Orzecznik
Wróć do wyników
WYROK

KIO 654/14

Krajowa Izba Odwoławcza · 16 kwietnia 2014

Pobierz PDF
Data orzeczenia
16 kwietnia 2014
Sąd / organ
Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający
Ewa Sikorskaprzewodniczący, Łukasz Listkiewiczprotokolant
Zamawiający
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
Hasła tematyczne
DowódZmowa przetargowaCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwa oferta niezgodna z przepisami
Podstawa prawna
art. 190 ust. 1 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 8

Sentencja

Sygn. akt: KIO 654/14

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.net Spółkę Akcyjną w Łodzi,

Bull Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BULL SAS we

Francji w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego w Warszawie

przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: AMG.net Spółkę Akcyjną w Łodzi, Bull Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, BULL SAS we Francji i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMG.net Spółkę Akcyjną w

Łodzi, Bull Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

BULL SAS we Francji tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

AMG.net Spółki Akcyjnej w Łodzi, Bull Polska Spółki z ograniczoną

1

odpowiedzialnością w Warszawie, BULL SAS we Francji na rzecz Kasy

Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 654/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi rozwoju systemu

Workflow oraz jego utrzymanie, a tak e związane z nim usługi integracyjne.

W dniu 31 marca 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: AMG.net Spółkę Akcyjną w Łodzi, Bull Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, BULL SAS we Francji (dalej: odwołujący) wnieśli

odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu, e:

1) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy;

2) zaniechał odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

3) zaniechał wykluczenia Asseco z powodu podania nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania;

4) zaniechał udostępnienia odwołującemu oferty Asseco w części zawierającej

„Rozwiązanie zadania", „Dokument Przewodni do Rozwiązania zadania", „Uzgodnienie

Projektowe do Zadania SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-2310/11/13)" i

„Zało enia i Standardy Realizacji Zadania do SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy:

ZP-2310/11/13)"

wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2

pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 1-3 i 8, art. 96 ust. 3 ustawy oraz inne przepisy przywołane w

uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) udostępnienia odwołującemu oferty Asseco w części zawierającej: „Rozwiązanie

zadania", „Dokument Przewodni do Rozwiązania zadania", „Uzgodnienie Projektowe do

Zadania SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-2310/11/13)" i „Zało enia i

Standardy Realizacji Zadania do SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-

2310/11/13);

3

3) wykluczenia z postępowania Asseco i odrzucenia zło onej przez tego wykonawcę

oferty;

4) dokonania ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, e przedmiotem postępowania są usługi

rozwoju systemu Workflow, oraz jego utrzymanie, a tak e związane z nim usługi

integracyjne. Oferty zło yło dwóch wykonawców, odwołujący i Asseco. Oferta tego drugiego,

pomimo e dro sza, została wybrana jako najkorzystniejsza. Wyniknęło to z faktu, e w

przetargu obowiązywały trzy kryteria oceny ofert. Oprócz ceny było to „Zadanie" (20% wagi)

oraz „Wydajność" (10% wagi). W „Zadaniu" obydwaj wykonawcy uzyskali maksymalną

punktację, cenę ni szą miał odwołujący i o jego przegranej zdecydowała punktacja

„Wydajności", czyli kryterium o najmniejszym znaczeniu. W tym obszarze Asseco otrzymało

o 6,79 pkt więcej. Ostateczny wynik to 95,84 pkt dla Asseco i 93,21 pkt dla odwołującego.

Jak widać Odwołujący „przegrał" nieznacznie, pomimo e jego cena wynosi ok. 1,5 mln mniej

od Asseco! Wszystko za sprawą niewiarygodnie niskiego współczynnika wydajności

przewidzianego w ofercie Asseco (1,25 h/jeden punkt funkcyjny COSMIC). Mając na uwadze

powy sze odwołujący nie mo e zaakceptować wyniku postępowania, albowiem jego wiedza i

wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów informatycznych mierzonych i rozliczanych

przy pomocy punktów funkcyjnych Cosmic (CFP) wskazują na absolutną niemo liwość

produkcji oprogramowania w takim tempie! Ponadto, analiza okoliczności towarzyszących

przedmiotowemu postępowaniu prowadzi do wniosku, e oferta Asseco stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, tak e jako wynik niedozwolonego porozumienia pomiędzy tym

wykonawcą oraz zamawiającym.

I. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania Asseco z powodu

podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz

zaniechania odrzucenia oferty Asseco jako nieodpowiadającej treści SIWZ, stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji oraz niewa nej na podstawie przepisów odrębnych (kodeksu

cywilnego).

