KIO 2220/12

Sygn. akt: KIO 2220/12

WYROK

z dnia 25 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak –śuraw

Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tamex Obiekty

Sportowe S.A., Hydrogop Sp. z o.o., Ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Katowice, Młyńska 4, 40-098 Katowice,

przy udziale wykonawcy POLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie wykonawcy

POLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510 Warszawa i uznanie jego oferty

za odrzuconą,

2. kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tamex Obiekty Sportowe

S.A., Hydrogop Sp. z o.o., Ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od POLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510 Warszawa na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tamex

Obiekty Sportowe S.A., Hydrogop Sp. z o.o., Ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

……………

……………

2

Sygn. akt KIO 2220/12

Miasto Katowice, 40-098 Katowice, ul. Młyńska 4 (dalej „Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn.: „Wykonanie modernizacji

Ośrodka Sportowego przy ul. Alfreda 1 w Katowicach - etap II. Łączną wartość

przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane udzielanego w częściach oszacowano na

kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2012 r., 2012/S

133-221095.

W dniu 12 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegajacych się o udzielenie zamówienia: TAMEX

Obiekty Sportowe S.A. (lider), 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38, Hydrogop sp. z o. o., 40-749

Katowice, ul. Tartaczna 20 (dalej „Odwołujący”) od czynności polegających na

niewykluczeniu wykonawcy - Polcourt S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Polcourt”) oraz na

wyborze jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty. W ocenie Odwołującego,

zachowanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt

3 i 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp oraz innych przepisów przywołanych w treści odwołania, bowiem Zamawiający

zaniechał wykluczenia z postępowania Polcourt, który podlegał wykluczeniu i w

konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Polcourt, wybrał ofertę Polcourt, w związku z czym

Odwołujący wnosił o nakazanie:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty Polcourt jako najkorzystniejszej,

b) powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji:

- wykluczenia Polcourt z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4

ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp bądź odrzucenia oferty Polcourt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp,

3

- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Informacja o wyborze oferty Polcourt została przesłana Odwołującemu za pomocą

faksu w dniu 2 października 2012 r. Mając to na uwadze zdaniem Odwołującego uznać

należy, iż ustawowy termin dla wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej został

dochowany.

Odwołujący, mając interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, poniósł szkodę

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem wybór przez

Zamawiającego oferty złożonej przez Polcourt - wykonawcę, podlegającego wykluczeniu

powoduje, iż Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, zgodną z przepisami ustawy

Pzp oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) jest

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

W pkt 12 ppkt 2 lit. d) Części III SIWZ, określającym warunki udziału postępowaniu

dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy

wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie, prace polegające na wykonaniu:

,,d) sieci zewnętrznych:

- kanalizacji z rur PVC o śr. nie mniejszej niż DN 315 i dł. min 100 mb,

- wodociągowej z rur PE o śr. nie mniejszej niż Dn 160 i długości 300m,

- sieci co z rur preizolowanych w technologii tradycyjnej i PEX o średnicy nie mniejszej niż

DN 50 i długości 50 m”

W pkt 14 Części III SIWZ, Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mogą polegać na

zasobach osób trzecich, powielając w ppkt 1 treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednocześnie

w ppkt 2, Zamawiający zawarł bardziej szczegółową regulację dotyczącą sytuacji gdy

przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z

podmiotem ich udzielającym, takie jak wiedza i doświadczenie, które nie mogą być

przedmiotem samodzielnego obrotu, wskazując, iż konieczne jest wówczas wykazanie

zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Dodatkowo, Zamawiający dołączył

do SIWZ jako załącznik nr 2 wzór „oświadczenia podmiotu o oddaniu niezbędnych

zasobów”, które w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia winno wskazywać:

zakres zobowiązania, sposób w jaki będzie wykonane a także na jakich zasadach będzie

polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Co więcej, w pkt 15

ppkt 3 lit. f) Części IV SIWZ, Zamawiający określił, iż „jeżeli wykonawca wykazując

4

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy polegać będzie na zasobach

innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, a podmioty te będą

brały udział w realizacji części zamówienia, wymagane jest wykazanie za pomocą

dokumentów wymienionych w cz. IV pkt 15.4 „a" - ,,f" SIWZ, iż w stosunku do tych

podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 Ustawy”.

W Części IV pkt 15.4 lit a) - f) SIWZ wymienione zostały wszystkie dokumenty

wskazane w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817).

Polcourt celem wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia, określonego w pkt 12 ppkt 2 lit. d ) SIWZ wskazał w wykazie robót

budowlanych zadanie pn. „Rozbudowa ulic oznaczonych w miejscowym planie

zagospodarowania przestrzennego miasta Biała Podlaska obejmującego obszar Północna

symbolami : 04 KZ wraz z uzbrojeniem” gdzie wykazano zrealizowanie sieci wodociągowej

PR śr 160mm 1280m oraz zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 689 Siedlce Łosice

Konstantynów Terespol na odcinku Krzyczew dr krajowa nr 67 od km 87 +980 do 94 + 550”,

zrealizowane przez Budomex sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej „Budomex”),

wraz z referencjami. Wraz z ofertą Polcourt przedłożył zobowiązanie Budomex z dnia 25

lipca 2012 r. do udzielenia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na czas realizacji

zamówienia. Oświadczenie Budomex nie zostało sporządzone na wzorze opracowanym

przez Zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Co więcej, zobowiązanie to nie

zawierało elementów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności nie

wskazywało zakresu zobowiązania, nie określało w jaki sposób Budomex udostępni Polcourt

posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz czy Budomex będzie brał udział w realizacji części

zamówienia i na jakich zasadach będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Pismem

z dnia 12 września 2012r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Polcourt

do uzupełnień. W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 14 września 2012 r.) Polcourt

przekazał m.in. oświadczenie podmiotu - Budomex - o oddaniu niezbędnych zasobów

sporządzone na wzorze opracowanym przez Zamawiającego, datowane na dzień 17

sierpnia 2012 r. W pkt 1 - 3 oświadczenia określono:

- zakres zobowiązania dotyczy wiedzy i doświadczenia w zakresie sieci zewnętrznych;

- że sposób w jaki zobowiązanie będzie wykonane to: „wyznaczenie doświadczonych

osób sprawujących nadzór nad budową pod względem merytorycznym i dodatkowo

wspomagająca prace Kierownika Robót”;

- przy miejscu na wpisanie „zasad na jakich będzie polegało uczestnictwo innego

5

podmiotu w wykonywaniu zamówienia (tj. w jakiej formie zostanie nawiązana

współpraca) wskazano „umowa” nie określając jej typu, przedmiotu oraz zakresu.

