WYROK

KIO 2217/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 29 października 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 29 października 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Agata Mikołajczykprzewodniczący, Jakub Banasiakprotokolant
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Hasła tematyczne: Kara umownaSpecyfikacja istotnych warunków zamówieniaNiezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych lub innymi przepisamiSpecyfikacja warunków zamówienia SWZ opis przedmiotu zamówienia termin składania ofert
Podstawa prawna: art. 29 ust. 1 ; art. 51 ust. 1 ; art. 52 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2217/12

WYROK

z dnia 29 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Justyna Tomkowska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -

Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-

486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.

Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz Odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:

SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-486

Warszawa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

Sygn. akt: KIO 2217/12

Uzasadnienie

Odwołanie zostały wniesione wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w

trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:

ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie na

„Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”, Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum Firm) - SYGNITY S.A. - Lider

Konsorcjum oraz EXORIGO - UPOS Sp. z o.o. zarzucił naruszenie:

(1) art. 52 ust. 2 Pzp w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez określenie terminu składania ofert naruszającego zasadę równiej

termin ten nie czasu do konkurencji, ponieważ uwzględnia niezbędnego

przygotowania i złożenia ofert przez wszystkich wykonawców zaproszonych do ich

składania;

(2) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty;

(3) naruszenie art. 353 (1) oraz 5 Kodeksu cywilnego (dalej „Kc”) w zw. z art. 14 Pzp i

139 ust. 1 Pzp poprzez określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości

wynagrodzenia brutto) z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w

przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w

terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy) oraz

(4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

(1) zmianę terminu składania ofert z dnia 19.11.2012 r. (termin składania ofert

zmieniony przez Zamawiającego pismem z dnia 04.10.2012 r., znak ZP-437-DZP-

2611- 3/SKP/2011, termin pierwotnie określony w SIWZ to dzień 12.11.2012 r.) - na

dzień

06.12. 2012r.;

(2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w

sposób określony w uzasadnieniu do odwołania;

(3) dokonania zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz Wzoru Umowy (art.

2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu odnośnie

kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy w przypadku nie

osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech

miesięcy, tj. wprowadzenie następującego zapisu: „Pierwsze trzy miesiące

obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy, szczegółowo opisany w

Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności

wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu

osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług zgodnie z kryteriami

określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez

Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór

stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym skrócenie Okresu Przejściowego

wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę

gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma prawo

wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy."

Odwołujący podał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem (…) Ustalenie takiej, a nie innej

treści SIWZ naruszającej przepisy prawa uniemożliwia Odwołującemu dalszy udział

w postępowaniu. Odwołujący wskazuje ponadto, że powyższe naruszenia przepisów

ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego mają istotny wpływ na wynik

postępowania, a zatem biorąc pod uwagę normę prawną wyrażoną w art. 192 ust. 2

Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie w całości.

Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać jednak naprawione

poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności zgodnych z

obowiązującymi przepisami, wskazanych w niniejszym odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:

W zakresie pierwszego z zarzutów - dotyczącego wyznaczenia terminu składania

ofert bez uwzględnienia niezbędnego czasu na przygotowanie i złożenie oferty przez

wszystkich wykonawców zaproszonych do ich składania, wykonawca podał, że

Zamawiający zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ przesłał drogą pocztową w

formie pisemnej. Powyższe Odwołujący otrzymał w dniu 02 października 2012 r. W

przesłanych materiałach brakowało materiałów wymaganych do wykonania zadania

próbnego dotyczącego aplikacji EBS, o którym mowa w SIWZ (rozdział X). Zgodnie z

SIWZ (rozdział X, pkt 7), wykonawcy w celu wykonania zadania próbnego winni

pobrać powyższe materiały od Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia

03.10.2012 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie (pobranie)

powyższych materiałów w dniu 04.10.2012 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu

żądane materiały dopiero w dniu 10.10.2012 r. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający

przekazując wymagane materiały z opóźnieniem, dokonał faktycznego skrócenia

Odwołującemu okresu na analizę i zapoznanie się z zadaniem próbnym, a tym

samym przygotowanie i złożenie oferty w wyznaczonym czasie. Jednocześnie

faktycznemu skróceniu uległ czas, w którym Odwołujący po zapoznaniu się z

powyższym materiałem miał możliwość wiążącego zwrócenia się do Zamawiającego

o wyjaśnienia treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 i 1 b ustawy Pzp. Zamawiający

wyznaczył termin na składanie ofert na dzień 12.11.2012 r. Następnie pismem z dnia

04.10.2012 r. wyznaczył kolejny termin na dzień 19.11. 2012 r. Zdaniem wykonawcy,

zasadniczą częścią oferty, mającą rozstrzygające dla ważności oferty, będzie rezultat

wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział IX, pkt 1): „Ofertę

należy złożyć wg wzoru Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do

SIWZ wraz z wynikiem zadania próbnego. Dodatkowo zgodnie z treścią SIWZ

(rozdział IX, pkt 2): „Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania

próbnego zgodnie wymogami Rozdziału X SIWZ, które stanowić będą element

oferty”. Po otwarciu złożonych ofert nastąpi prezentacja wyniku zadania próbnego

podczas sesji oceny zadania próbnego (SIWZ, rozdział X, pkt 4 i dalsze).

Zamawiający w celu wykonania zadania próbnego przekazał w dniu 10.10.2012 r. (z

wyżej wspomnianym opóźnieniem w stosunku do dnia przekazania SIWZ)

następujące materiały składające się na aplikację EBS: (1) export produkcyjnej bazy

danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 05.09.2012, (2) skrypty

pomocnicze w procesie importu bazy danych, (3) pliki binarne serwera

aplikacyjnego z dnia z dnia 05.09.2012, (4) pliki binarne serwera bazodanowego z

dnia 05.09.2012 r., (5) kody źródłowe aplikacji, (6) dokumentacja analityczna, oraz

(7) hasła dostępu do baz danych i aplikacji i (8) Dokumentację Administratora,

Dokumentację Techniczną oraz Dokumentację Użytkownika. W tym przypadku

Odwołujący wskazał, że złożenie ważnej oferty w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego nie jest możliwe. Oferta polegać będzie na wykonaniu zadania

próbnego, to jest wykonania konkretnych czynności w aplikacji EBS. Wykonanie

zadania próbnego, do którego materiały zostały udostępnione Odwołującemu w dniu

10.10.2012 r., wymaga wykonania następujących czynności:

I. Zainstalowanie aplikacji dostarczonej przez Zamawiającego, na którą składają się

następujące czynności:

a. Analiza zapisów SIWZ w celu ustalenia niezbędnej konfiguracji sprzętowej dla instalacji

środowiska aplikacji EBSJJE przekazanego przez Zamawiającego do wykonania

zadania próbnego oraz zapewnienie niniejszej infrastruktury przy założeniu, że Oferent

posiada taki zasób w zasobach środków trwałych,

b. Instalacja i konfiguracja platformy sprzętowej oraz systemów operacyjnych,

c. Instalacja i konfiguracja zasobów dyskowych,

d. Odtworzenie danych przekazanych przez Zamawiającego,

e. Utworzenie nowej instancji bazy danych Oracle EE,

f. Utworzenie przestrzeni tabel i przygotowania do importu danych,

g. Pełny import bazy danych z plików przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z

przekazanymi przez Zamawiającego skryptami pomocniczymi,

h. Weryfikacja poprawności wykonanego importu i rekompilacja obiektów,

i. Na bazie danych - czynności niezbędne do wykonania po imporcie, nadanie

odpowiednich uprawnień użytkownikom bazodanowym i obiektom oraz zbudowanie

konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig,

j. Na serwerze aplikacji - wykonanie konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig, oraz

czynności obejmujące klonowanie aplikacji,

k. Uruchomienie systemu i weryfikacja poprawności działania całości aplikacji.

Szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej wykonywanych przez

inżyniera z poziomem eksperckim w zakresie instalacji i konfiguracji aplikacji Oracle

E- Business Suitę oraz bazy danych Oracle - wynosi zdaniem Odwołującego 10 dni

roboczych. Wykonawca podkreślił, że założeniem wyżej oszacowanej

pracochłonności jest otrzymanie od Zamawiającego poprawnych, kompletnych i

spójnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8.

Wykonawca zwrócił jednocześnie uwagę, że czas wykonania powyższych czynności

uległby wydłużeniu o 2 do 3 tygodni, gdyby Odwołujący chciał wyeliminować

ryzyko związane z brakiem kompatybilności środowiska produkcyjnego systemu

EBSJJE Zamawiającego oraz środowiska, które zapewnia oferent do wykonania

zadania próbnego. Wymagałoby to złożenia zamówienia na tożsamą konfigurację

sprzętową i oczekiwanie na dostawę.

II. Weryfikacji zgodności działania aplikacji z dostarczoną dokumentacją w celu realizacji

zadania próbnego:

a. Analiza parametryzacji systemu i weryfikacja z przekazaną dokumentacją,

b. Przeczytanie i przeanalizowanie dostarczonej dokumentacji dostarczonej przez

Zamawiającego w dniu 10.10.2012 r.,

c. c) Zapoznanie się dostarczonymi kodami źródłowymi,

d. d) Wykonanie zadania próbnego.

W tym przypadku wskazując na liczbę dokumentów oraz liczbę ich stron wykonawca

podał, że szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej

wykonywanych przez Starszych Konsultantów oraz Starszych Projektantów z

doświadczeniem zawodowym powyżej 8 lat w zakresie aplikacji Oracle E-Business

Suitę - wynosi około 6 tygodni. Zaznaczył jednocześnie ponownie, że szacowane

czasy trwania wyżej wymienionych czynności także zakładają, że Zamawiający

dostarczy kompletną i spójną dokumentację systemu, zawierającą wszystkie

dokumenty analizy i mapowania procesów, dokumenty parametryzacji Systemu

Informatycznego, projekty funkcjonalne wszystkich rozszerzeń oraz interfejsów,

kompletne i spójne kody źródłowe. Założeniem jest również, że zadanie próbne

będzie zdefiniowane w sposób jednoznaczny umożliwiający jego poprawną

realizację. W konkluzji uzasadnienia tego zarzutu stwierdził, że termin złożenia oferty

przy założeniu, że w dniu dostarczenia SIWZ jest kompletny wraz z niezbędnymi

materiałami wymienionymi przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8., powinien

wynosić, co najmniej 8 tygodni od dnia ogłoszenia SIWZ, tj., co najmniej do dnia

06.12.2012 r. Podał także, że - jego zdaniem tylko dwóch zaproszonych do drugiego

etapu wykonawców: DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Oracle Polska Sp. z o.o. będzie w

stanie złożyć ważną ofertę. Powyższy wniosek wynika z powszechnie znanego faktu,

iż wykonawcy ci uzyskali wcześniej zamówienia na realizację (bezpośrednio lub

pośrednio jako podwykonawcy) usług utrzymania i rozwoju aplikacji EBS oraz nadal

świadczą ww. usługi, będące również przedmiotem niniejszego postępowania o

udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci mają dostęp do utrzymywanych i rozwijanych

aplikacji EBS, bieżącej dokumentacji, kodów źródłowych, etc. Ww. sytuacja stawia na

uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców. Wykonanie zadania próbnego w tak

skomplikowanym i złożonym środowisku informatycznym, jakim jest aplikacja EBS,

jest z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który

wcześniej nie dysponował szczegółową wiedzą o przedmiotowej aplikacji i z

zastosowanych w niej rozwiązaniach technicznych. Działanie Zamawiającego

poprzez wyznaczenie terminu przygotowania i składania ofert, który umożliwia

wykonanie zadania próbnego tylko dwóm wykonawcom, (spośród pięciu

wykonawców zaproszonych do składnia ofert), lub ułatwia wykonanie zadania takim

wykonawcom jest działaniem naruszającym zasadę równego traktowania

wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi to wprost do uprzywilejowania

pozycji dwóch wykonawców w stosunku do pozostałych.

