WYROK

KIO 2211/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 29 października 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 29 października 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Luiza Łamejkoprzewodniczący, Emil Kuriataczłonek, Honorata Łopianowskaczłonek, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Hasła tematyczne: PodwykonawcaKara umownaSpecyfikacja istotnych warunków zamówieniaNiezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych lub innymi przepisamiSpecyfikacja warunków zamówienia SWZ opis przedmiotu zamówienia projektowane postanowienia umowy termin wykonania zamówienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Podstawa prawna: art. 147 ust. 2 ; art. 150 ust. 2 ; art. 29 ust. 1 ; art. 29 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2211/12

Sygn. akt: KIO 2212/12

Sygn. akt: KIO 2223/12

Sygn. akt: KIO 2224/12

WYROK

z dnia 29 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa,

ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12)

B. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040

Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2212/12)

C. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900

Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12)

D. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900

Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2224/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności

wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy,

85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6

przy udziale:

A. wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o. , 01–681 Warszawa ul. Raduńska 6

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt

KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO

2211/12, KIO 2212/12 po stronie odwołującego,

C. wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02–672 Warszawa,

ul. 50A swoje do postępowań Domaniewska zgłaszającego przystąpienie

odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12

po stronie odwołującego,

D. wykonawcy EUROVIA Polska S.A., 05–040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany

Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych

o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie

odwołującego,

E. wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12

po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu

Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy dokonanie

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:

1.1. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację

budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion

od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300

do km 186+366” treści pkt 6 przez wprowadzenie 11 miesięcznego terminu

realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów

określonych w pkt. 6 ppkt. 1-3 SIWZ,

1.2. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację

budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie

(z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” treści pkt 6

przez wprowadzenie 12 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu

zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt. 6

lit. a-d SIWZ,

1.3. zmianę treści Subklauzuli 1.1.3.7. (c) Warunków Szczególnych Kontraktu

w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.

Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II

Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu

na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez

usunięcie postanowienia: „- obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu

Umowy”,

1.4. zmianę treści ostatniego akapitu Subklauzuli 4.1. Warunków Szczególnych

Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-

Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300,

Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz

w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.

Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km

186+348÷215+850” w następujący sposób:

„Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu

do Placu Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „Odtworzenie

Dróg Dostępu do Placu Budowy”. Naprawa zgłoszonych przez zarządców

dróg szkód wyrządzonych w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się

z umów zawartych z zarządcami dróg nastąpi w terminach wskazanych

w ww. umowach.”

oraz zmianę treści akapitu drugiego Subklauzuli 10.1. Warunków

Szczególnych Kontraktu w obu ww. postępowaniach w następujący sposób:

„Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma

od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości

oraz jeżeli Wykonawca nie wykona odtworzenia dróg dostępu

do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót”,

1.5. zmianę treści Subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych Kontraktu

w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.

Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II

Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu

na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez

usunięcie postanowienia: „Przez cały okres obowiązywania Umowy,

Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania

w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”,

1.6. zmianę treści Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu

w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.

Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II

Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu

na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez

usunięcie postanowień: „oraz comiesięcznej aktualizacji wykazu tych

podmiotów” i „Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać

płatność na rzecz Wykonawcy”,

1.7. zmianę treści Tomu IV SIWZ Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru

Robót Budowlanych w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady

A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km

163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz

w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.

Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km

186+348÷215+850” pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych przez usunięcie

postanowienia:

„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację

Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie

6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie zgłoszenia

braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą

skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą

uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót”,

1.8. modyfikację treści ogłoszeń o zamówieniu w postępowaniu

na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I

Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-

Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu

na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850”

w sytuacji, kiedy ww. zmiany SIWZ prowadzą do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu, stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4a ustawy Prawo

zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego

czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr

(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym:

2.1.1. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa,

ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12) tytułem wpisów

od odwołań,

2.1.2. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków,

ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12) tytułem wpisów

od odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności

wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 kwotę 80 000 zł 00 gr

(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym:

2.2.1. na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40

kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12

i KIO 2212/12 poniesione z tytułu wpisów od odwołań,

2.2.2. na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków,

ul. Parzniewska 10 kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych

o sygn. akt KIO 2223/12 i KIO 2224/12 poniesione z tytułu wpisów

od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….........

Członkowie: ………………………….

