KIO 642/14

Sygn. akt KIO 642/14

WYROK

z dnia 14 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r.

przez wykonawcę: Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” sp. z o.o.

z siedzibą w Tarnowskich Górach

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa gazomierzy miechowych

w roku 2014 dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. (nr postępowania ZP/2013/007/GFZ)

prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującego: Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowniczych „Intergaz” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” sp.

z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych

„Intergaz” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach na rzecz

zamawiającego: Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie kwotę 181 zł 00 gr (słownie: sto osiemdziesiąt jeden złotych zero

groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony w postaci kosztów przejazdu na wyznaczone

1

Sygn. akt KIO 642/14

posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 642/14

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –

prowadzi – przez swój oddział we Wrocławiu – w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst

jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm; zwanej dalej równie „ustawą pzp” lub „pzp”},

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa gazomierzy

miechowych w roku 2014 dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. (nr postępowania

ZP/2013/007/GFZ).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376638, z tym, e 5 listopada 2013 r.

w Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w siedzibie oddziału we Wrocławiu

na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej (http://www.wroclaw.psgaz.pl/przetargi/),

na której udostępnił równie specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną równie

dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

19.428.071,00 zł, co stanowi równowartość 4.833.334,41 euro.

21 marca 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Zakładowi Wytwórczemu

Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach {spółce

zwanej równie dalej w skrócie „Intergaz”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania,

w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w 4 i 5 części zamówienia {zwanych równie

„zadaniami”} oferty zło onej przez Itron Polska sp. z o.o. {spółkę zwaną równie dalej

w skrócie „Itron”}.

31 marca 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania

Zamawiającemu) od rozstrzygnięcia postępowania w części 4 i 5 zamówienia, zarzucając

Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:

1. Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez bezpodstawny wybór oferty Itron,

która winna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z treścią wymagań

SIWZ.

2. Art. 7 ust. 1 – przez brak równego traktowania wszystkich wykonawców

i w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która winna być

odrzucona.

3

Sygn. akt KIO 642/14

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w części 4 i 5 zamówienia:

1. Uniewa nienia wyboru oferty Itron jako naruszającej powy ej wskazane przepisy prawa.

2. Odrzucenia oferty Itron, jako niezgodnej z SIWZ, a wybranej z naruszeniem zasad

udzielenia zamówienia poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.

3. Powtórzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasady równego potraktowania

wszystkich wykonawców.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, e Zamawiający opisując szczegółowo przedmiot zamówienia,

e oferowane gazomierze muszą charakteryzować się w pkt 3.3.6 SIWZ określił,

odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5-PN-EN 1359:2004)

i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce znamionowej gazomierza. Jednocześnie w pkt 7

SIWZ Zamawiający za ądał od wykonawców dokumentów w celu potwierdzenia,

e oferowane dostawy spełniają jego wymagania. Odwołujący podał równie , e zgodnie z

pkt 7.4.1 SIWZ potwierdzeniem spełnienia wymagania opisanego w ppkt 3.3.6 SIWZ jest

dołączenie do oferty certyfikatu Bezpieczeństwa wa nego na dzień składania ofert.

Odwołujący dodał, e wg pkt 18.5.1 SIWZ dotyczącego kryteriów oceny ofert („wskaźnik H”)

za dołączenie tego certyfikatu oferent mógł otrzymać 6 pkt.

Odwołujący podniósł, e poniewa oferta Itron dla zadań 4 i 5 nie zawiera certyfikatu

bezpieczeństwa potwierdzającego spełnienia wymogów określonych pkt 3.3.6 i pkt 7.4.1,

powinna być odrzucona, a tym bardziej przyznanie jej 6 punktów jest całkowicie bezzasadne.

