o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, wraz z podaniem podstawy prawnej wykluczenia części wykonawców.

Z uwagi na to, e wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym

postępowaniu, zastrzegli, e pewne części tych wniosków są niejawne, gdy stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.),

zamawiający szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia, przekazał

ka demu z wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania, odrębnymi pismami. 13

Zamawiający wskazał, i zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych przekazana

informacja dotycząca otrzymanej oceny spełnienia warunków nie musiała zawierać pełnego

uzasadnienia. Przepis - art. 51 ust. 1 a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania

wyniku oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez

zamawiającego przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład

przy zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego (art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy). Na tej podstawie Izba

uznała, i zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania wykonawców, gdy

informacja o wynikach oceny była w takim samym zakresie udzielona ka demu

z wykonawców, których wnioski były poddane ocenie punktowej. Tak te przyjęła Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r. (KIO 2781/12): „Art. 51 ust. 1a ustawy

- Prawo zamówień publicznych, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wyniku

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i taki wynik został przez Zamawiającego

przedstawiony. Ustawodawca nie wymaga, jak ma to miejsce na przykład przy

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (wykluczeniu z postępowania), podania uzasadnienia

faktycznego i prawnego.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości

popiera stanowisko zamawiającego, jak i przystępującego A+V sp. z o.o.

Wskazać bowiem nale y, e zamawiający poruszając się w zgodzie z obowiązującymi

przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego ustalenia stanu

faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały wykluczeniem

odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z przepisami

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), jasno bowiem precyzują

„wa ność” składanych przez wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji

z Krajowego Rejestru Karnego określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24

ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, e zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp

wykonawca na ądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

na dzień składania wniosków zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później ni

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Jednocześnie przepis rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów zakreśla maksymalny termin wa ności takich zaświadczeń – na nie

starszy (późniejszy) ni 6 miesięcy liczony wstecz od dnia składania wniosków czy ofert.

Wykładania literalna wskazanych przepisów nie dopuszcza innej interpretacji, która

bezpośrednio wynika z omawianych przepisów. Tym samym wskazać nale y, e 14

ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił wa ność składanych dokumentów

wskazując, i muszą one potwierdzać stan na dzień składania wniosków (ofert)

6 miesięcy liczone wstecz od dnia składania i jednocześnie nie mogą być starsze ni

wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

nie zmieniając wcześniej dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowo

spełnienia warunków lub ustanowionych rygorów ich wa ności, tj. potwierdzenia

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert)

z jednoczesnym terminem wystawienia dokumentu, nie starszym ni 6 miesięcy. W ocenie

Izby, podejście prezentowane przez odwołującego, wykładania celowościowa, prowadziłoby

do nierównego traktowania wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp,

a tak e prowadziłoby wprost do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień

publicznych.

Przedkładając powy sze rozwa ania na grunt przedmiotowego postępowania Izba

stwierdziła, e odwołujący nie przedło ył zamawiającemu dokumentów w zakresie

potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-

8, 9 i 11 ustawy Pzp, z których treści mo na by ustalić, i na dzień składania wniosków

(7 stycznia 2014 roku) odwołujący nie był skazany za określone w tych przepisach rodzaje

przestępstw. Wskazać bowiem nale y, i odwołujący do wniosku załączył zaświadczenia

z KRK potwierdzające stan na dzień 18 lipca 2012 roku. W wyniku wezwania zamawiającego

z dnia 25 lutego 2014 roku, odwołujący przedło ył zamawiającemu zaświadczenie z KRK

potwierdzające stan na dzień 3 marca 2014 roku. Tym samym odwołujący nie przedło ył

dokumentów potwierdzających stan karalności na dzień składania wniosków, tj. na dzień 7

stycznia 2014 roku. Interpretacja czyniona przez odwołującego na potrzeby niniejszego

postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, mo e być traktowana jedynie jako wniosek de

lege ferenda. W myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,

nie sposób było uznać argumentacji odwołującego za zasadną.

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, w postaci zaświadczeń

z KRK, gdy z treści tych zaświadczeń wynika stan karalności na dzień 9 stycznia 2014 roku.

Tym samym pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Ponadto fakt podania

daty sporządzenia wniosku przez odwołującego – 7 stycznia 2014 roku - pozostaje bez

znaczenia dla sprawy, gdy odwołujący mógłby równie dobrze wpisać inną datę np. 31

grudnia 2013 roku. Liczy się bowiem data stwierdzenia niekaralności uwidoczniona na

pieczęci organu potwierdzającego ten stan na określony dzień.

W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego nieprzekazania przez zamawiającego

wyników oceny pozostałych wykonawców, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. 15

Z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, wynika, e zamawiający informuje o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych

warunków, wykonawców którzy zło yli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zamawiający w treści informacji z dnia 25 marca 2014 roku podał, jaki jest ostateczny wynik

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dlatego te czynność zamawiającego

uznać nale ało za prawidłową. W powy szym zakresie, Izba podziela stanowisko

prezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO

2770/13, w którym Izba stwierdziła, e „Obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym

mowa w art. 51 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,

uzale niony jest od liczby wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Jeśli liczba tych wykonawców jest mniejsza, ni wskazana w ogłoszeniu, zamawiający nie

ma potrzeby, ani obowiązku dokonywać oceny spełniania tych warunków przez przyznanie

punktów wykonawcom. W konsekwencji zamawiający nie jest te zobowiązany do

przekazywania informacji o wynikach takiej oceny.”.

Za bezzasadne Izba uznała równie zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 26

ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdy zamawiający prawidłowo, dokonując oceny zło onych wraz

z wnioskiem dokumentów, wezwał odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści

zło onych dokumentów, a wynik tej oceny, w ocenie Izby był prawidłowy.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa

procesowego, gdy zgodnie z oświadczeniem zło onym przez pełnomocnika zamawiającego

na rozprawie, zło ony rachunek ma charakter „zestawienia kosztów”, a z zgodnie z § 3 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2013 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania

odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedło onych do akt

sprawy. Jako, e zamawiający nie przedło ył wymaganego przepisami rozporządzenia

rachunku, Izba nie znalazła podstaw do przyznania wynagrodzenia pełnomocnikowi

zamawiającego.

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

17