…………………………

Sygn. akt: KIO 2211/12

Sygn. akt: KIO 2212/12

Sygn. akt: KIO 2223/12

Sygn. akt: KIO 2224/12

Uzasadnienie

Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu

którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowania o udzielenie zamówienia na:

- Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km

151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366,

- Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) –

węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850.

Ogłoszenia o ww. zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 października 2012 r. pod poz. odpowiednio 2012/S 190-312170

i 2012/S 190-312171.

Sprawa o sygn. akt KIO 2211/12:

W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I

Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km

163+300 do km 186+366 wykonawca Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)

w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14

ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego

do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów

pośrednich (tj. Kamieni Milowych).

Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni

Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio

zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych):

- Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie

20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym:

a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty

o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;

b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% warstwy wiążącej

w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznikach;

c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru

Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo.

2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353 1 KC

w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę

w subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania

Zabezpieczenia Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości

10% wartości wynagrodzenia brutto, przez cały okres obowiązywania umowy.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania

w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest

utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”.

3. naruszenie art. 5 KC, art. 353 1 KC, art. 647 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.

139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez:

- modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku

zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie

realizował zamówienie o:

a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy

pomocy których realizuje zamówienie;

b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców;

c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy

dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości

świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod

rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony

ww. klauzuli.

- zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego

uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu

odpowiedzialności zamawiającego:

a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części;

b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających wartości

wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy;

c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy Pzp

przez wykonawcę.

- nieuzasadnioną i nieznajdującą podstaw prawnych ingerencję zamawiającego w treść

umów cywilnoprawnych zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami i nałożenie

na wykonawcę w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy akapit przedostatni,

obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach

z podwykonawcami.

Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez zmianę subklauzuli 4.4. Warunków

Szczególnych kontraktu w ten sposób, iż:

- akapit pierwszy zdanie drugie i trzecie otrzyma brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany

do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi

współpracuje w związku z realizacją Kontraktu. Nieterminowe regulowanie wymagalnych

zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy

i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty na rzecz Podwykonawcy z uwzględnieniem

zasad rozliczeń i potrąceń wynikających z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą,

a Podwykonawcą. Zamawiający potrąci wysokość wymagalnych zobowiązań uiszczonych

na rzecz Podwykonawcy z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”;

- akapit drugi litera (a) zdanie drugie subklauzuli zaczynające się od słów „...Ponadto

Wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego...”

zostanie wykreślony;

- akapit trzeci rozpoczynający się od słów „Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków

określonych powyżej...” zostanie wykreślony;

- akapit czwarty subklauzuli 4.4 zostanie wykreślony;

- w akapicie piątym subklauzuli 4.4 zostaną wykreślone słowa „Dostawca”, „Usługodawca”

w każdej z użytych form.

4. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 353 1 KC, art. 556 KC w zw. z art.

14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowych subklauzul

1.1.3.7. (c) - (e) i zdefiniowanie w nich pojęcia „Wada”, „Wada istotna”, „Wada nieistotna”

przy użyciu pojęć nieostrych, niedookreślonych i niejednoznacznych, bez wskazania

obiektywnych kryteriów, cech oraz parametrów, które będą miały decydujący wpływ

na stwierdzenie zaistnienia Wady oraz pozwalających na jednoznaczne zakwalifikowanie

wady jako Wady istotnej i Wady nieistotnej w oparciu o ustalone kryteria obiektywne.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) zwrotów:

- „obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”;

- „...lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy”

- „Za wadę uznaje się również:

• sytuacje, w której Przedmiot Umowy nie stanowi własności Wykonawcy;

• sytuację, w której Przedmiot Umowy jest obciążony prawem lub prawami osób

trzecich”.

- wykreślenie z subkllauzli 1.1.3.7 (d) zwrotu albo ze względu na niewłaściwą formę

zewnętrzną”.

5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art.473 KC, art. 353 1 KC w zw. z art. 14 ustawy

Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowej subklauzuli 1.1.3.7. (a)

tj. wprowadzenie „Okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu” bez określenia roli i funkcji ww.

pojęcia, jak i bez określenia relacji, jaka istnieje pomiędzy ww. pojęciem, a wprowadzonym

w subklauzuli 1.1.3.7. (f) pojęciem „Rękojmi za wady” i wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7.