Abstrahując od innych wątpliwości dotyczących przedłożonego zobowiązania

związanych z późniejszymi oświadczeniami Budomex, o których będzie mowa w dalszej

części odwołania, w ocenie Odwołującego, oświadczenie przekazane przez Polcourt w

ramach uzupełnień nie powinno być uznane za dowód, iż Polcourt rzeczywiście będzie mógł

korzystać z wiedzy i doświadczenia Budomex przy realizacji zamówienia. Ponadto, w

ramach dokonanego uzupełnienia nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwaracł uwagę, iż wzór

oświadczenia opracowanego przez Zamawiającego zawierał istotną adnotację stanowiącą,

iż „w przypadku udostępnienia wiedzy lub doświadczenia forma współpracy winna

uwzględniać specyfikę prac które będą przedmiotem współpracy.” Tymczasem w pkt 3

oświadczenia, w którym Zamawiający wymagał dookreślenia tej formy, wskazano jedynie, iż

będzie to „umowa”. Trudno uznać takie określenie „zasad na jakich będzie polegało

uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia”, które winny uwzględniać

„specyfikę prac które będą przedmiotem współpracy” za dowód dający przekonanie, iż

Polcourt będzie miał rzeczywistą możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia

Budomex. Co więcej, wskazanie w pkt 2 oświadczenia Budomex sposobu w jaki

zobowiązanie będzie wykonane mnoży kolejne wątpliwości. Wskazany bowiem sposób

przewiduje de facto delegowanie niewiadomej ilości osób do wsparcia Polcourt przy

wykonywaniu zamówienia. Konstrukcja ta przypomina bardziej udostępnienie osób a nie

przekazanie wiedzy i doświadczenia, którego nośnikiem nie są jedynie osoby tam pracujące

ale przedsiębiorstwo jako określona forma organizacyjna. Jak trafnie zauważa G. Wicik w

artykule „Dopuszczalność powoływania się na zdolności innych podmiotów”,

zamieszczonym w Kwartalniku Prawo Zamówień Publicznych Nr 4 (23)/2009: „nie

przyznamy przedsiębiorcy A prawa do dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego

przedsiębiorcy B, jeżeli A «podkupił» niektórych pracowników B.” Autor słusznie twierdzi, iż

„wiedza i doświadczenie podmiotu jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w

wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności

te są nierozerwalnie związane z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach

przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu

oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być

traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie

gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości.”

6

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek

udowodnienia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Innymi słowy, z treści oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez wykonawcę winna

wyraźnie wynikać możliwość realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego

podmiotu w wykonywaniu zamówienia i sposób w jaki korzystanie to będzie osiągnięte. W

przypadku przewidzenia podwykonawstwa danego rodzaju prac jako sposobu przekazania

przez inny podmiot wiedzy i doświadczenia w wykonawstwie tego rodzaju prac,

udowodnienie jest znacznie łatwiejsze. Skoro bowiem określone prace będą realizowane

przez podmiot, który legitymuje się doświadczeniem i wiedzą w ich wykonywaniu można

mieć pewność, że zasoby te będą wykorzystane. W przypadku jednak, gdy wiedza i

doświadczenie mają być przekazane w innej formie, stopień trudności udowodnienia przez

wykonawcę tego, iż możliwe będzie rzeczywiste wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego

na etapie realizacji zamówienia znacząco wzrasta. W takim przypadku treść oświadczenia

czy dokumentów przekazywanych przez wykonawcę powinna wyraźnie wskazywać czytelną

„ścieżkę” jaką będzie odbywał się transfer wiedzy i doświadczenia z jednego

przedsiębiorstwa do drugiego. W ocenie Odwołującego, treść wpisana przez Budomex we

wzorze oświadczenia nie pokazuje takiej „ścieżki”, zatem Zamawiający nie powinien uznać

za udowodnioną możliwości faktycznego dysponowania przez Polcourt wiedzą i

doświadczeniem Budomex. Godzi się podkreślić, iż Zamawiający jest nie tylko uprawniony

ale i zobowiązany do rzetelnej oceny czy na podstawie złożonego przez wykonawcę

zobowiązania nastąpiło udowodnienie rzeczywistego dysponowania wymienionym w tym

dokumencie zasobem. Uwzględniając fakt, iż Polcourt nie posiada własnej wiedzy i

doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia oraz treść oświadczenia Budomex

przedłożonego przez Polcourt, Zamawiający nie był uprawniony do uznania, iż Polcourt

wykazał spełnienia warunku udziału dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w

zakresie wykonania sieci zewnętrznych.

Kolejną przyczyną, dla której Odwołujący twierdzi, iż Polcourt nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu jest brak przekazania dokumentów określonych w Części

IV pkt 15.4 lit a) - f) SIWZ w odniesieniu do podmiotu udostępniającego wiedzę i

doświadczenie - Budomex. O ile z treści pierwszego zobowiązania nie wynikało

uczestnictwo Budomex w realizacji części zamówienia, o tyle z treści oświadczenia

przekazanego w ramach uzupełnienia wynika udział w realizacji części zamówienia. W myśl

twierdzeń Odwołującego uzasadnionych powyżej, sposób przekazania zasobów oraz forma

udziału w realizacji zamówienia opisana w oświadczeniu Budomex z dnia 17 sierpnia 2012 r.

nie pozwala na skuteczny transfer wiedzy i doświadczenia, tym niemniej z treści tegoż

oświadczenia wynika wola uczestnictwa w wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego,

7

zgodnie z postanowieniami pkt 15 ppkt 3 lit. f) Części IV SIWZ, Polcourt zobowiązany był do

wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w cz. IV pkt 15.4 „a” - „f ! SIWZ, iż w

stosunku do podmiotu trzeciego nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy

Pzp. Oznacza to, iż Polcourt powinien przekazać wszystkie dokumenty wymienione w § 2

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane dotyczące Budomex, a jeśli tego nie uczynił winien być

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta

powinna być uznana za odrzuconą.

Kolejną okoliczność, która w ocenie Odwołującego powoduje, że Zamawiający nie

mógł uznać za udowodnione, iż Polcourt będzie miał realną możliwość skorzystania z

zasobów Budomex stanowi treść pisma Budomex z dnia 20 września 2012 r. skierowanego

do Zamawiającego i Polcourt. W odniesieniu do tego pisma należy przede wszystkim

wskazać, iż nie mniej istotne od samego wycofania się Budomex z zobowiązania do

udostępnienia Polcourt zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest wskazanie w

piśmie powodu, dla którego Budomex odwołał swoje zobowiązania. Z treści pisma wyraźnie

wynika, że warunkiem użyczenia przez Budomex wiedzy i doświadczenia było powierzenie

tej spółce realizacji robót sanitarnych w przypadku pozyskania zamówienia przez Polcourt.

Takie porozumienia oferentów z podmiotami udostępniającymi zasoby są powszechną

praktyką funkcjonującą na rynku budowlanym. Wykonawca, który nie jest w stanie

samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu, zwraca się do innego podmiotu,

posiadającego wymagany zasób o jego udostępnienie. Podmiot trzeci godzi się ów zasób

udostępnić w zamian za zobowiązanie wykonawcy do powierzenia mu w charakterze

podwykonawcy wykonania części robót w ramach zamówienia.

Lektura pisma Budomex z dnia 20 września 2012 r. r., które Zamawiający otrzymał w

dniu 25 września 2012 r., a zatem jeszcze przed wyborem oferty Polcourt, prowadzi do

wniosku, iż właśnie na takich warunkach Budomex zgodził się udostępnić swoją wiedzę i

doświadczenie Polcourt. Powyższe oznacza, iż zarówno zobowiązanie Budomex z dnia 25

lipca 2012 r. przedłożone przez Polcourt w ramach oferty jak i zobowiązanie z dnia 17

sierpnia 2012 r. przedłożone w ramach uzupełnienia stanowią oświadczenia woli Budomex

dotknięte wadą prawną jako złożone pod wpływem błędu w rozumieniu art. 84 k.c. Pismo

Budomex z dnia 20 września 2012 r. z prawnego punktu widzenia stanowi przewidziane w

art. 88 § 1 k.c. oświadczenie Budomex o uchyleniu się od skutków prawnych zobowiązania

do udostępnienia wiedzy i doświadczenia udzielonego pod wpływem błędu. Budomex

powziąwszy informację, iż określony w pkt 10 oferty Polcourt zakres robót, który nie będzie

8

wykonywany osobiście przez wykonawcę, nie obejmuje robót sanitarnych, wycofał swoje

zobowiązanie.