W zakresie drugiego zarzutu - dotyczącego nieopisania przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - wskazał, że oprócz wyznaczenia zbyt

krótkiego terminu na przygotowanie i złożenie oferty (wykonanie zadania próbnego),

Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców poprzez przekazanie wykonawcom materiałów (opisu przedmiotu

zamówienia), na podstawie której niemożliwe jest przeprowadzenie zadania

próbnego (przygotowania i złożenia oferty). Uprawnieniem wykonawców

kwestionujących opis przedmiotu zamówienia, wynikającym z norm art. 7 Pzp w zw.

z art. 29 ust. 1 Pzp jest domaganie się takiego sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty,

w tym wykonanie zadania próbnego.

Odwołujący stwierdził braki w dostarczonych w dniu 10.10.2012 r. materiałach

wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ (rozdział X pkt 8). Oznacza to, że

przekazany SIWZ jest niekompletny, uniemożliwiający Odwołującemu złożenie

prawidłowej oferty. Dotychczasowi dostawcy aplikacji EBS oraz ich podwykonawcy

(Oracle oraz firma Dahliamatic) mają pełny dostęp do aplikacji oraz kompletnej

dokumentacji, co powoduje, że zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1

Pzp doznaje naruszenia. Pierwsza, wstępna weryfikacja analizy kompletności listy

dokumentacji w odniesieniu do metodyki wdrażania aplikacji Oracle E-Business Suitę

opracowanej przez producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., treści

wszystkich przekazanych dokumentów oraz kodów źródłowych wykazała, że

Zamawiający nie dostarczył następujących dokumentów: Dokumentu Architektury

Funkcjonalnej, Dokumentów analizy procesów i odwzorowania modelu procesów na

aplikację Oracle EBS, oraz Dokumentów parametryzacji systemu Oracle EBS.

Wyżej wymienione dokumenty są jego zdaniem niezbędne i kluczowe do wykonania

prawidłowo zadania próbnego. W dokumentach projektów funkcjonalnych

dostarczonych przez Zamawiającego MD_050 istnieją odwołania do dokumentów,

które nie zostały dostarczone w przekazanych materiałach. Na przykład brakuje

dokumentów:

1. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa

Funduszy Strukturalnych, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106

Import Zleceń Płatności);

2. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa EBS

UE, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106A Zmiana interfejsu

importującego Zleceń Płatności);

3. BR.030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle Obsługa EBS

UE. (odwołanie w dokumencie MD.050_170 Zaliczki);

4. MD050_ZOB_MIN_004 Projekt funkcjonalny interfejsu ZP z pliku csv (odwołanie w

dokumencie MD.050_200 Karty Kontrolne);

5. BR.035 Obszar Księga Główna (odwołanie w dokumencie MD.050_151 Dowód Księgowy

- Zobowiązania);

6. BR.030 Obszar Zobowiązania (odwołanie w dokumencie MD.050_115 Raport ZP

pobranych do AZP);

7. 2010_ZOB_10_01_rekomendacja (odwołanie w dokumencie AOM_2010_z0

B_10_01_11.0_20101228 Obsługa ZP zaliczkowych i wyprzedzających);

8. 2010_ZOB_05_rekomendacja (odwołanie w dokumencie

AOM_2010_ZOB_05_1.0_20110224 Analityczny Opis Modyfikacji 2OIO/ZOB/O5).