(g) pojęciem „Gwarancji jakości”. Powyższe prowadzi, w ocenie odwołującego, do niejasności

i niespójności zapisów proponowanego przez zamawiającego wzorca umowy co do zakresu

odpowiedzialności wykonawcy i przyznaje zamawiającemu prawo do naliczania kar

umownych i występowania z roszczeniami wobec wykonawcy na podstawie różnych zapisów

umowy za jedno zdarzenie, tj. do nieuzasadnionego kumulowania roszczeń wynikających

z tytułu jednego zdarzenia.

Odwołujący wniósł o:

Wykreślenie pojęcia „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” z dokumentów kontraktowych

i przetargowych (tj. wyeliminowanie nieokreślonego co do zakresu i funkcji dodatkowego

reżimu odpowiedzialności wykonawcy).

6. Naruszenie art. 353 1 KC, art. 647 KC, 654 KC, art. 487 § 2 KC, art. 491 KC w zw.

z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wykreślenie subklauzuli 8.10, co prowadzi

w praktyce do:

a) pozornego wyłącznie przyznania wykonawcy prawa zawieszenia prac z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego, tj. z powodu niezastosowania się przez

zamawiającego do jego obowiązków wynikających z subklauzuli 14.6. i subklauzulą

14.7., tj. obowiązku wydania dokumentów stanowiących podstawę rozliczenia

i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia;

b) pozbawienia wykonawcy prawa do żądania pokrycia przez zamawiającego kosztów

nabycia urządzeń i materiałów, które wykonawca zobligowany był zapewnić

i dostarczyć zgodnie z harmonogramem na teren budowy;

Odwołujący wniósł o przywrócenie subklauzuli 8.10. do warunków kontraktu.

7. naruszenie art. 353 1 KC, art.487 § 2 KC, art. 491 KC, art. 492 KC w zw. z art. 14

ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy prawa do złożenia

oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy z uwagi na brak terminowej płatności

wynagrodzenia przez zamawiającego dopiero w sytuacji, w której zamawiający opóźnia się

z zapłatą ponad 84 dni (kiedy termin zapłaty wynosi 30) i gdy opóźnienie Inżyniera

w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych przekracza 56 dni (kiedy Inżynier zobowiązany

jest do wystawiania przedmiotowych dokumentów w ciągu 28 dni). Powyższe zapisy

zobowiązują wykonawcę do realizacji zamówienia, pomimo braku należnego mu świadczenia

wzajemnego ze strony zamawiającego. W praktyce umowa nakazuje wykonawcy

angażowanie własnych środków, prowadzenie robót, regulowanie płatności na rzecz

podmiotów trzecich, przy pomocy których realizuje on zamówienia (pod rygorem

zastosowania przewidzianych w umowie sankcji finansowych przez zamawiającego i użycia

środków z udzielonego Zabezpieczenia Wykonania) w okresie opóźnienia zamawiającego

w regulowaniu płatności należnych wykonawcy, pomimo iż zamawiający dysponuje środkami

finansowymi na realizację zamówienia, a więc ewentualne opóźnienie w realizowaniu

płatności na rzecz wykonawcy może być jedynie konsekwencją złej woli zamawiającego

i braku sankcji finansowych (w wysokości adekwatnej do sankcji finansowych możliwych

do zastosowania wobec wykonawcy), w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań

wzajemnych przez zamawiającego;

Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku,

gdy zamawiający nie dokonuje zapłaty należności w ustalonych w umowie terminach oraz

w przypadku, w którym Inżynier nie wydaje wykonawcy dokumentów rozliczeniowych

w terminie 28 dni tj. zgodnie z subklauzulą 14.6.

8. naruszenie, art. 353 1 KC, art. 473 KC, art. 577 i nast. KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp

oraz art. 139 ustawy Pzp, art. 7 § 1 ustawy Pzp, art. 147 § ustawy Pzp poprzez zobowiązanie

wykonawcy (punkt 1 ppkt 1.1 litera (b) Załącznika nr 1 do umowy) do udzielenia

zamawiającemu gwarancji jakości na zakres robót wykonanych w ramach kontraktu „Budowa

Autostrady A-1 Toruń - Stryków, Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850

oraz poprzednich Wykonawców”, tj. za roboty budowlane realizowane na podstawie umowy,

której wykonawca realizujący zamówienie nie był stroną, a więc za roboty budowlane

i urządzenia, których jakości wykonawca zamówienia nie zna, nie może ocenić ich jakości

i zgodności z przedmiotem realizowanego zamówienia w ramach ww. kontraktu, z uwagi

na brak dokumentów opisujących przedmiotowy zakres umowy. Przedmiotowy zapis nakłada

na wykonawcę obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za zakres prac nieznanych

wykonawcy oraz za ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez

wykonawcę.

Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w Załączniku nr 1 do umowy

w punkcie 1 ppkt 1.1 lit. (b).

9. naruszenie art. 353 1 KC, art. 577 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp

poprzez zobowiązanie wykonawcy do udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa

do wykonywania uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy (punkt 3

Załącznika nr 1 do umowy) od jego dostawców, usługodawców, producentów, co prowadzi

w konsekwencji do pozbawienia wykonawcy prawa do samodzielnego występowania

z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec ww. podmiotów, tj. do skorzystania z praw

uzyskanych na podstawie zawiązanych przez wykonawcę stosunków cywilnoprawnych.

Ponadto zamawiający nie uregulował w treści umowy ani Załącznika nr 1 do umowy wpływu

jego wystąpienia z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec dostawców, usługodawców

i podwykonawców wykonawcy na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji

jakości wobec zamawiającego. Narzucanie wykonawcy zarówno obowiązku ustanowienia

pełnomocnika, jak i podmiotu, który ma występować w roli pełnomocnika nie znajduje

uzasadnienia w przepisach prawa, ogranicza w sposób istotny swobodę wykonawcy

w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i doboru osób/podmiotów uprawnionych

do składania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz wykonawcy. Powyższe rozwiązanie

pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego tj. zasadą

słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści Załącznika nr 1 do umowy punktu 3.

10. naruszenie art. 353 1 KC, art. 483 §1 KC, art. 484 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp

oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez:

- zastrzeżenie w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. w punkcie 2 ppkt. 2.1 lit. (d), kary

umownej za „nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady oraz za nie określenie

sposobu usunięcia Wady.”

- zastrzeżenie w treści subklauzuli 8.7. lit. (f) kary umownej za „nieterminowego usunięcie

szkód w Okresie Przeglądów i Rozliczeń”.

Odwołujący wniósł o wykreślenie 2 ppkt. 2.1 lit. (d) z treści Załącznika nr 1 do Umowy oraz

o wykreślenie słów „lub szkód” z treści subklauzuli 8.7. lit. (f).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Ad. 1)

Odwołujący podniósł, iż wskazany przez zamawiającego czas realizacji zamówienia jest

czasem nierealnym z perspektywy czasu trwania procedur przetargowych, czasu

na wnoszenie środków ochrony prawnej, czasu rozpatrywania wniesionych środków ochrony

prawnej, czasu przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej oraz faktycznego czasu

pozostałego na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami kontraktu, normami

technicznymi i obowiązującymi przepisami prawa. Przyjmując założenia, że termin składania

ofert nie ulegnie zmianie (08.11.2012 r.) oraz że wykonawca zostanie wyłoniony w okresie

minimalnym (bez wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców), odwołujący

wyliczył, iż podpisanie umowy nastąpić może najwcześniej w połowie grudnia 2012 r. Biorąc

pod uwagę Czas na Ukończenie wynoszący 8 miesięcy odwołujący stwierdził, że przedmiot

zamówienia należy zakończyć w okresie do połowy września 2013 r.

Odwołujący wyjaśnił, iż Czas na Ukończenie rozpoczyna swój bieg od daty podpisania

umowy, tj. czas na realizację zamówienia biegnie w czasie, w którym wykonawca

nie dysponuje terenem budowy i nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek działań, choćby

działań o charakterze przygotowawczym.

Zgodnie z subklauzulą 8.1. Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż w ciągu 28 dni od daty

zawarcia umowy. W konsekwencji zamawiający uprawniony jest do powstrzymywania się

od wyznaczenia Daty Rozpoczęcia przez okres 28 dni, bez ujemnych na niego konsekwencji,

jednocześnie ograniczając faktyczny czas realizacji zamówienia, zabierając aż 28 dni,

w których wykonawca mógłby prowadzić prace. W subklauzuli 8.1. zamawiający

jednoznacznie wskazał, iż wykonawca może rozpocząć prace po Dacie Rozpoczęcia,

tj. nawet po upływie 28 dni czasu wliczanego do Czasu na Ukończenie. Ponadto, do zakresu

obowiązków wykonawcy należy także uzyskanie w zastępstwie zamawiającego (Inwestora)

pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego, przed wydaniem

pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, niezbędne jest przeprowadzenie

obowiązkowej kontroli w celu stwierdzenia zgodności realizowanych prac z przepisami

prawa. Organ kompetentny do przeprowadzenia przedmiotowej kontroli poprzedzającej

wydanie pozwolenia na użytkowanie ma aż 21 dni od daty otrzymania stosownego wniosku.