Niezależnie od aspektu prawnego, na podstawie tego pisma Zamawiający powinien

również przyjąć do wiadomości, że zobowiązanie Budomexu zostało udzielone pod

warunkiem powierzenia mu przez Polcourt podwykonawstwa robót sanitarnych, co przez

brak wskazania tego zakresu w ofercie Polcourt nie będzie możliwe. Zamawiający wymagał

bowiem wskazania w ofercie zakresu robót, których wykonawca nie będzie wykonywał

osobiście a potencjalne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego po jej zawarciu,

określone we wzorze umowy zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, nie obejmują

możliwości modyfikacji zakresu robót powierzanych podwykonawcom w stosunku do treści

złożonej oferty. Potwierdza to również treść postanowienia § 2 ust. 2 wzoru umowy.

Powyższe okoliczności nie powinny być pomijane przez Zamawiającego przy dokonywaniu

oceny czy Polcourt udowodnił możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia Budomex, a

tym samym czy spełnił warunki udziału w postępowaniu. Według Odwołującego na

podstawie całokształtu zgromadzonych oświadczeń i dokumentów, ocena ta może być

wyłącznie negatywna. Odwołujący pragnie również wskazać, iż otrzymawszy pismo

Budomex z dnia 20 września 2012 r. Zamawiający, będąc przecież zobowiązanym do

rzetelnego przeprowadzenia postępowania, powinien rozważyć czy zobowiązanie z dnia 17

sierpnia 2012 r. nie stanowi pozornego oświadczenia woli, w rozumieniu art. 83 k.c., które

byłoby nieważne z mocy prawa. W świetle pisma Budomex z dnia 20. września 2012 r. nie

powinno bowiem budzić wątpliwości, iż treść zobowiązania Budomex z dnia 17 sierpnia

2012 r. nie odpowiada uzgodnieniom Budomex i Polcourt co do sposobu uczestnictwa

Budomex w realizacji zamówienia.

Bez znaczenia dla powyższych rozważań pozostaje okoliczność, iż Budomex w dniu

21 września 2012 r. wydał oświadczenie, w którym odwołuje pismo z dnia 20 września 2012

r. Oświadczenie to Zamawiający otrzymał w dniu 27. września 2012 r., zatem dwa dni po

otrzymaniu wcześniejszego pisma Budomexu, w którym uchyla się on od skutków prawnych

zobowiązań udzielonych Polcourt. Wobec powyższego oświadczenie Budomex z dnia 21

września 2012 nie może być uznane za skuteczne, bowiem zgodnie z art. 61 § 1 k.c., aby

odwołanie wcześniejszego oświadczenia było skuteczne musi być dostarczone w tym

samym dniu lub wcześniej w którym doręczono odwoływane oświadczenie. Poza tym,

pomijając nawet kwestię prawnej nieskuteczności odwołania oświadczenia Budomexu z dnia

20 września 2012 r. opis stanu rzeczywistego, który wynika z pisma z dnia 20 września 2012

r., tj. zamiar Polcourtu posłużenia się wiedzą i doświadczeniem Budomex jedynie dla

pozornego wykazania spełniania warunków, a nie celem zapewnienia realnej możliwości

9

skorzystania z potencjału Budomex w zakresie niezbędnym do należytego wykonania

zamówienia, nie może być „odwołany”.

Oznacza to, że pomimo otrzymania pisma Budomex z dnia 21 września 2012 r. nie

powinien był uznać za udowodnionej okoliczności, iż Polcourt będzie miał możliwość

faktycznego wykorzystania wiedzy i doświadczenia Budomex w zakresie wykonania sieci

zewnętrznych. Dodatkowo, w świetle wiedzy pozyskanej przez Zamawiającego z pisma

Budomex z dnia 20 września 2012 r., Zamawiający, będąc zobowiązanym na mocy art. 7

ust. 1 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, winien rozważyć czy informacje przedstawiane przez Polcourt w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności co do sposobu

udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez Budomex nie stanowią nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Rekapitulując, Odwołujący twierdził, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowego

badania i oceny oferty Polcourt, uznając, iż wykonawca ten spełnił warunki udziału w

postępowaniu, w szczególności w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 12.2 lit. d). Zarówno treść

zobowiązania Budomex, brak przekazania dokumentów podmiotowych dotyczących

Budomex, jak i późniejsze oświadczenie Budomex otrzymane wszak przed decyzją o

wyborze oferty najkorzystniejszej nie pozwalały na uznanie za udowodnione dysponowanie

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wybierając ofertę Polcourt doprowadza do

sytuacji, w której zamówienie pozyska wykonawca, który sam nie dysponuje wymaganą

wiedzą i doświadczeniem, a jest jedynie w stanie uzyskać od podmiotu trzeciego

niedookreślone oświadczenie, za którym nie stoi żadne realne zobowiązanie do udziału w

realizacji zamówienia ani które nie opisuje sposobu, w jaki będzie możliwe wykorzystanie tej

wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówienia. Konsekwencją takiego postępowania

Zamawiającego jest powierzenie zamówienia publicznego przedsiębiorcy, który nie

zapewnia należytego wykonania tegoż zamówienia. Takie działania pozostaje w istotnej

sprzeczności z celami prawa zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze wnioski i

zarzuty niniejszego środka ochrony prawnej uznać należy za konieczne i uzasadnione.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 12 października 2012 r.

Dnia 15 października 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

10

Dnia 16 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawcy Polcourt, w którym wnosił o oddalenie odwołania.

Dnia 19 października 2012 r. Zamawiający wniósł faksem (oryginał wpłynął 23

października 2012 r.) odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż po rozpatrzeniu

odwołania i przedstawionych w nim zarzutów odwołanie podlega uwzględnieniu.

Zamawiający stwierdzał, iż Polcourt uzupełnił w dniu 14 września 2012 r. swoją ofertę o

oświadczenie podmiotu trzeciego Budomex, z którego wynika, że podmiot ten oddaje do

dyspozycji Polcourt niezbędne zasoby tj. wiedzę i doświadczenie (w zakresie sieci

zewnętrznych), na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia,

poprzez wyznaczenie doświadczonych osób sprawujących nadzór nad budową pod

względem merytorycznym i dodatkowo wspomagających pracę kierownika. W punkcie

trzecim oświadczono, że formą nawiązania współpracy będzie podpisanie umowy. Zdaniem

Zamawiającego wszystkie niezbędne elementy udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci

zostały określone w tym oświadczeniu. Trudno zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż

z oświadczenia wynika, że odda do dyspozycji tylko swój potencjał kadrowy. Budomex

oświadczył, że udostępni swoje doświadczenie poprzez wyznaczenie do stałych kontaktów z

kierownikiem budowy doświadczonych osób sprawujących nadzór i wspomagających pracę

kierownika budowy. Współpraca z firmą Budomex nie będzie polegała na udziale tej firmy w

wykonaniu części zamówienia - więc Zamawiający nie wymagał, aby zostały załączone do

oferty dokumenty potwierdzające, że firma ta nie podlega wykluczeniu z postępowaniu.