1. Odwołujący podniósł, e Asseco zaoferowało wydajność procesu produkcji wyra oną

w liczbie godzin potrzebnej na realizację jednego CFP (gdzie CFP=COSMIC Function Point)

wynosząca 1,25 h/CFP. Realizacja usług w takim tempie (wydajność przekłada się

bezpośrednio na czas produkcji) jest niemo liwa, co świadczy, e powy sza wartość jest

nierealna (nieprawdziwa), a zarazem oferta Asseco jest niewa na na podstawie kodeksu

cywilnego (opiewa na świadczenie niemo liwe, a ponadto ma charakter pozorny), a przez to

4

niezgodna z treścią SIWZ, bo nie mo e doprowadzić do nawiązania prawnie skutecznej

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

2. Zgodnie z opisem kryterium „Wydajności" chodziło w nim o wydajność procesu

produkcji wyra oną w liczbie godzin potrzebnej na realizację jednego CFP, W istocie więc

oferowane w tym obszarze wartości sprowadzają się do czasu wykonania zadania o danej

zło oności. Świadczą zresztą o tym tak e wartości w jakich została wyra ona wydajność

(godzina / 1 CFP). Tym samym jest mo liwe i konieczne do zachowania obiektywnej oceny

ofert sprawdzenie, czy propozycje wykonawców (w tym przypadku Asseco) są w ogóle

realne. Nie mo na bowiem z góry przyjmować, e weryfikacja warunków na jakich zło ono

ofertę nastąpi w trakcie realizacji zamówienia. W przeciwnym razie nale ałoby akceptować

oferty przewidujące np. sześciomiesięczny termin wybudowania li linii metra

warszawskiego... Nie posiadając nawet specjalistycznej wiedzy in ynieryjnej łatwo dostrzec

niedorzeczność takiej propozycji i nikt chyba nie skłoniłby się do przyjęcia takiej oferty.

3. Oferta Asseco zakłada realizację modyfikacji oprogramowania w czasie wynoszącym

1,25 h/CFP. Jest to propozycja niepowa na, ukierunkowana na wygranie przetargu

wszelkimi sposobami, a następnie wykonywanie umowy w przekonaniu, e zamawiający nie

będzie egzekwował tych parametrów (zwłaszcza, e rzeczywiście zamawiający w widoczny

sposób preferuje Asseco). Dowodzi tego symulacja oparta na treści SIWZ i ofercie Asseco.

4. Częścią oferty jest rozwiązanie zadania, które nale ało wykonać zgodnie z instrukcją

zawartą w Załączniku nr 15 do SIWZ. Zgodnie z tym dokumentem „Przedmiotem zadania

jest opracowanie koncepcji integracji Systemu WORKFLOW z Rejestrem PESEL integracja

polega na wykorzystaniu zarówno mechanizmu subskrypcji jak i mechanizmu

bezpośredniego pobierania danych z S/?P." Natomiast przy ocenie zadania brane było pod

uwagę m.in. Poprawność wymiarowania COSMIC (kryterium KJ-04, strona 3 załącznika nr

15). Zasady wymiarowania metodą COSM1C mają charakter obiektywny. To

międzynarodowo znormalizowany sposób szacowania rozmiaru oprogramowania, który

został przyjęty przez KRUS jako standard w ocenie wielkości zlecanych modyfikacji. Reguły

wyliczeniowe dla tej metody zostały bardzo szczegółowo opisane w załączniku nr 6 do

umowy. Przypomnieć warto, e rozwiązanie zadania zostało ocenione jednakowo w ofercie

Asseco i odwołującego (maks. liczba punktów). Oznacza to, e w obu ofertach zadanie

wykonano poprawnie, równie w zakresie wymiarowania. Zatem wynik wymiarowania obu

firm powinien być praktycznie identyczny (mo e ró nić nieznacznie).

5

5. Zadanie jest przykładem modyfikacji (w istocie była to więc próbka tego, co

wykonawcy będą świadczyć po podpisaniu umowy z zamawiającym) jaką nale ało

przeanalizować, oraz oszacować. Zało enia dla Zadania były następujące:

a) zadanie nale ało zrealizować w „środowisku KRUS" (KRUS udostępnił aktualny

model analityczny w postaci pliku EAP dla narzędzia Enterprise Architect dla Systemu

WORKFLOW), w który nale ało wkomponować zrealizowane zadanie;

b) treść zadania projektowego zawiera zbiór wymagań, które oferent zobowiązany był

przeanalizować i opracować w postaci Analitycznego Opisu Modyfikacji zgodnie z wymogami

zawartymi w SIWZ;

c) w ramach zadania nale ało wykonać: o Automatyczna generacja AOM,

o Zgodność ze Standardami dla AOM,

o Realizacja Uzgodnienia Projektowego (Dostarczony AOM realizuje wszystkie wymagania z

Zadania),

o Poprawność wymiarowania COSMIC (Wymiarowanie Pełne dla dostarczonego AOM jest

zgodne z zapisami zawartymi w Załączniku nr 6 do SiWZ)

d) Z perspektywy funkcjonalnej przedmiotem zadania było opracowanie koncepcji

integracji Systemu WORKFLOW z Rejestrem PESEL.