Odwołujący opisał, e co prawda na str. 210 oferta Itron zawiera Certyfikat B nr 39/12, ale

z jego treści wynika, e odnosi się on do gazomierzy przeznaczonych na ciśnienie robocze

p = 0,5 baru (tzn. 50 kPa). Według Odwołującego oznacza to, e gazomierze objęte tym max

certyfikatem nie spełniają wymagania odporności wysokotemperaturowej i nie mogą być

oznakowane symbolem „T”. Odwołujący dodał, e z treści Świadectwa badania typu zgodnie

z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB0141 (str. 84 oferty Itron) wynika, e oferowane

przez Itron gazomierze mogą charakteryzować się ciśnieniem roboczym: a) p = 0,2 baru max

(20 kPa), je eli są odporne na wysoką temperaturę, lub b) p = 0,5 baru (50 kPa), je eli nie max

spełniają wymagań wysokotemperaturowych. Jednak o tym, czy gazomierz mo e być

oznakowany p = 0,2 baru lub p = 0,5 baru decyduje treść właściwego certyfikatu. max max

Zdaniem Odwołującego z treści oferty Itron dla zadań 4 i 5 wynika jednoznacznie,

e Certyfikat „B” nr 39/12 potwierdza prawo Itron do oznaczenia przedmiotowych gazomierzy

tylko ciśnieniem p = 0,5 baru, tj. bez prawa oznaczenia ich symbolem „T” (odporność max

wysokotemperaturowa).

4

Sygn. akt KIO 642/14

W związku z powy szymi okolicznościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,

e: po pierwsze – bezpodstawnie w zadaniu 4 i 5 przyznał ofercie Itron 6 pkt, po drugie –

zaniechał odrzucenia oferty Itron za niespełnianie wymagań technicznych – pomimo

przedstawienia certyfikatu bezpieczeństwa B, według którego oferowane gazomierze nie

spełniają wymagania z pkt 3.3.6 SIWZ. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 14 stycznia

2013 (sygn. akt KIO 2903/12), z którego wynika, e stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2

pzp zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

11 kwietnia 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do jego treści.

1. {brak podstaw do odrzucenia oferty Itron}

Według Zamawiającego Odwołujący błędnie przyjął, e zgodnie z pkt 7.4.1 SIWZ

potwierdzeniem spełniania wymagań z pkt 3.3.6 SIWZ jest dołączenie do oferty certyfikatu

bezpieczeństwa wa nego na dzień składania ofert.

Zamawiający podał, e w pkt 3 SIWZ określił warunki i parametry, jakim powinny

odpowiadać gazomierze, a na potwierdzenie tych e warunków wymagał zło enia

dokumentów wskazanych w pkt 7.2 SIWZ, który został zatytułowany Wykaz oświadczeń

i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia, e oferowane

dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Natomiast w pkt 7.4 SIWZ, zatytułowanym

Wykaz oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które mo na dołączyć do

ofert, znajduje się wykaz dokumentów, których zło enie nie było obligatoryjne. W pkt tym

znajduje się równie zdanie: Oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt. 7.4. powy ej nie

są bezwzględnie wymagane w ofercie, lecz są niezbędne do uzyskania przez Wykonawców

punktów w ramach kryteriów oceny ofert przedstawionych w pkt. 18.5. SIWZ. W przypadku,

gdy Wykonawca nie dołączy wskazanych wy ej dokumentów nie będzie to stanowiło

podstawy do odrzucenia oferty.

W ocenie Zamawiającego powy sze postanowienia SIWZ jasno wskazują,

e certyfikat bezpieczeństwa nie był dokumentem wymaganym, a jego zło enie mogło mieć

wpływ jedynie na ocenę punktową. Nawet gdyby przyjąć, e zło ony certyfikat nie był

prawidłowy, nie było podstaw do odrzucenia oferty. Dokumenty wskazane w pkt 7.4 SIWZ nie

miały potwierdzać wymagań określonych w pkt 3 SIWZ, a słu yły temu dokumenty wskazane

w pkt 7.2, wśród których nie ma certyfikatu bezpieczeństwa.

2. {brak podstaw do obni enia punktacji oferty Itron}

Zamawiający podał, e zgodnie z pkt 18.5.1 SIWZ wykonawca powinien otrzymać 6

punktów w przypadku posiadania certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE. Zgodnie

5

Sygn. akt KIO 642/14

z pkt 1.5 SIWZ u yte w SIWZ terminy oznaczają:

– Certyfikat Bezpieczeństwa – certyfikat na znak bezpieczeństwa „B” w trybie dobrowolnym

lub Certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości „B” w trybie dobrowolnym lub inny

równowa ny certyfikat;

– Certyfikat WE – oznacza Certyfikat badania typu WE lub Certyfikat badania projektu WE,

o którym mowa w Rozporządzeniu (rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia

2006 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych, Dz.U. z 2007 r., Nr

3 poz. 27).