Jednak w dniu 20 września 2012 r. firma Budomex przesłała (faks i email) do

Zamawiającego oświadczenie, iż w związku z tym, że w ofercie Polcourt nie

wykazano, iż zakres robót sanitarnych zostanie zlecony podwykonawcy nie będzie możliwe,

aby w trakcie wykonywania zamówienia jego firma została zgłoszona jako podwykonawca -

to firma wycofuje swoje zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Pismo to (odwołujące zobowiązanie) do użyczenia swojej wiedzy i

doświadczenia) zostało odwołane przez Budomex w dniu 21 września 2012 r. (email).

Zamawiający zgadza się z Odwołującym, iż skuteczne cofnięcie oświadczenia z dnia 20

września mogło nastąpić jedynie w tym samym dniu (lub wcześniej zanim doręczono

odwołanie oświadczenia) i Zamawiający powinien był wykluczyć firmę Polcourt z

postępowania, ponieważ nie spełniała ona warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,

który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do

11

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego Izba

umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający jednocześnie informował, że jeżeli uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego wniesie

sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba

rozpoznaje odwołanie. W takim przypadku zastosowanie będzie miał art. 186 ust 6. pkt 3 b

ustawy Pzp i koszty odwołania poniesie wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostanie

uwzględnione przez Izbę .

W dniu 19 października 2012 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Polcourt

do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględniania w

całości zarzutów odwołania.

W dniu 22 października 2012 r. wykonawca Polcourt wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający w pkt 12 ppkt 2 lit. d) Części III SIWZ, określającym warunki udziału

postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy

wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie, prace polegające na wykonaniu:

,,d) sieci zewnętrznych:

- kanalizacji z rur PVC o śr. nie mniejszej niż DN 315 i dł. min 100 mb,

- wodociągowej z rur PE o śr. nie mniejszej niż Dn 160 i długości 300m,

- sieci co z rur preizolowanych w technologii tradycyjnej i PEX o średnicy nie mniejszej niż

DN 50 i długości 50 m".

W pkt 14 Części III SIWZ, Zamawiający wskazał, iż:

"1) Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca

12

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia w szczególności, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia.

2) W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie

związane z podmiotem ich udzielającym (np. doświadczenie), które nie mogą być

przedmiotem samodzielnego obrotu - konieczne jest wykazanie zaangażowania tego

podmiotu w wykonanie zamówienia.

W tym przypadku w zobowiązaniu, o którym mowa w pkt 14 (wzór którego stanowi

załącznik do siwz) należy określić czego zobowiązanie dotyczy, a także winno ono

wskazywać: zakres zobowiązania, sposób, w jaki będzie wykonane a także na jakich

zasadach będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.

W przypadku posługiwania się potencjałem innego podmiotu dla wykazania

doświadczenia wykonawcy forma współpracy pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem winna

uwzględniać specyfikę tych prac".

Zamawiający dołączył do SIWZ jako załącznik nr 2 wzór „oświadczenia podmiotu o

oddaniu niezbędnych zasobów”, które przewidywał, iż jeżeli udostępnione zostanie

doświadczenie lub wiedza wykonawca winien dodatkowo określić: zakres zobowiązania

(wskazać czego dotyczy), sposób w jaki będzie wykonane, zasady na jakich będzie polegało

uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia (tj. w jakiej formie zostanie

nawiązana współpraca). We wzorze zawarto pkt Uwaga, gdzie Zamawiający podał, iż:

"W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem

ich udzielającym, które nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu i które nie mogą

być udostępnione bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (np.

doświadczenie) - taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa

tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.

W przypadku udostępnienia doświadczenia lub wiedzy forma współpracy winna uwzględniać

specyfikę prac które będą przedmiotem współpracy".

W pkt 15 ppkt 3 lit. f) Części IV SIWZ Zamawiający określił, iż: „Jeżeli wykonawca

wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polegać będzie na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty

te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wymagane jest wykazanie za pomocą

dokumentów wymienionych w cz. IV pkt 15.4 „a" - ,,f' siwz, iż w stosunku do tych podmiotów

nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy”. Z kolei w pkt 15 ppkt 3 lit. g)

Części IV SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia w przypadku określonym w

13

pkt 14 cz. III SIWZ - pisemnego zobowiązania podmiotów, że oddane zostaną do dyspozycji

wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia -

wg wzoru załączonego do SIWZ.

W Części IV pkt 15 ppkt 4 lit a) - f) SIWZ wymienione zostały dokumenty wskazane w

§ 2 ust. 1 w zw. § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Polcourt celem wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia, określonego w pkt 12 ppkt 2 lit. d) SIWZ wskazał w wykazie robót

budowlanych zadanie pn. „Budowa ulic oznaczonych w miejscowym planie

zagospodarowania przestrzennego miasta Biała Podlaska obejmującego obszar Północna

symbolami: 04 KZ wraz z uzbrojeniem”, gdzie wykazano zrealizowanie sieci wodociągowej

PR śr. 160mm 1280m oraz zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 689 Siedlce Łosice

Konstantynów Terespol na odcinku Krzyczew dr krajowa nr 67 od km 87 +980 do 94 + 550”

obejmujące zakres prac: wykonanie kanalizacji z rur PVC o śr. DN 315 długość 310 m,

zrealizowane przez Budomex wraz z referencjami. Wraz z ofertą Polcourt przedłożył

zobowiązanie Budomex z dnia 25 lipca 2012 r. do udzielenia zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia na czas realizacji zamówienia. Oświadczenie Budomex nie zostało

sporządzone na wzorze opracowanym przez Zamawiającego stanowiącym załącznik nr 2 do

SIWZ.

Pismem z dnia 12 września 2012r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwał Polcourt do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że:

"1. Zamawiający w pkt 15.3.f oraz g siwz wymagał aby jeżeli wykonawca wykazując

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. polegać będzie na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.,

załączył do swojej oferty oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz tj zawierające

informacje dotyczące formy udostępnienia swojego potencjału w tym:

Jeśli udostępnione zostanie doświadczenie lub wiedza wykonawca winien dodatkowo

określić

1) Zakres zobowiązania (wskazać czego dotyczy) ..................................

2) Sposób w jaki będzie wykonane .....................................

14

3) Zasad na jakich będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu

zamówieni (tj. w jakiej formie zostanie nawiązana współpraca) ..........................

Załączone do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i

doświadczenie nie wskazuje w jaki sposób podmiot ten jej udostępni wykonawcy.

W związku z powyższym, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. Komisja zwraca się o

uzupełnienie oferty o oświadczenie o treści takiej jak określa załącznik nr 2 do siwz tj

zawierające wymagane informacje)".

Termin uzupełnienia wyznaczono na 17 września 2012 r.