Czas przeprowadzenia kontroli i czas wydania decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia

na użytkowanie to czas, który skraca faktyczne wykonywanie prac budowlanych. Mając

na uwadze postanowienia kontraktowe oraz terminy na przeprowadzenie czynności

formalno-prawnych, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie należy uznać,

iż z dziewięciu miesięcy przeznaczonych przez zamawiającego na wykonanie zamówienia,

na wykonywanie robót budowlanych pozostaje de facto maksymalnie 6 miesięcy.

Ponadto, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, do czasu realizacji umowy należy wliczyć

również okresy zimowe. Okres zimowy oraz przystające do niego dni obniżonych temperatur

wraz z innymi niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (opady deszczu) prowadzą

do wniosku, że w terminie umownym wystąpi co najmniej 2,5 miesiąca, w których nie będzie

możliwe prowadzenie robót budowlanych (w szczególności z uwagi na obowiązujące normy

i przepisy). Powyższe w dalszym ciągu skraca wykonawcy możliwość prowadzenia robót

do 4,5 miesięcy. Według obliczeń odwołującego, w ciągu tych 4,5 miesiąca należy

wyprodukować i wbudować ponad 520 tys. t. mas bitumicznych, czyli około 4570 t. mas

bitumicznych dziennie.

Dodatkowo, jak wskazał odwołujący, w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót

zamawiający nie uwzględnił uzyskania wymaganych zezwoleń lokalnej sieci dróg.

Odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe przewidzenie czasu, w jakim zostaną uzyskane

stosowne zezwolenia z uwagi na fakt, że żaden z obowiązujących przepisów prawnych

nie nakłada obowiązku wydania takiego zezwolenia, jego warunków oraz czasu w jakim dany

zarządca drogi winien uzgodnić. W efekcie przekłada się to na Datę Rozpoczęcia, która

w opinii wykonawcy jest uzależniona od wydania stosownych zezwoleń. Brak uzgodnionych

dróg dojazdowych do budowy powoduje brak możliwości prowadzenia transportu materiałów

na budowę. Z kolei brak materiałów uniemożliwia terminowe rozpoczęcie robót.

Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że poprzedni wykonawca przedmiotowego zadania

do chwili obecnej nie wywiązał się z porozumień zawartych z Zarządami Dróg. W efekcie

Zarządy Dróg będą wymagały od wykonawcy wyłonionego w toku niniejszego postępowania

przetargowego wywiązania się z zobowiązań złożonych przez poprzedniego wykonawcę.

Jest to niezgodne z Warunkami Kontraktowymi i podniesie w znaczny sposób cenę

kontraktową. Z kolei uzgodnienie dróg i uzyskanie stosownych zezwoleń na zasadach

opisanych w Kontrakcie doprowadzi do takiej sytuacji, w której Zarząd nie udzieli pozwolenia

na ich użytkowanie, co uniemożliwi wykonawcy realizację robót.

Ponadto, odwołujący zauważył, że przedstawiony powyżej czas niezbędny na uzyskanie

pozwolenia na użytkowanie przedstawiono jako okres minimalny, niezbędny

na oraz dokumentów przygotowanie dokumentacji powykonawczej niezbędnych

do zgłoszenia budowy do odbioru. W czasie tym nie można uwzględnić czynników

niezależnych od wykonawcy, tj.:

• czasu niezbędnego na oklauzulowanie geodezyjnej mapy powykonawczej przez

odpowiedni Ośrodek Geodezji i Kartografii (uzgadnianie trwa nawet kilka miesięcy)

• czasu wymaganego na zwołanie przez Nadzór Budowlany odbioru budowy.

Odnosząc się do braku realnej możliwości wykonania wskazanych przez zamawiającego

zakresów robót w terminach pośrednich tj. wykonania narzuconych Kamieni Milowych,

odwołujący wyjaśnił, iż:

- wykonanie w terminie 4 miesięcy od podpisania Umowy i odebrane o wartości nie mniejszej

niż 40 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.04.2013 r.,

czyli 15 dni po upływie okresu zimowego. Wymagania postawione w tym punkcie zmuszają

wykonawcę do prowadzenia robót w warunkach zimowych, czy w okresie obniżonych

temperatur, czyli niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych

i specyfikacji technicznej.

- wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu

głównym autostrady

Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r.

czyli 2,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Biorąc pod uwagę brak możliwości

wykonania robót bitumicznych w okresie zimowym, według obliczeń odwołującego, w ciągu

2,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 380 tys. t mas bitumicznych, czyli

około 5 800 t. mas bitumicznych dziennie. Przeszkodą w dotrzymaniu tego kamienia

milowego jest nie tylko ilość mas bitumicznych do wbudowania, ale także konieczność

dokończenia odwodnienia i robót branżowych, które muszą być skończone przed układaniem

mas bitumicznych. Zdaniem odwołującego, warunek ten jest nierealny pod względem

technologicznym z uwagi na konieczność wykonania wcześniej konstrukcji mostów w ciągu

głównym autostrady. Czas wykonania tych obiektów waha się w czasie od 3 do 5 miesięcy,

a prace te ze względów technologicznych konieczne są do realizacji w okresie letnim. Termin

wykonania tych obiektów wykracza poza czas na wykonanie podbudowy zasadniczej w ciągu

autostrady.

- wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisanie Umowy SPO Odolin i SPO Czerniewice

Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r.,

czyli 3,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres

SPO obejmuje wykonanie szeregu robót wykończeniowych, których nie można wykonać

w warunkach zimowych, czy w obniżonej temperaturze. Wymagania postawione w tym

punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót niezgodnie z wymaganiami

dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. Zdaniem

odwołującego, realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa w okresie 13 miesięcy, jednak

tylko i wyłącznie pod warunkiem, że czas ten będzie dostępny wykonawcy do prowadzenia

robót.

Do tego czasu nie może być wliczony:

• minimum jeden miesiąc, na który składa się: okres poprzedzający rozpoczęcie robót

(mobilizacja zasobów wykonawcy, przygotowanie niezbędnych dokumentów przed

rozpoczęciem prac, czas potrzebny na zatwierdzenie podstawowych materiałów),

• okres zimowy oraz przystające okresy obniżonych temperatur uniemożliwiające

prowadzenie większości robót zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w dokumentacji

projektowej oraz Specyfikacji Technicznej,

• minimum jeden miesiąc, na który składa się: przygotowanie dokumentacji

powykonawczej wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji do zgłoszenia

do odbioru budowy wymaganym organom.

Na dowód powyższych twierdzeń, odwołujący złożył Harmonogram pierwotny (ustalony

na podstawie założeń zamawiającego), harmonogram uwzględniający realną i rzeczywistą

możliwość wykonania zamówienia uwzględnieniem ryzyk kontraktowych.

Ad. 2)

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 150 ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest

do żądania udzielenia przez wykonawcę, z którym podpisuje umowę na realizację

zamówienia publicznego, zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu

niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca

sprecyzował w sposób jednoznaczny formę, w jakiej wykonawca może udzielić

zabezpieczenia oraz minimalną i maksymalną wartość udzielanego zabezpieczenia.

Odwołujący podkreślił, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może żądać tytułem

zabezpieczenia kwoty wyższej niż 10% wartości zamówienia brutto. Z powyższego

odwołujący wywiódł, iż zapis zobowiązujący wykonawcę do utrzymywania zabezpieczenia

na poziomie 10% ceny całkowitej brutto wskazanej w ofercie wykonawcy, jest niezgodny

z art. 150 ustawy Pzp. W konsekwencji, postanowienie umowy nakładające na wykonawcę

obowiązek, o którym mowa powyżej, w świetle art. 58 KC nie może mieć mocy

obowiązującej. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uprawniony jest do jednostronnego,

samodzielnego i bezwarunkowego przeznaczenia, będącego w jego swobodnej dyspozycji,

zabezpieczenia należytego wykonania dla pokrycia jego ewentualnych roszczeń wobec

wykonawcy, należy uznać, iż zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia

na stałym poziomie 10% ceny ofertowej brutto, w konsekwencji prowadziłoby

do zobowiązania wykonawcy do udzielenia zabezpieczenia w wysokości wyższej

niż maksymalna i dopuszczalna wysokość zabezpieczenia przewidziana przez ustawę Pzp.