Zamawiający podniósł, e dla gazomierzy oferowanych w ramach części nr 4 i 5

zamówienia Itron przedstawił w ofercie dwa dokumenty, niezale nie od siebie wystarczające

do przyznania punktów w ramach wskaźnika „H" (zgodnie z pkt 18.5.1 SIWZ). Po pierwsze –

certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości nr 39/12, wystawiony przez Instytut Nafty i Gazu

w Krakowie, wa ny do 19 grudnia 2015 r. (str. 210 oferty). Zdaniem Zamawiającego

powy szy certyfikat określa, e dotyczy gazomierzy, które będą pracować przy ciśnieniu

roboczym nieprzekraczającym 0,5 baru (50 kPa), a zatem oferowane gazomierze mieszczą

się w tej granicy. Po drugie – certyfikat badania typu WE nr DE-07-M1002-PTB014,

wystawiony przez Physlkalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) w Berlinie, wa ny do 21

czerwca 2017 r. (str. 78 -117 oferty). Zamawiający podkreślił, e Odwołujący nie sformułował

adnych zastrze eń co do przedstawionego w ofercie Itron certyfikatu WE.

3. {spełnianie przez ofertę Itron wymagania odporności temperaturowej}

Zamawiający potwierdził, e zgodnie z pkt 3.3.6 SIWZ oferowane gazomierze winny

charakteryzować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem

6.5.5 – PN-EN 1359:2004) i oznakowaniem symbolem „T" na tabliczce znamionowej

gazomierza. Zamawiający podał, e według pkt 7.2.3 SIWZ dla potwierdzenia spełnienia

wymogów zawartych w pkt 3.3.6 SIWZ wykonawcy mieli zło yć oświadczenie zgodne

z załącznikiem J do SIWZ – Oświadczenie o spełnieniu warunków technicznych określonych

w pkt, 3 SIWZ, a nie Certyfikat Bezpieczeństwa, jak twierdzi Odwołujący. Zamawiający dodał

e takie oświadczenia o spełnianiu wymagania 3.3.6, zgodne z załącznikiem J do SIWZ,

znajdują się na stronach 50 - 52 i 53 - 55 oferty Itron. Niezale nie od tego Zamawiający

podkreślił, e fakt odporności na wysoką temperaturę wynika z załączonego przez Itron

certyfikatu WE (str. 78 - 117 oferty), gdzie na str. 84 oferty znajduje się informacja,

e maksymalne ciśnienie robocze P dla gazomierzy z obudową blaszaną, w których max

wymagana jest odporność na wysoką temperaturę wynosi 0,2 bara. W pozostałych

przypadkach dla gazomierzy z obudową blaszaną P = 0,5 bara. Z kolei na str. 92 oferty max

znajduje się zatwierdzony wzór tabliczki znamionowej, na którym znajduje się oznaczenie

6

Sygn. akt KIO 642/14

„T”, zgodnie z pkt 6.5.5 normy PN-EN 1359. Zamawiający wywiódł, e poniewa oferowane

przez Itron gazomierze mają maksymalne ciśnienie robocze P = 10 kPa (czyli 0,1 baru), max

co wynika zarówno z pkt 6 deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych

gazomierza (str. 40 i 41 oferty), jak i z dokumentacji techniczno-ruchowej (str. 71 oferty), nie

miał wątpliwości, e spełniają wymóg wskazany w pkt 3.3.6 SIWZ.

Na marginesie Zamawiający wskazał, e nawet gdyby przyjąć, e Certyfikat nr 39/12

nie dotyczy oferowanych gazomierzy, nie rzutowałoby to na spełnianie warunków z pkt 3.3.6.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, e sformułowania dotyczące odporności na wysoką

temperaturę zostały analogicznie ujęte w świadectwie badania typu konstrukcyjnego WE

zło onego przez Odwołującego (str. 133 oferty Intergaz).