W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 14 września 2012 r.) Polcourt przekazał m.in.

oświadczenie podmiotu - Budomex - o oddaniu niezbędnych zasobów sporządzone na

wzorze opracowanym przez Zamawiającego, datowane na dzień 17 sierpnia 2012 r. W pkt

1 - 3 oświadczenia określono:

- zakres zobowiązania: dotyczy wiedzy i doświadczenia w zakresie sieci zewnętrznych;

- sposób w jaki zobowiązanie będzie wykonane: „wyznaczenie doświadczonych osób

sprawujących nadzór nad budową pod względem merytorycznym i dodatkowo

wspomagająca prace Kierownika Robót”;

- zasady na jakich będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu

zamówienia (tj. w jakiej formie zostanie nawiązana współpraca): podano „umowa”, nie

określając jej typu, przedmiotu oraz zakresu.

Pismem z dnia 20 września 2012 r. udostępniający doświadczenie - Budomex - złożył

oświadczenie, że w ofercie Polcourt nie wykazano robót sanitarnych do realizacji przez

podwykonawców, na zakres którego udzielił zobowiązania, w związku z czym nie będzie

mógł realizować tego zakresu robót, gdyż nie będzie mógł być zgłoszony jako

podwykonawca. W związku z powyższym oświadczył, iż wycofuje swoje zobowiązanie do

udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia z dnia 25 lipca 2012 r. i 17

sierpnia 2012 r. złożone w niniejszym przetargu.

Pismem z 21 września 2012 r. Budomex odwołał pismo z dnia 20 września 2012 r.

dotyczące użyczenia referencji oraz zobowiązania w zakresie wiedzy i doświadczenia dla

Polcourt z 25 lipca i 17 sierpnia 2012 r. do przedmiotowego przetargu.

Pismem z 2 października 2012 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Polcourt jako najkorzystniejszej.

15

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych

oraz uiszczono od niego wpis.

Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została

sklasyfikowana na drugiej pozycji (jedyne kryterium – cena). Potwierdzenie się zarzutów

zawartych w odwołaniu daje mu zatem możliwość uzyskania zamówienia, której to

możliwości na skutek zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wykonawcy Polcourt z uwagi na spełnienie przez niego przesłanek

skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę Polcourt. wezwanie do uzupełnienia z dnia 12

września 2012 r., uzupełnienie Polcourt z dnia 14 września 2012 r., odwołanie, przystąpienie

do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie uwzględniającą zarzuty

odwołania w całości z 19 września 2012 r., wezwanie do złożenia oświadczenia w

przedmiocie sprzeciwu, sprzeciw Polcourt wobec uwzględnienia w całości zarzutów

odwołania z 22 października 2012 r., pismo Budomex z 19 października 2012 r. dotyczące

zobowiązania do udostępnienia zasobów i składanych przez ten podmiot oświadczeń, w tym

z 20 i 21 września 2012 r.

Izba pominęła natomiast przedłożone przez Polcourt dokumenty potwierdzające

wiedzę i doświadczenie Polcourt w zakresie sieci zewnętrznych, uznając, iż postępowanie

odwoławcze przed Izbą nie stanowi właściwego trybu uzupełniania dokumentów

przetargowych. Jak wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, do których odnosi się ten

przepis, składane są Zamawiającemu na jego wezwanie, który następnie, dokonując ich

oceny, podejmuje stosowne decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie jest

uprawniona, aby zastępować Zamawiającego w tej kwestii.

Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na

niewykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 12 ppkt 2 lit. d)

Części III SIWZ.

16

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż przedłożone na skutek wezwania do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie do udostępnienia zasobów w

postaci wiedzy i doświadczenia przez Budomex z 17 sierpnia 2012 r. nie stanowi należytego,

wymaganego SIWZ dowodu na dysponowanie wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi dla

realizacji przedmiotowego zamówienia.

Słusznie zauważał Odwołujący, że w SIWZ dokonano uszczegółowienia wymagań w

sytuacji skorzystania przez oferenta z zasobów podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przewidzianej art. 26

ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko sporządził wzór "oświadczenia podmiotu o

oddaniu niezbędnych zasobów" jako załącznik do SIWZ, ale w ramach regulacji SIWZ oraz

przygotowanego wzoru postawił dodatkowe wymogi dotyczące dysponowania cudzą wiedzą

i doświadczeniem. Jak było to wskazane powyżej w pkt 14 części III SIWZ ppkt 2)

przewidziano: "W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby

nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (np. doświadczenie), które nie mogą

być przedmiotem samodzielnego obrotu - konieczne jest wykazanie zaangażowania tego

podmiotu w wykonanie zamówienia. W tym przypadku w zobowiązaniu, o którym mowa w

pkt 14 (wzór którego stanowi załącznik do siwz) należy określić czego zobowiązanie dotyczy,

a także winno ono wskazywać: zakres zobowiązania, sposób, w jaki będzie wykonane a

także na jakich zasadach będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu

zamówienia. W przypadku posługiwania się potencjałem innego podmiotu dla wykazania

doświadczenia wykonawcy forma współpracy pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem winna

uwzględniać specyfikę tych prac".

Podobna regulacja zawarta została także w załączniku nr 2 do SIWZ ("W sytuacji gdy

przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,

które nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu i które nie mogą być udostępnione

bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (np. doświadczenie) - taki

dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w

wykonaniu zamówienia. W przypadku udostępnienia doświadczenia lub wiedzy forma

współpracy winna uwzględniać specyfikę prac które będą przedmiotem współpracy").

Zamawiający dookreślił zatem wymagane przez siebie zasady dowodzenia, że wykonawca

dysponować będzie zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, gdy przedmiotem

udostępnienia jest wiedza i doświadczenie. Zamawiający uznał i wyraził to jednoznacznie w

SIWZ, że zasoby te są nierozerwalnie związane z podmiotem je udostępniającym i jako takie

nie mogą stanowić przedmiotu samodzielnego obrotu, co skutkuje koniecznością

zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia, a przedkładane

17

zobowiązanie do udostępnienia powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego

podmiotu w wykonaniu zamówienia. Dodatkowo forma tego zaangażowania (współpracy,

uczestnictwa) musi uwzględniać specyfikę prac będących przedmiotem współpracy.

Tym samym w przypadku skorzystania z udostępnionych zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia zobowiązanie winno określać, zgodnie z podanym wzorem, zakres

zobowiązania do udostępnienia, sposób jego wykonania oraz zasad uczestnictwa innego

podmiotu w wykonaniu zamówienia (forma nawiązanej współpracy), przy czym powyższa

treść zobowiązania winna dla skuteczności wykazania dysponowania udostępnionym

doświadczeniem być adekwatna do specyfiki prac stanowiących przedmiot współpracy. Nie

wystarczyło zatem wypełnienie zobowiązania jakąkolwiek treścią formalnie zgodną z

wymogami Zamawiającego, lecz treść zobowiązania, w tym forma zaangażowania podmiotu

trzeciego w wykonanie zamówienia musiała uwzględniać specyfikę prac objętych

współpracą, a zarazem stanowiących udostępniany zasób.

W ocenie Izby Zamawiający w SIWZ nałożył zatem obowiązek uczestnictwa

podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia oraz nakazał w treści zobowiązania

jednoznacznie podać ustalone zasady współpracy. Przedmiotem oceny Zamawiającego

winien zatem stać się sposób, w jaki wykonawca w przedstawionym zobowiązaniu odniósł

się do wymagań dowodowych Zamawiającego oraz adekwatność zaproponowanej formy

zaangażowania podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia z uwagi na specyfikę prac

będących przedmiotem współpracy.