Ze specyfiki zadania mo na zało yć, i zadanie jest rzeczywistą potrzebą KRUS, jaką w

przyszłości potencjalny wykonawca miałby wdro yć w ramach modyfikacji, co powoduje, i to

zadanie pokazuje rzeczywiste oczekiwania KRUS od potencjalnych wykonawców.

Odwołujący wskazał, e w jego ofercie zadanie zostało zwymiarowane na 48 CFP.

Taki sam wskaźnik (lub bardzo podobny) powinien wynikać z zadania wykonanego przez

Asseco. Uwzględniając współczynnik wydajności Asseco na poziomie 1 CFP = 1,25 h

Asseco na realizację 48 CFP potrzebuje 60 godzin (48 x l,25h ) czyli 7,5 dnia roboczego.

Podstawowe zasady modyfikacji oprogramowania zgodnie z SIWZ określono w załączniku nr

1 (poszczególne fazy zawiera pkt 5,1.2 tego załącznika) oraz załączniku nr 4. W zakresie

modyfikacji nale y więc wykonywać następujące prace:

a) prowadzenie prac programistycznych

o Implementacja modyfikacji

6

o Integracja (wykonawców z zaanga owanych w realizację Modyfikacji) o testy integracyjne

o raport z testów i przekazanie zgłoszenie do testów akceptacyjnych

b) prowadzenie prac testowych,

o plan testów akceptacyjnych o wykonanie testów o raport z wykonanych testów

o w przypadku stwierdzenia błędów konieczne powtórzenie prac programistycznych oraz

wykonanie ponownych testów

c) prowadzenie prac instalacyjnych i konfiguracyjnych,

o instalacja i konfiguracja na środowisku / środowiskach

d) prowadzenie prac pilota owych i wdro eniowych

o opracowanie dokumentacji technicznej

■ Kody źródłowe i ich dokumentacja

■ Dokumentacja techniczna

■ Dokumentacja administratora

■ Dokumentacja u ytkownika

■ Dokumentacja utrzymaniowa

o przekazanie do u ytku produkcyjnego oprogramowanie poprzez instalację na środowisku /

środowiskach o przeszkolenie u ytkowników o nadzór autorski nad nowymi mechanizmami

Szacując czas wykonywania modyfikacji nale ało uwzględnić wszystkie powy sze etapy

oraz inne elementy, które w praktyce tworzenia oprogramowania decydują o szybkości jego

wykonania (współprac z kontrahentem, podwykonawcami itp.).

7. Odwołujący podniósł, e zakładając, e Asseco zaanga uje najbardziej

doświadczony i efektywny zespół osób nie ma mo liwość realizacji modyfikacji stanowiącej

treść zadania w czasie 7,5 dni (czyli przy zało eniu wydajności na poziomie 1,25 h/CFP),

gdy nawet nie uwzględniając jakichkolwiek ryzyk towarzyszących przygotowywaniu

oprogramowania (konieczność współpracy z podwykonawcami, z których Asseco zamierza

szeroko korzystać, stabilność zatrudnienia własnej kadry osobowej itp.) najkrótszy mo liwy

7

czas to 11 dni. Wynika to z braku mo liwości równoległego prowadzenia prac,

spowodowanej koniecznością zakończenia i zaakceptowania prac poprzedzających. W

konsekwencji nale y uznać, e zaoferowana wydajność 1,25 h/CFP jest wartością

obiektywnie niemo liwą do uzyskania.

8. W ocenie odwołującego Asseco w zakresie oferowanej wydajności podało informację

nieprawdziwą, która miała decydujący wpływ na wynik postępowania (spowodowała wybór

jej oferty). Wartość 1,25 h/CFP jest nierzetelna i nierealna, a tym samym w rzeczywistości (w

okresie produkcji oprogramowania po zawarciu umowy) będzie (bo musi być) wy sza. Skoro

oferta w ww. zakresie zawiera informacje nieprawdziwe Asseco podlega wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W rezultacie taka oferta nie mo e być uznana za

zgodną z treścią SIWZ (nale y uznać, e Asseco nie podało wydajności), co powinno

prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

9. Odwołujący podniósł, e niezale nie od tego, tą ofertę nale y uznać za niewa ną na

podstawie przepisów kodeksu cywilnego, a to art. 58 §1 i §2, art. 83 §1 k.c. i art. 387 §1 k.c.,

czyli podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy. Oferowana wartość

wydajności ma charakter pozorny, co powinno być jasne dla zamawiającego (zła wiara).