31 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przez

Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie {pisemnej}, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono równie opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do

jego treści.

Przystępujący podał, e w pkt 3 SIWZ dotyczącym przedmiotu zamówienia, w pkt

3.3.6 SIWZ Zamawiający wymaga, aby oferowane gazomierze charakteryzowały się

odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5 - PN-EN

2359:2004) i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce znamionowej gazomierza. Z kolei

w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (pkt 7

SIWZ), w pkt 7.2.2 Zamawiający wymaga zło enia podpisanego i wypełnionego załącznika F

do SIWZ – dotyczącego deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych

gazomierza oraz, zgodnie z ppkt 7.2.3, załącznika J – dotyczącego spełniania warunków

technicznych określonych w pkt 3 SIWZ, a nie – jak twierdzi Odwołujący – Certyfikatu

Bezpieczeństwa dla oferowanego typu gazomierza wg pkt 7.4.1. Przystępujący oświadczył,

e zło ył w swojej ofercie dla części 4 i 5 wymagane załączniki F (strony 40 - 41 oferty) oraz

załączniki J (strony 50 -55 oferty), przy czym w pkt 12 załącznika F i pkt 7 załącznika J

zadeklarował i potwierdził odporność na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem

6.5.5 – PN-EN 2359:2004) i oznakowanie symbolem „T” oferowanych gazomierzy.

Przystępujący dodał, e deklarowane parametry gazomierzy nie budziły zastrze eń

7

Sygn. akt KIO 642/14

Zamawiającego, który uznał, e oferowane wyroby spełniają wymagania z pkt 3 SIWZ, w tym

równie pkt 3.3.6.

Według Przystępującego ocena zło onych ofert została przeprowadzona przez

Zamawiającego zgodnie z pkt 18 SIWZ, przy zastosowaniu kryterium ceny (50%) i oceny

technicznej gazomierzy (50%). Do oceny technicznej gazomierzy został zastosowany m.in.

przytoczony przez Odwołującego z pkt 18.5.1 wskaźnik Certyfikat Bezpieczeństwa. W celu

udokumentowania posiadania takiego certyfikatu dla oferowanych gazomierzy – zgodnie z

pkt 7.4 SIWZ Wykaz oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które mo na

dołączyć do oferty, pkt. 7.4.1 – nale ało dołączyć certyfikat bezpieczeństwa. Przystępujący

dodał, e oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 7.4 nie są bezwzględnie wymagane

w ofercie, a w przypadku ich niedołączenia, nie stanowi to podstawy do odrzucenia oferty.

Przystępujący zaznaczył, e – wbrew stwierdzeniom Odwołującego – Zamawiający ani w pkt

7.4.1 SWIZ, ani w kryteriach oceny ofert zawartych w pkt 18.5.1 SIWZ nie wskazuje

wymagań technicznych opisanych w pkt 3, których spełnienie miałby rzekomo potwierdzać

posiadanie certyfikatu. W związku z tym, wobec zło enia w ofercie Przystępującego, czego

nie podwa a Odwołujący, wa nego na dzień składania ofert certyfikatu na znak

bezpieczeństwa „B” w trybie dobrowolnym, według Przystępującego nieuprawnione jest

stwierdzenie, e Zamawiający bezpodstawnie przyznał mu 6 pkt w kryterium wskaźnika

certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE

e z kryteriów i definicji certyfikacji na znak Przystępujący podniósł ponadto,

bezpieczeństwa i jakości B wynika, e oznaczony tym znakiem produkt musi spełnić szereg

wymagań, w tym odporności wysokotemperaturowej, niezale nie od maksymalnego ciśnienia

roboczego deklarowanego przez producenta – w tym przypadku to samej z wymaganiami

ppkt 3.3.6 SIWZ tego postępowania. Brak pozytywnego spełnienia jakiegokolwiek kryterium

znaku bezpieczeństwa skutkowałby brakiem posiadanie takiego certyfikatu, co według

Przystępującego potwierdza Instytut Nafty i Gazu w Krakowie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