Zdaniem Izby wykonawca Polcourt, przedstawiając uzupełnione zobowiązanie z 17

sierpnia 2012 r., wymaganiom dowodowym Zamawiającego nie sprostał. Jasne było bowiem

oczekiwanie Zamawiającego, aby zawarty w treści zobowiązania sposób i zasady

udostępnienia dawały Zamawiającemu jednoznaczny i czytelny dowód na realną i

adekwatną do przedmiotu zamówienia możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia

podmiotu trzeciego.

Słusznie zauważał Odwołujący, iż wykonawca Polcourt w pkt 3 zobowiązania, w

którym należało dookreślić zasady uczestnictwa innego podmiotu w wykonywaniu

zamówienia (formę w jakiej zostanie nawiązana współpraca), ograniczył się do

sformułowania "umowa", bez podania jakichkolwiek bliższych danych odnośnie jej typu,

przedmiotu, zakresu. Równocześnie w pkt 2 jako sposób realizacji udostępnienia podano

jedynie "wyznaczenie doświadczonych osób sprawujących nadzór nad budową pod

względem merytorycznym i dodatkowo wspomagająca prace Kierownika Robót" bez

jakiegokolwiek bliższego określenia, w jaki sposób zaproponowana formuła będzie

18

faktycznie realizowana. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż podany sposób udostępnienia

bliższy jest udostępnieniu osób, a nie przekazaniu wiedzy i doświadczenia, które są cechami

immanentnie związanymi z przedsiębiorstwem jako pewną całością organizacyjną.

Wykonawca Polcourt nie podał żadnych informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na

ocenę, na ile wykonawca będzie miał możliwość faktycznego skorzystania z udostępnionego

doświadczenia. Nie wykazał zwłaszcza, jak proponowany sposób udostępnienia wpisuje się

w formułę procesu inwestycyjnego i uwzględnia "specyfikę prac, które będą przedmiotem

współpracy".

Izba zauważa, że Zamawiający, choć nie posłużył się literalnie pojęciem

podwykonawstwa czy udziałem w realizacji części zamówienia, to poprzez wymóg

uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia de facto narzucił oferentom

konieczność zagwarantowania faktycznego zaangażowania i udziału podmiotu trzeciego w

wykonywaniu zamówienia. Uwzględniając specyfikę robót budowlanych zaangażowanie to

przyjmuje zwykle formę wykonywania części przedmiotu zamówienia jako podwykonawca.

W przypadku wykorzystania innej formy udostępnienia wykonawca winien jednoznacznie

udowodnić, że zapewnia mu ona realną możliwość skorzystania z udostępnionego

doświadczenia oraz stanowi o faktycznym uczestnictwie podmiotu trzeciego w wykonywaniu

zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając powyższy wymóg Zamawiającego wynikający z

SIWZ, udowodnienie faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia

w inny sposób niż podwykonawstwo jest znacząco utrudnione, o ile nie niemożliwe. Z

pewnością natomiast takiego dowodu nie zawiera treść oświadczenia Budomex z 17 sierpnia

2012 r. , zbyt ogólnikowa i lakoniczna, aby uznać je za potwierdzające wykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w postaci realnego transferu wiedzy i doświadczenia

pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. Powyższe uzasadnia

zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z

art. 26 ust. 2b usatwy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Polcourt z udziału w

postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia przez niego warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pomimo wezwania do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż zarzut dodatkowo uzasadniający, iż

Polcourt nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. brak przekazania

dokumentów określonych w Części IV pkt 15.4 lit a) - f) SIWZ w odniesieniu do podmiotu

udostępniającego wiedzę i doświadczenie - Budomex w stanie faktycznym niniejszej sprawy

w istocie ma charakter drugorzędny i uboczny. Obowiązek przedłożenia dokumentów

stwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego stanowi konsekwencję

19

przyjętego sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę zarówno

specyfikę przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), jak i regulację SIWZ, dla

skutecznego i przekonywającego wykazania dysponowania udostępnioną wiedzą i

doświadczeniem niezbędne jest faktyczne zaangażowanie podmiotu trzeciego w

wykonywanie przedmiotu zamówienia. Wykonawcę obciążał zatem obowiązek złożenia

dokumentów wymienionych w cz. IV pkt 15.4 „a” - „f " SIWZ, iż w stosunku do podmiotu

trzeciego nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a Zamawiający

winien jednoznacznie do realizacji tego obowiązku wezwać. Powyższe nie ma jednak

żadnego wpływu na wynik postępowania, jako że jak ustalono powyżej wykonawca Polcourt

podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na wadliwe

wykazanie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia.

Izba nie podziela stanowiska Polcourt jakoby jego wykluczenie było co najmniej

przedwczesne, gdyż Zamawiającego obciąża obowiązek wezwania go do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Polcourt podnosił, że wezwanie z dnia 12 września 2012 r.

odnosiło się wyłącznie do zobowiązania do udostępnienia zasobów, a nie kwestii

niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe zdaniem wykonawcy

Polcourt skutkuje utrzymaniem obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Izba nie zgadza się z argumentacją Polcourt. Wykonawca Polcourt do oferty

załączył zobowiązanie z 25 lipca 2012 r. niezgodne z wymaganiami SIWZ i niezawierające

informacji wyraźnie i jednoznacznie określonych jej treścią. Wezwanie z 12 września 2012 r.

precyzyjnie podawało zakres oczekiwanego przez Zamawiającego uzupełnienia w zakresie

warunku wiedzy i doświadczenia, przywołując odpowiednie postanowienia SIWZ. Należy

zatem uznać, że Zamawiający wezwał przystępującego Polcourt do uzupełnienia dowodu

udostępnienia przez podmiot trzeci swojego zasobu (wiedzy i doświadczenia), gdy z treści

oferty wynikało, że będzie on korzystał z zasobu podmiotu trzeciego.

Konsekwencją zaprezentowanego stanowiska jest przyjęcie, że - respektując

akceptowaną jednolicie w orzecznictwie, a wywodzoną z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasadę

jednokrotnego wzywania wykonawcy przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełnienia danego dokumentu w danym (określonym) zakresie – ponowne

wezwanie nie jest dopuszczalne. Stąd Izba nakazała wykluczenie Polcourt z postępowania,

gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowania określonego w art. 22 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp (wiedza i doświadczenie), którego opis sposobu oceny sformułował

20

Zamawiający w przywoływanych postanowieniach SIWZ. Zważywszy powyższe Izba

stwierdza uchybienie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazującego

wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża

wykonawcę. Powinien on – na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego

w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp –

spełnianie warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny

ofert do liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie

zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Takie działanie

należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający nie jest także uprawniony do ponownego wezwania Polcourt do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż odnosiłoby

się ono do tego samego zakresu, do którego był już wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Izba nie podziela natomiast stanowiska Odwołującego co do oceny skutków

oświadczenia Budomex z 20 września 2012 r. jako oświadczenia o uchyleniu się od skutków

prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu w trybie art. 88 § 1 kodeksu

cywilnego. Powyższe twierdzenie ma charakter wyłącznie spekulatywny, stanowi

nie na domniemanie Odwołującego, gdyż treść oświadczenia Budomex pozwala

jednoznaczne stwierdzenie co do zamiaru wywołania takiego skutku prawnego przez

składającego oświadczenie. Literalna jego treść wskazuje raczej na próbę cofnięcia

złożonych uprzednio oświadczeń woli o udostępnieniu zasobów (z 25 lipca i 17 sierpnia 2012

r.), co w świetle regulacji art. 61 § 1 kodeksu cywilnego należy uznać za nieskuteczne.