Podniósł także, że opis zadania próbnego jest niepełny i uniemożliwiający jego

prawidłowe wykonanie. W tym przypadku podał, że zgodnie z zaleceniami

producenta oprogramowania Oracle Copr. do wytworzenia nowej funkcjonalności

niezbędne jest wykonanie następujących kroków:

1. Analiza założeń i wymagań funkcjonalnych - krok przeprowadzany wspólnie

Zamawiający oraz Wykonawca,

2. Wykonanie dokumentu Projektu funkcjonalnego - Projekt funkcjonalny jest następstwem

omówienia z Zamawiającym jego oczekiwań i wymagań w stosunku do działania

projektowanego systemu/rozszerzenia. To dokument zawierający szczegółowy opis

rozmieszczenia i zasad działania poszczególnych elementów tworzonego systemu/

rozszerzenia/ interfejsu/ raportu. Obrazuje, jak finalna wersja projektowanego systemu/

rozszerzenia/ interfejsu/ raportu będzie działała, jak użytkownik będzie wchodził z nią w

interakcje oraz daje poglądowy obraz wyglądu projektowanego

jest uzgadniany i systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu. Projekt funkcjonalny

zatwierdzany przez Zamawiającego. Dopiero po zatwierdzeniu projektu funkcjonalnego

następuje przejście do kolejnego kroku, czyli Budowy

systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,

3. Budowa systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,

4. Testy (jednostkowe, wstępne, integracyjne, akceptacyjne),

5. Uruchomienie produkcyjne.

Zamawiający nie dostarczył Projektów funkcjonalnych niezbędnych do wykonania

zadania próbnego a opisane szczątkowo zadanie próbne w Załączniku 2 do SIWZ w

punkcie II nieprecyzuje jednoznacznie wymagań ani nawet założeń. Na przykład:

„1.1) Dokumenty typu NZAL mają być księgowane na zadanych kontach księgowych

- wymaganie WOOl".

Brak jednoznacznej informacji w jaki sposób mają być wykonane księgowania”

W dokumencie MD.050_170.doc (Projekt Funkcjonalny Kastomizacji) na stronie 6 są

wskazane inne konta, niż w dokumencie

AOM_2010_ZOB_10_01_l_1.0_20101228.doc na stronie 5.

Zwrócił uwagę, że Dokument AOM_2OlO_ZOB_lO_Ol_l_l.O_2OlOi228.doc nie jest

aktualizacją projektu MD.050_170.doc

,,2) Specyficzne warunki i ograniczenia:

1)Proces obsługi dokumentu NZAL odbywa się w taki sam sposób jak dokumentu

"Zlecenie Płatności" (ZP) typu zaliczka, z wyjątkiem etapu kontroli z Księgą

Dłużników (Wymaganie W002)"

Brak właściwego wskazania nazwy projektu funkcjonalnego oraz odwzorowania

modelu procesów docelowych. Z analizy otrzymanych dokumentów nie wynika

wprost, który dokument właściwie opisuje kompletny proces obsługi "Zlecenie

płatności" (ZP) typu zaliczka. Brakuje odwzorowania modelu procesów docelowych

oraz wskazania dokumentów projektów funkcjonalnych, które jednoznacznie opiszą

proces obsługi „Zlecenie płatności" (ZP) typu zaliczka.

Zamawiający oczekuje, że bez wykonania analizy wspólnie z Zamawiającym oraz

wykonania projektu funkcjonalnego Oferent zbuduje Oprogramowanie, które będzie

zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie ma możliwości, aby zgodnie z

najlepszą wiedzą w zakresie aplikacji Oracle E-Business Suitę oraz zaleceniami

producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., którykolwiek z oferentów

bez otrzymania od Zamawiającego projektów funkcjonalnych do zadań próbnych

zbudował poprawnie rozszerzenia.

Stwierdził także, że w SIWZ brakuje również zdefiniowanych jednoznacznie kryteriów

odbioru dla zadania próbnego oraz (Rozdział X. Pkt 3) brak jednoznacznie

określonych wymagań przy jakich parametrach mają być wykonane raporty, których

dołączenia do oferty Zamawiający oczekuje. Raporty te mają stanowić wynik

wykonanego zadania próbnego.