W toku postępowania nie zgłoszono w tym zakresie adnych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający

i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

8

Sygn. akt KIO 642/14

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a tak e wyra one ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy zło ył

ofertę, która jest następna w rankingu ofert w obu częściach zamówienia, których dotyczy

odwołanie. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty

Przystępującego nara a Odwołującego na szkodę, gdy uniemo liwia uzyskanie odpłatnego

zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba nie uwzględniła stanowiska Przystępującego, który podniósł na rozprawie, e

Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy składając 24

lutego 2014 r. Zamawiającemu pisemne oświadczenie o przedłu eniu terminu związania

ofertą, nie przedłu ył jednocześnie wa ności wadium. Po pierwsze – Przystępujący pominął

okoliczność, e wspomniane oświadczenie zostało zło one po uniewa nieniu przez

Zamawiającego postępowania, w związku z wniesionym odwołaniem na tę czynność.

Tymczasem zgodnie z art. 46 pzp Zamawiający zwraca wszystkim wykonawcom wadium

niezwłocznie po uniewa nieniu postępowania (por. ust. 1), a następnie ąda ponownego

wniesienia wadium tylko od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania (por. ust. 3). Skutkiem wydania przez

Izbę postanowienia z 25 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 272/14, KIO 298/14 i KIO

299/14 był m.in. wybór oferty Przystępującego w zadaniach 4 i 5, i tylko od niego

Zamawiający za ądał ponownego wniesienia wadium.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego (przy czym część

dokumentacji została przesłana w związku ze sprawą o sygn. akt: KIO 272/14, KIO 298/14

i KIO 299/14), to jest przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o

zamówieniu oraz s.i.w.z. w ostatecznej wersji, oferty Przystępującego, a tak e z protokołu

9

Sygn. akt KIO 642/14

postępowania.

Izba wzięła równie pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego

na rozprawie, dokonując odpowiedniej oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, e odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie dopatrzyła się podstaw ani do odrzucenia oferty Itron, ani do obni enia

punktacji tej oferty. W odwołaniu ze zło onego przez Itron {str. 210 oferty} Certyfikatem Nr

39/12 (certyfikatem na znak bezpieczeństwa i jakości „B”), wystawionym 20 grudnia 2012 r.

przez Instytut Nafty i Gazu w Warszawie, wywiedziono zarówno zarzut niezgodności treści

oferty Itron z pkt 3.6.6 s.i.w.z., jak i zarzut zawy enia punktacji tej oferty w kryterium z

pkt 18.5.1 s.i.w.z. (tzw. wskaźnik H). O odwołanie kładzie nacisk na wykazanie zaistnienia

przesłanki odrzucenia oferty Itron, o tyle na rozprawie Odwołujący przede wszystkim

podkreślał bezpodstawne przyznanie ofercie Itron 6 pkt w kwestionowanych zadaniach.

Niesporne było jednak, e bez tych punktów oferta Przystępującego miałaby ni szą sumę

punktów ni oferta Odwołującego.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, e zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru zło onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez

zamawiającego, przesądza o tym, czy treść zło onej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest

z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem niewa ności, natomiast

samo rozumienie terminu oferta nale y przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je eli

określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, e z uwagi

10

Sygn. akt KIO 642/14

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści zło onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. W szczególności je eli zamawiający wymaga od wykonawców składających

oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem przedmiotu

zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających

na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści

oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą

do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie ulega równie wątpliwości,

e dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być mo liwe

uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie

nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi

postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający

udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).

Izba stwierdziła, e zawarty w odwołaniu zarzut niespełnienia przez gazomierze

parametru odporności na wysoką temperaturę oparty został na wybiórczej interpretacji treści

zarówno obowiązującej s.i.w.z., jak i oferty zło onej przez Itron. Poza wszelkim sporem było,

e specyfikacja techniczna zamawianych gazomierzy w pkt 3.3.6 s.i.w.z. określa, e mają

one cechować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie ze wskazanym

punktem przywołanej w treści postanowienia PN-EN), co z kolei ma znaleźć odzwierciedlenie

w oznakowaniu symbolem „T” na obudowie. Z treści s.i.w.z. – wbrew stanowisku

Odwołującego – nie wynika jednak, e potwierdzeniu spełniania tego wymagania słu y

certyfikat bezpieczeństwa dla oferowanego typu gazomierza, o którym mowa w pkt 7.4.1

s.i.w.z. Jest to natomiast pierwszy dokument z zawartego w pkt 7.4 s.i.w.z. wykazu

oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które fakultatywnie mo na było

dołączyć do oferty. Rola tych dokumentów została wyjaśniona w ostatnim akapicie pkt 7.4 –

na ich podstawie wykonawca mo e uzyskać punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert,

o których mowa w pkt 18.5 s.i.w.z., czyli w ramach kryterium oceny technicznej gazomierzy.