Cofnięcie oświadczenia woli może odnieść skutek, gdy dotrze do adresata wraz z

oświadczeniem lub wcześniej. Ponadto wątpliwym pozostaje prawna doniosłość

przedmiotowego oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczeń Budomex z

25 lipca i 17 sierpnia 2012 r. jako złożonych pod wpływem błędu. Zgodnie z art. 84 kodeksu

cywilnego prawnie relewantny jest jedynie błąd spełniający łącznie następujące warunki:

1) błąd dotyczy treści czynności prawnej;

2) błąd jest istotny, tzn. uzasadnia przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli

nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej

treści;

3) jeżeli oświadczenie woli było złożone innej osobie, a czynność nie należy do kategorii

nieodpłatnych, osoba ta musi błąd wywołać, chociażby bez swojej winy, albo wiedzieć o

błędzie, albo mieć możliwość zauważenia błędu z łatwością.

21

Dla rozpatrywanej sytuacji zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy błąd

udzielającego zobowiązania do udostępnienia zasobów dotyczy treści tej czynności prawnej.

Błąd co do okoliczności leżących poza tą treścią, zwłaszcza wyłącznie pobudek, sfery

motywacyjnej złożonego oświadczenia woli jest prawnie irrelewantny. "Przeprowadzenie

ostrej granicy między błędem co do treści czynności prawnej a błędem co do pobudki jest

niemożliwe, gdyż granice obu błędów zacierają się i w wielu sytuacjach występują w

mniejszym lub większym stopniu oba te elementy Gdyby jednak motywacja włączona została

do treści czynności prawnej, błąd w pobudce urasta do błędu istotnego co do treści

czynności prawnej" (tak SN w uchwale z dnia 31 sierpnia 1989 r., III PZP 37/89). Biorąc pod

uwagę powyższe wobec niemożności znalezienia dostatecznie ścisłego kryterium ogólnego

w analizie badanego problemu należy sięgnąć do kazuistyki i oceniać dany przypadek

odrębnie.

W ocenie Izby okoliczność wynikająca z oświadczenia Budomex z 20 września 2012

r. co do ustaleń odnośnie udzielenia zobowiązania do udostępnienia zasobów z uwagi na

uzgodnione zlecenie robót sanitarnych przez Polcourt temu podmiotowi, odnosi się

wyłącznie do motywacji spółki Budomex, okoliczności, których nie można kwalifikować ani

jako treści czynności prawnej ani jako pozostających w tak ścisłym związku z daną

czynnością, że stają się jej częścią. Zdaniem Izby stanowią one jedynie wyraz decyzji

gospodarczych, świadcząc o biznesowej motywacji udostępnienia zasobów. Samo

ewentualne niedochowanie takich porozumień nie powinno być oceniane w kategoriach

prawnie doniosłego błędu pozwalającego na zastosowanie art. 84 i 88 kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do argumentacji dotyczącej podstępu jako umożliwiającego uchylenie

się od skutków prawnych oświadczenia woli zgodnie z art. 86 kodeksu cywilnego czy

pozorności oświadczenia woli o udostępnieniu (art. 83 kodeksu cywilnego) Izba podkreśla,

że Odwołujący nie przeprowadził dowodu zaistnienia takich okoliczności.

Podstęp to świadome wprowadzenie w błąd lub umocnienie błędnego przekonania

lub przemilczenie pewnych informacji, jeśli istniał obowiązek ich udzielenia. Można powołać

się na ten błąd nawet wtedy, gdy nie był istotny i gdy nie dotyczył treści czynności prawnej,

jednak należy wykazać związek między podstępem a złożeniem oświadczenia woli

określonej treści. Odwołujący nie wykazał, aby stan faktyczny niniejszej sprawy wyczerpywał

dyspozycję tego przepisu, a oświadczenie z 20 września 2012 r. było wyrazem uchylenia się

od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego na skutek podstępu.

Odwołujący nie wykazał także, by oświadczenia Budomexu składane były dla pozoru,

bez zagwarantowania realnego udostępnienia zasobu. Wykonawca Polcourt mógł bowiem

22

odmiennie interpretować zakres ciążącego na nim obowiązku wykazania dysponowania

zasobem udostępnionym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego jakoby istniał samoistny obowiązek

przedkładania dokumentu potwierdzającego zasady reprezentacji podmiotu

udostępniającego zasoby (tu odpis KRS Budomex), niezależny od faktu udziału podmiotu

trzeciego w wykonywaniu części zamówienia, a brak takiego dokumentu skutkuje uznaniem

niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na wstępie należy zauważyć, iż

zarzut w tym zakresie nie został podniesiony w odwołaniu, co w świetle art. 192 ust. 7

ustawy Pzp uniemożliwia jego rozpoznanie przez Izbę. Niezależnie od powyższego Izba

wskazuje, że nie podziela opinii prezentowanej przez Odwołującego. Przepis art. 26 ust 2b

ustawy Pzp należy interpretować ściśle, a zatem należy przyjąć, że gdyby dokumenty

potwierdzające zasady reprezentacji były wymagane na mocy tego przepisu, to niewątpliwie

zostałyby w tym przepisie wskazane. Wszelkie wątpliwości co do prawidłowości reprezentacji

podmiotu trzeciego w złożonym przez wykonawcę zobowiązaniu tego podmiotu do

udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek innym dokumencie złożonym przez

wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust 2b podlegają

wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (np. wyrok z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt

KIO 447/11, KIO 449/11 i KIO 452/11, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO

1530/11). Ponadto z daleko idącej ostrożności nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż tego

rodzaju dokument może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art. 25 ust

1 ustawy Pzp, to wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez

Zamawiającego na etapie publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 5 listopada

2010 roku (sygn. akt KIO 2307/10) Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, iż "oświadczenie

o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci wykonawcy ubiegającemu się o

udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu. Skoro Zamawiający nie żądał dokumentów

potwierdzających prawidłowość reprezentacji podmiotu trzeciego, stwierdzenia takiego może

i powinien dokonać wyłącznie wykonawca, któremu oświadczenie takie zostało złożone.

Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości zaciągnięcia zobowiązania przez

podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla Zamawiającego, Zamawiający po

otwarciu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może wymagać złożenia

dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu". W niniejszej sprawie Zamawiający nie żądał

odpisu z KRS dla potwierdzenia zasad reprezentacji. Dokument ten był wymagany w

związku z wykazaniem braku podstaw do wykluczenia w sytuacji, o której mowa w § 1 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Brak jest zatem podstaw dla przyjęcia, iż na wykonawcę w

23

każdej sytuacji nałożony jest obowiązek przedłożenia odpisu z KRS (lub innego)

potwierdzającego uprawnienie do reprezentacji podmiotu trzeciego udostępniającego

zasoby. Ogłoszenie o zamówieniu ani SIWZ nie zawierały takiego wymagania. Ponadto

Odwołujący nie kwestionował umocowania osoby podpisującej oświadczenia w imieniu

Budomex.