Ponadto wykonywanie modyfikacji oprogramowania zgodnie z taką ofertą jest niemo liwe, a

tym samym przyjęcie oferty Asseco nie mo e doprowadzić do zawarcia wa nej umowy (art.

387 §1 k.c.), skoro ta opiewać będzie na świadczenie niemo liwe. Oferta Asseco podlega

więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, bo w istocie nie oferuje wykonania

zamówienia opisanego w SIWZ, a przynajmniej nie wiadomo z jaką wydajnością - nale y

bowiem uznać, e tej wydajności nie określono. Ponadto oferta Asseco ze względu na

przekłamaną wydajność stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 10 ust.

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (czynem nieuczciwej konkurencji jest takie

oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które mo e wprowadzić klientów w błąd co do

pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, mo liwości

zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a tak e

zatajenie ryzyka, jakie wią e się z korzystaniem z nich).

II. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Asseco jako stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji (w zw. z działaniami zamawiającego polegającymi na utrudnianiu

dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez działanie mające na celu wymuszenie

wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków

umo liwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego

przedsiębiorcy).

8

1. W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego

wnioski o dopuszczenie do udziału w nim zło yło 7 wykonawców. Zaproszenie do zło enia

oferty otrzymało dwóch wykonawców. Termin składania ofert wyznaczono na dzień

26.02.2014r. Przed jego upływem zamawiający wszczął postępowanie w trybie zamówienia z

wolnej ręki na „usługi integracji i modyfikacji systemu Workflow, stanowiącego główną szynę

integracyjną ESB (Enterprises Service Bus) dla systemów dziedzinowych KRUS wraz z

usługami utrzymania", a w dniu 18.02.2014 r. przekazał do publikacji ogłoszenie o

dobrowolnej przejrzystości ex ante.

2. Wynika z niego e Zamawiający podjął negocjacje z Asseco w sprawie zamówienia

na usługi to same z przedmiotem zamówienia w ramach przetargu ograniczonego.

Podstawą był art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli natychmiastowa konieczność nabycia

dokonania zakupu. Umowę zawarto w dniu 3 marca 2014 r., a więc blisko dwa tygodnie po

wszczęciu postępowania. Zakres tej umowy pokrywa się zasadniczo z opisem przedmiotu

zamówienia w niniejszym przetargu ograniczonym. Jej czas trwania ustalono do 30 czerwca

2014 r. W tym terminie Asseco będzie pobierało 522 000 zł miesięcznie za usługę

utrzymania i integracji systemu Workflow. Dla porównania jej oferta na podobne świadczenia

w przedmiotowym postępowaniu wynosi 165 000 zł. Co ciekawe, w opisie przedmiotu

zamówienia nie ma adnych terminów na wykonanie jakieś krytycznej czynności (wszak

zamawiający powołał się na natychmiastową potrzebę wykonania zamówienia). Wykonawca

ma starannie działać do 30 czerwca 2014 r. Ka e to mieć powa ne zastrze enia do

legalności postępowania z wolnej ręki, pomijając jednak ten wątek na potrzeby niniejszej

sprawy trzeba zauwa yć, e powy szego splotu zdarzeń nie mo na uznać, za przypadkowy.

3. W okresie przygotowywania oferty w przetargu ograniczonym Asseco zostało

zaproszona na do negocjacji umowy na analogiczny zakres, mogąc de facto dyktować

e umowę zawarła ju po zło eniu oferty, to nie warunki cenowe. Niezale nie od tego,

sposób przyjąć, e nie miała wiedzy co do pozyskania zlecenia z wolnej ręki. W ciągu kilku

miesięcy wykonywania umowy z wolnej ręki uzyska zatem dodatkowe wsparcie finansowe,

co pozwoliło obni yć cenę za utrzymanie w ramach przetargu ograniczonego.

4. Powy sze zachowanie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), którym jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Uprawniona jest bowiem teza, e pomiędzy zamawiającym i Asseco doszło do

zawiązania porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków oferty Asseco w

9

szczególności co do ceny, tj. porozumienia o którym mowa w art, 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów.