Wykonawca zwrócił uwagę, że w zależności od wprowadzonych parametrów

raportów, można uzyskać różne wyniki raportów. Nie posiadając założeń i warunków

brzegowych do wykonania raportu, nie jest możliwe spełnienie oczekiwań

Zamawiającego i poprawne wykonanie zadania próbnego. Dla przykładu wskazał na

Raport o nazwie "Dowód Księgowy Zobowiązania", który zgodnie z przekazanym

dokumentem przez Zamawiającego "MD050_151.doc" posiada parametry, które w

zależności od ich uzupełnienia Raport zwróci różne wyniki. Wskazał także na Raport

o nazwie "Raport przyjętych i zaksięgowanych oraz przekazanych do DF Zleceń

Płatności z Listy Zleceń Płatności", który zgodnie z przekazanym przez

Zamawiającego dokumentem "MD050_124.doc", posiada parametry, który w

zależności od ich uzupełnienia Raport również zwróci różne wyniki oraz podobnie na

Raport o nazwie "Raport ZP pobranych do AZP", i przekazany przez Zamawiającego

dokument "MD050_115.doc".

Wykonawca podniósł także, że zgodnie z treścią SIWZ (rozdział X pkt 14) -

Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za błędy i wady przekazanych

materiałów, które są podstawą do wykonania przez wykonawcę zadania próbnego.

W przypadku popełnienia błędów przez Zamawiającego, cała odpowiedzialność

zostaje przerzucona na Wykonawcę, którego oferta w wyniku niewykonania lub

nieprawidłowego wykonania zadania próbnego zostanie odrzucona. Wykonawca

wskazał także na postanowienie (rozdział X pkt 14 SIWZ zgodnie z którym materiały

wymienione w pkt. 8 niniejszego rozdziału oraz kody źródłowe wraz z dokumentacją

aplikacji Oracle EBS zostały przekazane Wykonawcom wyłącznie na potrzeby

zapoznania się z nimi w celu realizacji zadania próbnego. Z zapisów niniejszego

punktu wynika, iż w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę wad (w tym braków)

w przekazanych materiałach, Zamawiający nie będzie zobowiązany do dokonywania

jakichkolwiek poprawek lub uzupełnień w związku ze zgłoszeniem Wykonawcy, jeżeli

wiązałoby się to z dodatkowym nakładem czasu potrzebnym do wykonania lub

wdrożenia poprawki oprogramowania czy uzupełnienia przekazanej dokumentacji lub

koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych. W celu

sprecyzowania procedury w takich przypadkach, a co za tym idzie sprecyzowania

realizacji zadania próbnego wchodzącego w zakres opisu przedmiotu zamówienia

(realizacji dyspozycji normy art. 29 ust. 1 Pzp), aby umożliwić Oferentom wykonanie

zadania próbnego, Odwołujący proponuje dokonanie zmian w zapisach SIWZ, które

jednocześnie nie powodowałyby przenoszenia odpowiedzialności za błąd

Zamawiającego na stronę Wykonawcy w brzmieniu:

1. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępnione dokumenty zawierają wady, w tym braki

uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,

iż Zamawiający: Uzupełni brakującą dokumentację

2. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępniona aplikacja zawiera wady lub braki

uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,

iż Zamawiający: Zmieni założenia do zadania próbnego tak, aby było ono wykonalne na

przekazanej przez Zamawiającego aplikacji oraz udostępni Wykonawcy szczegółowy opis

zadania próbnego wraz z diagramem procesu oraz projekt funkcjonalny Oprogramowania,

które ma wykonać Oferent w ramach zadania próbnego. Taki zapis pozwoli na uniknięcie

dodatkowego nakładu pracy ze strony Zamawiającego w celu wykonania lub wdrożenia

poprawki oprogramowania.