I tak, w pkt 18.5.1 zostało sprecyzowane podkryterium wskaźnik H jako wskaźnik Certyfikat

Bezpieczeństwa lub Certyfikat WE. Według s.i.w.z. konsekwencją niezło enia takiego

certyfikatu dla oferowanego typu gazomierza, czyli de facto niezło enia dokumentu w ogóle

albo zło enia dokumentu niedotyczącego gazomierza będącego przedmiotem oferty, mo e

być przyznanie 0 pkt we wspomnianym kryterium. Odwołujący mimo to usiłuje wywieść

11

Sygn. akt KIO 642/14

z podnoszonego przez siebie braku objęcia Certyfikatem nr 39/12 gazomierzy odpornych

na wysoką temperaturę podwójny skutek: nie tylko obni enia punktacji oferty Itron, ale –

przede wszystkim – odrzucenia tej oferty. Teoretycznie wydaje się to niewykonalne, gdy

według s.i.w.z. brak certyfikatu bezpieczeństwa dla oferowanych gazomierzy, traktowanego

jako dokument fakultatywny, nie mo e skutkować odrzuceniem oferty. Jednak Odwołujący

dokonuje swoistego zabiegu interpretacyjnego, polegającego na ustaleniu treści oferty Itron

wyłącznie na podstawie zestawienia treści wspomnianego certyfikatu bezpieczeństwa

z treścią Świadectwa badania typu zgodnie z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB014,

równie załączonego do oferty Itron. Według interpretacji Odwołującego przedmiotem oferty

Itron są gazomierze cechujące się p max = 0,5 baru, a nie o p max = 0,2 baru, gdy ta pierwszą

wartość maksymalnego ciśnienia roboczego występuje w obu tych dokumentach, natomiast

według świadectwa badania typu dla gazomierzy, w których wymagana jest odporność

na wysoką temperaturę maksymalne ciśnienie robocze wynosi maksymalnie 0,2 baru {str. 84

oferty}. Odwołujący przy ustalaniu, co jest przedmiotem oferty Itron, skupił się wyłącznie na

tych dwóch dokumentach, z których jeden wprost potwierdza istnienie wersji gazomierzy

odpornych na wysoką temperaturę. Przede wszystkim pominął zupełnie pozostałe

dokumenty zawarte w ofercie. Tymczasem Itron wprost potwierdził, e oferuje gazomierze,

które charakteryzują się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z pkt. 6.5.5.

– PN EN 1359:2004) lub normy równowa nej i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce

znamionowej gazomierza, spełniając tym samym wymagania określone w pkt. 3.3.6. SIWZ

{brzmienie pkt 7 oświadczenia o spełnieniu warunków technicznych określonych w pkt 3

s.i.w.z., str. 51 i 54 oferty Itron}, podpisując treść załącznika J do s.i.w.z. przygotowanego

przez Zamawiającego. Ponadto wypełniając samodzielnie załącznik F – Deklarowane

parametry techniczne i eksploatacyjne gazomierza – Itron wskazał, e przedmiotem oferty

w zadaniu 4 jest gazomierz typu RF1 G2,5 {tabela na str. 40 oferty}, a w zadaniu 5

gazomierz typu RF1 G4 {tabela na str. 41 oferty}, w obu przypadkach określając maksymalne

ciśnienie robocze na 10 kPa {pkt 6 obu tabel}, czyli 0,1 baru, ponownie potwierdzając przez

wpisanie „TAK” spełniania przez te gazomierze parametru odporności na wysoką

temperaturę {pkt 12 obu tabel}. W ocenie Izby choć systematyka i terminologia s.i.w.z.