5. Chłodno analizując okoliczności towarzyszące przetargowi nie sposób uznać, e

zamawiający nagle stanął przed potrzebą zlecenia z wolnej ręki usług zbie nych z zakresem

niniejszego zamówienia, zwłaszcza e z treści umowy wcale nie wynika, aby Asseco miał

obowiązek natychmiastowego wykonania jakichkolwiek prac. Zresztą gdyby tak było,

zamawiający nie zwlekałby dwa tygodnie z podpisaniem umowy. Sięgnięto po to rozwiązanie

wyłącznie w celu stworzenia lepszych warunków ofertowania w przetargu ograniczonym. Nic

nie stało na przeszkodzie aby szybciej prowadzić przetarg ograniczony (toczy się od czerwca

ubiegłego roku) lub wcześniej podjąć zakup interwencyjny, stosując negocjacje bez

ogłoszenia i zapraszając obydwu wykonawców którzy byli zaproszeni do zło enia oferty w

przetargu ograniczonym (zgodnie z art. 63 ust, 3 ustawy w szczególnych przypadkach

mo na zaprosić tylko dwóch wykonawców do negocjacji). Zamawiający podjął jednak

negocjacje wyłącznie z Asseco, zawierając przy tej okazji zakazane prawem porozumienie.

Ponadto, Asseco wykorzystało wolną rękę aby stworzyć warunki, które wymusiły na

Zamawiającym zakup usługi wyłącznie u tego przedsiębiorcy, co stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powy sze oferta Asseco podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy.

III. Zarzut zaniechania udostępnienia oferty Asseco w części zawierającej „Rozwiązanie

zadania", „Dokument Przewodni do Rozwiązania zadania", „Uzgodnienie Projektowe do

Zadania SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-2310/11/13)" i „Zało enia i

Standardy Realizacji Zadania do SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-

2310/11/13)"

1. Przedmiot Zadania został pokrótce objaśniony w części I niniejszego uzasadnienia.

Chodziło o opracowanie koncepcji integracji Systemu WORKFLOW z Rejestrem PESEL Co

istotne, w załączniku nr 15 dokładnie opisano jak nale y wykonać zadanie. Nie sposób więc

uznać, e "Rozwiązanie zadania", zawiera jakiekolwiek informacje techniczne,

technologiczne, dotyczące organizacji przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość

gospodarczą. W szczególności nale y podkreślić, e całe zadanie musiało zostać wykonane

zgodnie z metodologią punktów COSMIC. Zgodnie z przyjętą metodologią COSMIC

wymiarowanie procesu wytwórczego jest wysoce ustandaryzowane, co oznacza, e u ycie

tych samych danych (w tym wypadku danych przekazanych obu wykonawcom przez KRUS),

musi doprowadzić do tych samych rezultatów, lub do rezultatów, które będą ró niły się od

10

siebie w sposób nieznaczny. Nale y zaznaczyć, e z charakteru informacji zawartych w

e opisują one jedynie efekt dokumencie oznaczonym „Rozwiązanie zadania" wynika,

zastosowania danej technologii Asseco i nie umo liwiają jej odtworzenia i ewentualnego

przejęcia. Dodatkowo nale y podkreślić, e efekt zastosowania danej technologii Asseco (jak

i ka dego innego wykonawcy) został przewidziany i ustalony przez zamawiającego, który

sformułował i opisał efekt wykonania zadania w formie elementów, które będą podlegały

ocenie w ramach kryterium oceny wskazanych w załączniku nr 15 do SIWZ. Wskazać

nale y, e kryteria oceny są opisane zgodnie z metodą spełnia/nie spełnia, a więc wszelkie

odstępstwa w efekcie zastosowanej unikalnej technologii rozwiązania zadania nie będą miały

znaczenia dla zamawiającego, który premiuje jedynie otrzymanie z góry ustalonych i

opisanych wyników.

2. Asseco blokiem zastrzegła wszystkie materiały dotyczące zadania, pomimo e nie

e „dokument Przewodni do mogły one zawierać poufnych danych. Trudno uznać,

Rozwiązania Zadania" zawiera jakiekolwiek istotne informacje, które mogłyby być uznane za

spełniające kryteria ich utajnienia w świetle przepisu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ten dokument to co najwy ej swoista „instrukcja obsługi"

załączonego do oferty oprogramowania, która ma na celu wygenerowanie przedmiotu oceny

zadania. Tym samym trudno zało yć, e zawiera on jakieś inne istotne informacje.

3. Podobnie w przypadku informacji zawartych w dokumentach oznaczonych:

„Uzgodnienie Projektowe do Zadania SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-

2310/11/13)" i „Zało enia i Standardy Realizacji Zadania do SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ

Znak sprawy: ZP-2310/11/13)", adne ze wskazanych tam informacji nie uzasadniają objęcia

ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Wynika to stąd, e nazwy obu dokumentów wskazują na

ścisłe odniesienie do jawnych informacji zawartych w załączniku nr 5 i 15 do SIWZ i trudno

uznać, eby zawierały one inne istotne informacje, które mogłyby podlegać ochronie.