W przekazanym SIWZ, wzorze umowy i załącznikach Odwołujący stwierdził również

następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia (jego realizacji):

Okres przejściowy - brak jednoznacznych kryteriów odbioru w Załączniku nr 7 do

Umowy na przykład:

Ad 1) „Weryfikacja - pobranie dowolnego pliku z dowolnego kompletnego

repozytorium”

Kryterium odbioru wymaga doprecyzowania. Powinno brzmieć - Weryfikacja -

pobranie dowolnego pliku, dostarczonego wcześniej przez Zamawiającego jako plik

do uzupełnienia repozytorium, z dowolnego repozytorium

Ad 7) „Weryfikacja - zalogowanie się pracownika Wykonawcy (za pomocą protokołu

SSH) na dowolny serwer Środowiska Produkcyjnego. Login i hasło zostanie

przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego”

Ze względu na fakt, że uruchomienie łącza zdalnego z siedziby Wykonawcy do

Środowisk Zamawiającego zgodnie z zasadami zestawiania zdalnego połączenia

określonymi w Załączniku nr 19 Umowy jest również zależne od Zamawiającego

należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących

po stronie Zamawiającego lub innych czynników niezależnych od Wykonawcy.

Ad 8) „Weryfikacja- zarejestrowanie zgłoszenie w SD przez Zamawiającego i

przekazanie go do grupy Wykonawcy. Wykonawca ma za zadanie nadać zgłoszeniu

status SKOMPLETOWANE”

Ze względu na fakt, że podłączenie się do SD oraz ustalenie zakresu obsługi

zgłoszeń jest w interakcji i jest zależne od Zamawiającego należy uniezależnić

kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących po stronie

Zamawiającego.

Ad 11 )”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu zawierającego wymagane zakresy

danych dla poszczególnych rodzajów zgłoszeń”

Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w

uzgodnieniu z Zamawiającym, należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od

błędów i problemów leżących po stronie Zamawiającego.

Ad 13)”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu opisującego zasady nadawania

uprawnień do Środowisk, SI, systemu monitorującego, zgodnie z wewnętrzną

procedurą ARiMR dotyczącą nadawania uprawnień”

Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w oparciu

o przekazane procedury Zamawiającego a odbiór ma być zgodny z wewnętrzną

jedną procedurą ARiMR nadawania uprawnień należy uniezależnić kryteria odbioru

tego zadania od niespójności pomiędzy przekazanymi procedurami przez

Zamawiającego, uniezależnić od błędów wynikających z przekazania Wykonawcy

przez Zamawiającego nieaktualnej procedury ARiMR nadawania uprawnień.

Powinna zostać określona procedura odbioru. Procedura odbioru oprócz czasu 5 Dni

Roboczych na zgłoszenie uwag przez Zamawiającego do przekazanych dokumentów

powinna również przewidywać możliwość naniesienia zmian i podania kolejnej

weryfikacji dokumentów, szczególnie w przypadkach, kiedy wymagają one wkładu ze

strony Zamawiającego. W dotychczasowym SIWZ Zamawiający określił tylko i

wyłącznie, że w terminie 5 dni roboczych od momentu otrzymania danego

dokumentu zgłosi uwagi. Wykonawca wnioskuje, aby w procedurze odbioru

(weryfikacji) prac typu „dokument” znalazł się zapis o tym, iż po przekazaniu uwag

przez Zamawiającego Wykonawca ma prawo do poprawy dokumentu i

przedstawiania go ponownie do weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem

Okresu Przejściowego. W przypadku prac typu „oprogramowanie” wnioskuje również

o uwzględnienie w procedurze odbioru (weryfikacji) możliwości dokonania

powtórnych iteracji odbioru po uwzględnieniu przez Wykonawcę uzgodnionych z

Zamawiającym uwag testowych i dokonaniu przez Zamawiającego powtórnej

weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem Okresu Przejściowego.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wobec tak dużej liczby braków, błędów i

nieścisłości zawartych w przekazanej SIWZ (wraz z załącznikami) oraz materiałach

przekazanych przez Zamawiającego celem wykonania zadania próbnego, stwierdzić

należy, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp poprzez

nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Dodatkowo potwierdza to, że w nie możliwe jest wykonanie zadania próbnego