Izba uznaje, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.

że informacje przedstawiane przez Polcourt w celu wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności co do sposobu

udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez Budomex, stanowią nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, iż dla uznania przedmiotowego

zarzutu za zasadny niezbędne jest wykazanie, że informacje podane w ofercie Polcourt w

zakresie udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia są nieprawdziwe, tj.

obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym.

Odwołujący ogranicza się natomiast do zasygnalizowania potencjalnych

nieprawidłowości oferty Polcourt z uwagi na treść oświadczenia Budomex z 20 września

2012 r., w którym podmiot ten wskazywał na porozumienie co do podwykonawstwa w

zakresie robót sanitarnych jako warunku udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz

wycofanie udostępnienia przez Budomex w związku z brakiem powierzenia w ofercie

Polcourt powyższego zakresu robót podwykonawcy. Odwołujący nie przeprowadza dowodu,

że istotnie informacje odnośnie udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia przez

Budomex stanowią informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowałoby koniecznością wykluczenia

Polcourt z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Okoliczności te

muszą być stwierdzone w sposób niewątpliwy, czego Odwołujący ani w odwołaniu ani na

rozprawie nie dowiódł. Istotnie można przyznać rację Odwołującemu, iż w świetle

oświadczeń Budomex z 20 i 21 września 2012 r. Zamawiający winien kwestię zasad

udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia wyjaśnić z wykonawcą Polcourt,

czego zaniechał. Jednak zarówno oświadczenie Budomex z 21 września 2012 r., jak i

oświadczenie z 19 października 2012 r. potwierdzające udostępnienie zasobów w sposób

zgodny z treścią oświadczenia o udostępnieniu z 25 lipca i 17 sierpnia 2012 r. nie pozwala

na jednoznaczny wniosek, iż przedłożone oświadczenia były nieprawdziwe. Budomex nie

kwestionował bowiem faktu udostępnienia, lecz odwoływał się do dodatkowych ustaleń z

wykonawcą Polcourt dotyczących udostępnienia. Powyższe uzasadnia wątpliwości co do

prawidłowości i skuteczności samego udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i

doświadczenia z uwagi na jego potencjalną warunkowość, co jest niedopuszczalne w świetle

24

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jednak nie potwierdza równocześnie zaistnienia przesłanki

złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania. Odnosi się bowiem nie tyle do okoliczności stwierdzonych w samym

zobowiązaniu do udostępnienia, co towarzyszących udostępnieniu. Odwołujący sam

przyznał w treści odwołania, iż porozumienia dotyczące udostępnienia zasobów

przewidujące udział podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy realizującego część

zamówienia są praktyką obecną na rynku.

W ocenie Izby nie potwierdził zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcourt, której treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.

W treści odwołania brak jest uzasadnienia dla tego zarzutu, co uzasadnia pozostawienie go

bez rozpoznania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Ponadto nie sposób zgodzić się ze

stanowiskiem Odwołującego jakoby przedmiotowa niezgodność wiązała się z brakiem

wskazania w ofercie Polcourt podwykonawstwa w zakresie robót sanitarnych, co stanowiło

warunek udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez spółkę Budomex, której zgodnie z

ustaleniami pomiędzy Polcourt a Budomex powyższe roboty miały zostać powierzone do

wykonania. Odwołujący argumentował, iż oświadczenia Budomex wpływają na treść oferty

Polcourt, a zmiana treści oferty po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna.

Stwierdzić należy, iż Polcourt nie dokonywał żadnej zmiany treści swojej oferty po upływie

terminu do jej złożenia, a oświadczenia podmiotu trzeciego pozostają bez wpływu na zakres

podwykonawstwa wynikający z oferty Polcourt. Dodatkowo prawidłowość zobowiązania do

udostępnienia zasobów oraz wykazanie dysponowania zasobem zgodnie z zasadami

wynikającymi z SIWZ podlega zdaniem Izby ocenie z punktu widzenia wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, a nie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Izba uznaje, iż nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp. Wskazać należy, iż w razie zaistnienia przesłanek do wykluczenia z postępowania

skutek uznania oferty za odrzuconą następuje automatycznie z mocy art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp. Nie zachodzi zatem obowiązek dokonania przez Zamawiającego odrębnej czynności

odrzucenia oferty wykonawcy uprzednio wykluczonego z udziału w postępowaniu, gdy się

zważy, że ofertę taką uznaje się za odrzuconą ex lege (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Ponadto

Izba wskazuje, iż stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w

postępowaniach dwuetapowych, a przetarg nieograniczony (w takim trybie prowadzone jest

przedmiotowe postępowanie) takim nie jest, potwierdza również orzecznictwo (wyrok KIO z

dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt KIO 147/10, wyrok KIO z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO

1912/11) oraz doktryna ("Zastosowanie przesłanki wymienionej w art. 89 ust. 1 pkt 5

powinno być rozpatrywane w związku z art. 24 ust. 4, zgodnie z którym ofertę wykonawcy

25

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Mimo podobieństwa przepisy te odnoszą się jednak

do innych sytuacji. Norma z art. 24 ust. 4 dotyczy w szczególności ofert, które zostały

złożone przez wykonawców w postępowaniach jednoetapowych (przetarg nieograniczony,

zapytanie o cenę, zamówienie z wolnej ręki), którzy składając ofertę, nie mieli wiedzy, że

zostaną wykluczeni z postępowania. Przepis zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 5 odnosi się

również do ofert złożonych przez wykonawców, którzy zostali we wcześniejszej części

postępowania poinformowani o wykluczeniu (np. na podstawie oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a mimo to złożyli oferty. Ponadto odrzuceniu

ulegają oferty złożone przez każdego wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.

Norma ta w pewnym sensie pokrywa się z obowiązkiem odrzucenia ofert złożonych przez

wykonawców wykluczonych, gdyż ci nie są zapraszani do składania ofert. Dotyczy to jednak

również wykonawców, którzy w trybach udzielania zamówień „ze składaniem ofert na

zaproszenie" złożyli oferty, mimo że zaproszenie w ogóle nie było do nich kierowane.

Sytuacja taka w najbardziej przejrzystej postaci może mieć miejsce np. w trybie zapytania o

cenę, ale również np. w negocjacjach bez ogłoszenia". (W. Dzierżanowski Lex Komentarz do

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).

Tym samym właściwą i wystarczającą podstawą prawną w sytuacji wykluczenia

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W świetle powyższego potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione zaniechanie wykluczenia Polcourt z

postępowania i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty,

narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu zgodnie z zasadami ustalonymi w SIWZ.

Odwołujący nie wskazał natomiast, na czym polega zarzut naruszenia art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiającemu należałoby raczej

przypisać wadliwą ocenę uzupełnionego przez Polcourt zobowiązania do udostępnienia

zasobów przez Budomex. Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było

uzasadnione, gdyż procedura ta ma charakter obligatoryjny, a przedłożone wraz z ofertą

zobowiązanie z 25 lipca 2012 r. nie było zgodne ze wzorem ustalonym przez załączniku nr 2

do SIWZ i nie zawierało wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ informacji.

26

W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 2 i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym zasądzono

równowartość kwoty wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w

maksymalnej wysokości 3600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………

……………

……………

27