4. Istotne znaczenie ma przy tym fakt, e Asseco nieprzekonująco wyjaśniło powody

utajnienia ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego. W swoim piśmie z 5 marca 2014

na r. skupiło się bardziej na formalnych aspektach utajniania ofert przetargowych ni

rzetelnym wytłumaczeniu jaką to szczególną wartość mają zastrze one fragmenty jej oferty.

Asseco uznało je za zawierające „unikalny know-how", ale na czym miałby polegać ten

know-how i dlaczego jest unikalny z tego pisma się nie dowiadujemy.

5. Wymowne jest równie , i treść pisma z dnia 5 marca Asseco równie uznało za

zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wytłuszczone zastrze enie na ostatniej

11

stronie). Pobie nie nawet czytając ten dokument widać, e nie zawiera on absolutnie

adnych informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych przedsiębiorstwa

lub innych, które mogłyby mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą). Skoro dla Asseco takie

informacje jak w tym piśmie zasługują na ochronę to znaczy, e błędnie rozumie definicję

tajemnicy przedsiębiorstwa, co wysoce uprawdopodobnia tezę, e oferta została utajniona w

sposób dowolny, a tym samym bezpodstawnie.

6. W związku z powy szym ądanie udostępnienia (odtajnienia) części oferty Asseco

zatytułowanej „Rozwiązanie zadania" (pkt 15.1, strony 6-369) oraz „Dokument Przewodni do

Rozwiązania zadania, „Uzgodnienie Projektowe do Zadania SIWZ (Załącznik nr 15 do SIWZ

Znak sprawy: ZP-2310/11/13)" i „Zało enia i Standardy Realizacji Zadania do SIWZ

(Załącznik nr 15 do SIWZ Znak sprawy: ZP-2310/11/13)" (strony 374-528) jest uzasadnione,

a zaniechanie w tym względzie ze strony Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 8 ust.

1,96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 roku odwołujący ograniczył ądanie odwołania

poprzez nakazanie zamawiającemu odtajnienie raportu dotyczącego analitycznego opisu

modyfikacji w części w jakiej zawiera ona wymiarowanie zadania zleconego w ramach

próbki.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystępujący Asseco Poland SA (dalej: przystępujący) wskazał w ofercie wydajność

procesu produkcji w wysokości W = 1,25h/CFP. W ocenie odwołującego taka wydajność jest

nierealna do osiągnięcia.

Odwołujący jako dowód w sprawie zło ył ekspertyzę dr. hab. B…………..

C……………- C…………….. na okoliczność wykazania, i tzw. „wydajność” procesu

produkcji wyra ona w liczbie godzin potrzebnej na realizację 1 punktu funkcyjnego metody

COSMIC (1 CFP) w wysokości 1,25 h/CFP jest zani ona i nierealna.

12

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na fakt, i zło ona przez odwołującego

ekspertyza jest dowodem, który w doktrynie nosi nazwę opinii prywatnej. Od strony

negatywnej opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest

bowiem ka de oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od

biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie

na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron

postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art.

190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poniewa nie spełnia podstawowych wymagań prawnych

odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie

dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania.

Nale y uznać za ugruntowany w orzecznictwie SN i sądów powszechnych oraz

literaturze pogląd, e, co do zasady, prywatna opinia „biegłego” lub instytutu naukowego nie

stanowi dowodu wiadomości specjalnych. Charakter opinii prywatnej ma nawet ekspertyza

osoby, która jest biegłym sądowym, je eli sporządzona została na polecenie strony.

W konsekwencji przedło ona do akt przez stronę opinia prywatna mo e mieć dwojaki

charakter. W pierwszym przypadku stanowi stanowisko strony, w drugim – dowód z

dokumentu prywatnego. W konsekwencji nigdy ekspertyza prywatna nie mo e być podstawą

wniosków organu orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej.

W orzecznictwie SN wyra ono słuszne stanowisko, e, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto

za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być

nawet podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN

385/97).

Dokonując oceny przedło onej opinii jako stanowiska strony odwołującej zwrócić

nale y uwagę na poczynione przez jej autorkę zastrze enie, i „Opracowanie to w adnej

swojej części nie mo e być traktowane jako ocena całości oferty, do której autorka nie miała

wglądu”. Ponadto z treści opinii nie wynika równie , i autorka miała wgląd do treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pytań do tej specyfikacji udzielanych w

toku postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, i opinia została sporządzona w

oderwaniu od istotnych kwestii tego konkretnego postępowania przetargowego. Okoliczności

te powodują, i wartość dowodowa opinii w przedmiotowej sprawie jest znikoma i nie mo e

mieć wpływu na stanowisko Izby.