(przygotowania i złożenia oferty) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

W zakresie trzeciego z zarzutów – dotyczącego naruszenia art. 353(1) oraz art. 5

kodeksu cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp poprzez

określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości wynagrodzenia brutto) z

tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w przypadku nie osiągnięcia

przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy

(Okres Przygotowawczy), wykonawca wskazał na rozdział III, pkt 2SIWZ oraz Wzór

Umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, [art. 1, ust. 4] zgodnie z którymi:

„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,

szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje

wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres

Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do

świadczenia Usług zgodnie z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i

potwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu

Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym

skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku

nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech

miesięcy, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt

1 Umowy i dochodzić od Wykonawcy kary umownej w wysokości 15% łącznego

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Umowy. ”

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jedną z podstawowych zasad obowiązujących w

prawie cywilnym jest zasada swobody umów określona w art. 3531 kc swoboda stron

w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona

ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z

właściwością stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego, o czym

wyraźnie stanowi art. 5 kc. Zdaniem Odwołującego, tak wysoka kara umowna (15 %

łącznego wynagrodzenia brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia) z

tytułu wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w przypadku nie osiągnięcia

przez Wykonawcę wymaganej gotowości w Okresie Przejściowym powoduje rażące

naruszenie równości stron kontraktu i stwarza bardzo wysokie ryzyko po stronie

wykonawcy. W wyniku powyższego zapisu wykonawca może być nie tylko

pozbawiony spodziewanego wynagrodzenia (odstąpienie Zamawiającego od

umowy), ale może też być narażony na poważną stratę finansową (wysoka kara

umowna). W opinii Odwołującego zastrzeżenie rażąco wysokiej kary umownej

narusza dobre obyczaje oraz powoduje nierówne traktowanie stron, co stanowi o

sprzeczności takich postanowień z zasadami współżycia społecznego, o których

mowa w art. 353(1) kc. Dalej podał, że (…) Charakter zastrzeżonej kary umownej, co

do zasady winien dyscyplinować wykonawców, a nie dążyć do wzbogacenia

Zamawiającego. Kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania, o którym

mowa w art. 483 § 1 kc, prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela

(zgodnie z opinią wyrażoną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 17 marca 1988, IV CR

58/88, LEX 8867). Zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter

odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokość kar umownych strony

powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter. Podał także, że

tezę taką wyrażono przykładowo w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007

r. (sygn. akt UZP/ZO/O-1030/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21

lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 97/09. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że

określona przez Zamawiającego wysokość kary umownej z ww. tytułu jest sankcją

wygórowaną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia, z

umowy, jakie może uzyskać wykonawca. Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z

zapisami umowy wzoru umowy wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za

pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy w tzw. „okresie przejściowym”. Okres

ten trwa od momentu osiągnięcia wspomnianej gotowości do świadczenia usług, a

faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia usług. W

przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej powyżej gotowości,

Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz

jednoczesnego dochodzenia kary umownej w wysokości 15 % wartości brutto

całkowitej umowy. Wskazał również, że Zamawiający nie poniesie szkody aż w tak

znacznej wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej. Odwołujący

przyjmuje, że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało wykonawcy

wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego

uruchomienia działania aplikacji EBS. Jednakże określenie tak wygórowanej kary

umownej za brak gotowości, która może wystąpić z przyczyn niezależnych od

wykonawcy, w tym przyczyn dotyczących Zamawiającego, jest niczym

nieuzasadniona. Wskazując na powyższe Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie

uzasadnionym jest dokonanie zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz

Wzoru Umowy (art. 2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez

usunięcie zapisu odnośnie kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez

Zamawiającego Umowy w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości

do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy, tj. wprowadzenie następującego

zapisu: „Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,