sugeruje zaklasyfikowane obu tych dokumentów jako słu ących jedynie potwierdzeniu przez

oferowane dostawy gazomierzy spełniania wymagań Zamawiającego, czyli jako dokumentów

za ądanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, stanowią one w istocie oświadczenie woli

wykonawcy, który przez podpisanie lub wypełnienie tych załączników do s.i.w.z. precyzuje

treść oferty w zakresie parametrów w nich wyszczególnionych. Odwołujący nie

zakwestionował skutecznie treści oferty Itron, a poniewa nie podwa ał adekwatności

12

Sygn. akt KIO 642/14

i prawidłowości załączonego do niej Certyfikatu WE, bez znaczenia dla sprawy okazało się

zło one dodatkowo na rozprawie przez Przystępującego Świadectwo badania typu DIN

DVGW nr rejestracyjny NG-4701BN0089.

Zarzut zawy enia punktacji oferty Itron w zadaniach nr 4 i 5 przez bezpodstawne

przyznanie tej ofercie 6 punktów w kryterium „wskaźnik H”, równie nale y uznać

za niezasadny z powodu okoliczności, które Odwołujący pominął w odwołaniu. Zarzut zawrty

w odwołaniu został wywiedziony wyłącznie na podstawie Certyfikatu Nr 39/12 załączonego

do oferty Itron. Odwołujący nie kwestionował przy tym, e Świadectwo badania typu zgodnie

z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB014, równie załączone do oferty Itron, stanowi

w rozumieniu s.i.w.z. {i przywołanych w niej przepisów} Certyfikat WE dotyczący gazomierzy

oferowanych przez Itron w zadaniu 4 i 5. Ma to kluczowe znaczenie, gdy zgodnie z opisem

sposobu oceny oferty w tym kryterium dla przyznania punktacji wystarczające było

wykazanie przez Wykonawcę posiadania Certyfikatu Bezpieczeństwa lub Certyfikatu WE

na oferowany typ gazomierza. Nie ma zatem wątpliwości, e dla przyznania maksymalnej

punktacji za wskaźnik H wystarczające było zło enie jednego z dwóch dokumentów:

certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE. Załączenie przez Itron do oferty certyfikatu

WE dla oferowanych gazomierzy stanowi samoistną podstawę uzasadniającą punktację

przyznaną przez Zamawiającego ofercie Itron w części 4 i 5 zamówienia.

Nie ma zatem znaczenia, e rzeczywiście sam Certyfikat Nr 39/12 z 20 grudnia

2012 r. nie mógł być dla Zamawiającego podstawą do przyznania takiej punktacji.

e ów certyfikat odnosi się do oferowanej Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia,

w części 4 i 5 zamówienia wersji gazomierzy o p = 0,1 baru. W jego treści wskazano max

bowiem p = 0,5 baru, a na podstawie certyfikatu WE nr DE-07-MI002-PTB014 max

Zamawiający mógł ustalić, e w przypadku gazomierzy odpornych na wysoką temperaturę

parametr ten mo e wynosić maksymalnie 0,2 baru. Przystępujący dopiero na rozprawie

przedstawił poprawiony Certyfikat Nr 39/12 (nazwany przez wystawcę „wydaniem 2”),

w którego treści poprawiono ten parametr na p = 10 kPa, co pozwoliło na stwierdzenie, max

e dokument ten odnosi się do gazomierzy stanowiących przedmiot oferty. Jednak

obowiązuje on dopiero od daty wystawienia – 10 marca 2014 r., czyli po terminie składania

ofert, który przypadał na 16 grudnia 2013 r. Tym bardziej Zamawiający nie mógł wiedzieć

w toku badania oferty Itron, e zakres wskazany w pierwotnej treści certyfikatu jest wynikiem

błędu jego wystawcy – Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, który przyznał to w piśmie z 31

marca 2014 r., równie zło onym dopiero na rozprawie przez Przystępującego.

Mając powy sze na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

13

Sygn. akt KIO 642/14

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a tak e na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego

kosztami tego postępowania, na które zło ył się uiszczony przez niego wpis oraz

uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie

Izby, które udokumentował rachunkami przedstawionymi do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

14