Izba zwraca uwagę na treść art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, i strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten ustala zasadę rozkładu cię aru

13

dowodów w postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą, która jest to sama z zasadą

wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby odwołujący, na którym spoczywał

obowiązek wykazania, i wydajność w wysokości 1 + 1,25 h/CFP jest nierealna, faktu tego

nie udowodnił.

Oddalenie powy szego zarzutu jest równoznaczne z oddaleniem ądania uznania

oferty przystępującego za niewa ną na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, a to art. 58

§1 i §2, art. 83 §1 k.c. i art. 387 §1 k.c. oraz za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Asseco

jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (w zw. z działaniami zamawiającego

polegającymi na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez działanie

mające na celu wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub

stwarzanie warunków umo liwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub

usługi u określonego przedsiębiorcy).

Analizując zawarte w odwołaniu uzasadnienie przedmiotowego zarzutu Izba

stwierdziła, e w istocie odnosi się ono do zakwestionowania zasadności i legalności

zamówienia z wolnej ręki na „usługi integracji i modyfikacji systemu Workflow, stanowiącego

główną szynę integracyjną ESB (Enterprises Service Bus) dla systemów dziedzinowych

KRUS wraz z usługami utrzymania". Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało

przekazane do publikacji w dniu 18 lutego 2014 roku.

Izba stwierdza, i odwołujący winien zarzuty dotyczące wskazanego postępowania

podnosić w stosownym terminie, tj. licząc od dnia opublikowania ogłoszenia. Podnoszenie

ich teraz nale y uznać za spóźnione.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zawiązania porozumienia pomiędzy

zamawiającym i przystępującym polegającego na uzgodnieniu oferty warunków

przystępującego, tj. zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa

w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, Izba uznała ten zarzut za bezpodstawny.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta.

14

Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) zakazane są porozumienia,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Podstawą dla stwierdzenia, i zamawiający i przystępujący działali wspólnie i w

porozumieniu mając na celu uzyskanie mo liwości wypływania na wynik postępowania

wbrew zało eniom ustawy, a więc w warunkach tzw. zmowy przetargowej, stanowi ocena

ustalonych okoliczności faktycznych sprawy.

Jak słusznie zauwa yła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2013

roku sygn. akt: KIO 517/13 udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w

większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na

powy sze pośrednio (posługując się terminologią prawnokarną, na tzw. poszlakach). Tym

samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w

odpowiednich wadze i ilości, mo na przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych – w tym

przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje więc w ten sposób domniemanie

faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu,

stanowiące podstawę do orzeczenia powy szego – co zostało potwierdzone wprost w

wyroku Sądu Najwy szego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06). Nieuzasadnione jest więc

postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było mo liwe tylko na podstawie

dowodów bezpośrednich, przewa nie mo liwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez

organy śledcze państwa.

Niemniej jednak w ocenie Izby nie wykazano, nawet za pomocą dowodów

pośrednich, zaistnienia zmowy pomiędzy zamawiającym i przystępującym. Nie mo e być w

ten sposób oceniony fakt zawarcia umowy z wolnej ręki w sytuacji, gdy termin składania ofert

w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został na 26 lutego 2014 roku, natomiast

zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone w dniu 3 marca 2014 roku, zatem ju po zło eniu

oferty przez przystępującego. Nie stanowi poszlaki tak e fakt, e cena ofertowa

przystępującego jest znacznie ni sza ni jego wynagrodzenie wynikające z zamówienia z

wolnej ręki. Jak słusznie zauwa ył zamawiający, oferta przystępującego w niniejszym

postępowaniu jest o 1,5 mln dro sza od oferty odwołującego. Trudno zatem zrozumieć, na

czym miałoby polegać, w jaki sposób manifestować i jaki skutek miałoby wywołać rzekome

porozumienie zamawiającego z przystępującym. Z kolei argument odwołującego, i

15

przystępujący w dniu 26 lutego 2014r., to jest w dniu składania ofert, musiał wiedzieć, e

ryzyko będzie miał zdywersyfikowane w ramach innego kontraktu, jest niczym

nieuzasadnioną dywagacją odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zagwarantował sobie

mo liwość wcześniejszego rozwiązania umowy zawartej w drodze zamówienia z wolnej ręki

w przypadku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia

publicznego.

Izba uznała za bezpodstawny zarzut zaniechania udostępnienia oferty Asseco w

części zawierającej wymiarowanie zadania zleconego w ramach próbki.

Izba stwierdziła, e zamawiający w dniu 28 lutego 2014 roku zwrócił się do

przystępującego z prośbą o wyjaśnienie i wskazanie podstaw faktycznych i prawny utajnienia

części oferty przystępującego.

W odpowiedzi z dnia 5 marca 2014 roku przystępujący wyjaśnił, e wszystkie

zastrze one przez niego informacje mają charakter technologiczny i łącznie są realizacją

zadania określonego w SIWZ. Przedmiotowe dokumenty zawierają autorską koncepcję

integracji Systemu Workflow z Rejestrem PESEL. Zawierają one zarówno pełny

merytoryczny wkład stanowiący wynik dokonanej przez Asseco Poland SA analizy systemów

Workflow (KRUS), jak i szczegółowy opis rozwiązania zagadnienia jego integracji z rejestrem

PESEL. Ponadto w przedmiotowych dokumentach zawarte są informacje na temat sposobu

implementacji przez Asseco Poland SA standardów projektowych i analitycznych we

wskazanych przez zamawiającego narzędziach, a tak e informacje na temat sposobu

implementacji metodyk wymiarowania oprogramowania. Wszystkie te elementy stanowią

unikalny know-how stanowiący wyłączną własność intelektualną Asseco Poland SA, a ich

ujawnienie osłabiłoby pozycję konkurencyjną Asseco Poland SA. Wszelkie informacje

zawarte w dokumentach nie zostały nigdy uprzednio (przed zło eniem oferty) ujawnione do

wiadomości publicznej. Jako całość Koncepcja powstawała wraz z przygotowaniem oferty,

wcześniej nie istniała – zatem nie mogła zostać ujawniona. Informacje zawarte w

przedmiotowych dokumentach są znane tylko ograniczonemu kręgowi osób, zaś Asseco

podjął kroki mające na celu zachowanie tych informacji w poufności. Obowiązują u niego

następujące zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:

- klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,

- system zarządzania ISO 9001:2008, ISO/IEC 27001:2005, AQAP 2110:2009.

16

Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność

prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w

ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

je eli wykonawca nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie

mo e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, je eli

spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powy sze zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwy szego z dnia 3 października

2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, e informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie

związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja mo e być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą.

17

Nale y zaznaczyć, e zarzut odwołującego dotyczył jedynie tego, i zastrze one

informacje nie miały uprawniającego do uznania ich za tajemnicę charakteru

przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował tego, e informacje te nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej ani e podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu

zachowania poufności.

Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Przystępujący zastrze one

informacje określił jako know-how swojego przedsiębiorstwa. W literaturze prawniczej

pojęcie know-how definiuje się jako zespół technicznej lub pozatechnicznej wiedzy i

doświadczeń o charakterze poufnym, który cechuje mo liwość zidentyfikowania i opisu oraz

potencjalna bądź rzeczywista mo liwość praktycznego wykorzystania w działalności

gospodarczej. W ocenie Izby przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 5 marca 2014 roku w

sposób przekonywujący wyjaśnił, na czym polega uznanie zastrze onych informacji jako

know-how przedsiębiorstwa i wyjaśnienie to odpowiada definicji know-how wypracowanej w

doktrynie i orzecznictwie. I mimo e pojęcie know-how nie jest całkowicie to same z

pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa, w zdecydowanej większości wypadków cenne dla

przedsiębiorcy know-how będzie chronione na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Izby bez znaczenia dla oceny zarzutu jest fakt, e przystępujący ujawnił

ądane informacje w piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 roku. W myśl art. 180 ust. 1 ustawy Pzp

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W tym przypadku

działaniom (zaniechaniom) zamawiającego nie sposób zarzucić naruszenia jakiegokolwiek

przepisu. W chwili ądania przez odwołującego ujawnienia wymaganej informacji, była ona

skutecznie zastrze ona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Okres trwania ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zale y głównie od tego, czy

dysponent danej informacji objętej stanem tajemnicy yczy sobie jej ujawnienia, czy te woli

by nadal była ona poufna. Je eli dysponent tajemnicy wyra a wolę jej ujawnienia określonym

podmiotom wchodzącym z nim w ró nego typu stosunki prawne, w takiej sytuacji na gruncie

regulacji dotyczących nieuczciwej konkurencji ochrona dobrowolnie ujawnionej tajemnicy

przedsiębiorstwa w stosunku do danego podmiotu będzie wyłączona. Z taką sytuacją mamy

do czynienia dopiero od dnia 11 kwietnia 2014 roku i fakt ten nie był zale ny w aden sposób

od decyzji zamawiającego.

18

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

19