Ad. 3)

Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 647 1 KC, zamawiający w przypadku zaistnienia

ustawowych przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, będzie ponosił (wraz

z wykonawcą) solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przysługującego

podwykonawcom zatrudnionym w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę. Mając

na uwadze zasady odpowiedzialności solidarnej oraz powstanie po stronie zamawiającego

odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa (w przypadku ziszczenia się przesłanek

wskazanych w art. 647 1 KC) należy przyjąć za zasadne i znajdujące pokrycie w przepisach

obowiązującego prawa, zastrzeżenie w warunkach umowy prawa zamawiającego

do potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, kwot uiszczonych w ramach

odpowiedzialności solidarnej przez zamawiającego na rzecz podwykonawców zatrudnionych

przez wykonawcę. śądanie uzyskania przez zamawiającego informacji o zakresie prac

powierzonych do wykonania poszczególnym podwykonawcom, jak i wartości należnego

im wynagrodzenia, także znajduje uzasadnienie w przepisach prawa regulujących zasady

ponoszenia i powstania odpowiedzialności solidarnej po stronie zamawiającego.

W ocenie odwołującego, brak jednak podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu

prawa do wyeliminowania z realizacji prac budowlanych podwykonawcy realizującego roboty

na podstawie stosunku cywilnoprawnego zawartego z wykonawcą, który za działania

i zaniechania zatrudnionych podwykonawców odpowiada jak za własne działania

i zaniechania. Wykonawca podnosi pełną odpowiedzialność za należyte i terminowe

wykonanie zamówienia wobec zamawiającego. Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie

robót realizowanych w celu wykonania zamówienia, posiada wiedzę i doświadczenie (które

podlegało ocenie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia), które

umożliwiają mu dobór podwykonawców gwarantujących należytą jakość i terminowość

realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca ponosi nieograniczoną

odpowiedzialność za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców, to powinien

mieć swobodę w wyborze podmiotów, za które odpowiada.

Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę projektu umowy, czy też umowy określającej

zakres prac danego podwykonawcy i wysokość ustalonego na jego rzecz wynagrodzenia

nie może, w opinii odwołującego, uprawniać zamawiającego do usunięcia podwykonawcy

z terenu budowy. Jak zauważył odwołujący, powyższe działanie zamawiającego będzie

miało wpływ na czas realizacji zamówienia przez wykonawcę, który zobligowany zostanie

do poszukiwania kolejnego podwykonawcy zdolnego do wykonania konkretnego zakresu

prac w sposób należyty, tj. podwykonawcy, który zostanie przez profesjonalnego

i doświadczonego wykonawcę uznany za pomiot gwarantujący należyte wykonanie

powierzonych mu robót, tak, jakby przedmiotowy zakres wykonywał sam wykonawca.

Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa

usunięcia podwykonawcy, za którego odpowiada wykonawca tylko i wyłącznie z powodu

niezachowania przez wykonawcę formalnej procedury przedłożenia umowy podpisanej

z podwykonawcą. Nie przedłożenie zamawiającemu projektu umowy, czy też umowy

zawartej z podwykonawcą prowadzi w skutkach i konsekwencjach prawnych po stronie

zamawiającego jedynie do nie powstania po stronie zamawiającego odpowiedzialności

solidarnej (wraz z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy,

w oparciu o stosunek cywilnoprawny nawiązany pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą.

Zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy nie warunkuje skuteczności

nawiązania stosunku cywilnoprawnego między wykonawcą a podwykonawcą, nie wpływa

na jego ważność. Przedmiotowa zgoda lub jej brak ma znaczenie wyłącznie

dla ewentualnego powstania odpowiedzialności solidarnej zamawiającego. W ocenie

odwołującego, brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu de facto prawa

do „zerwania” stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą

i narażenia wykonawcy na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów wynikających

z uniemożliwienia podwykonawcy (przez zamawiającego tj. podmiot trzeci dla

jego i obowiązków z podwykonawcy) realizacji świadczeń wynikających umowy

podwykonawczej na i Powyższe prowadzi rzecz, rachunek ryzyko wykonawcy.

do konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej ww. nieograniczonego i niemożliwego

do oszacowania ryzyka i dodatkowego finansowego czasowego wykonawcy,

a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych.

Odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw prawnych do żądania przedłożenia

zamawiającemu odpisu dokumentów formalno-prawnych podwykonawców. Skutki braku

umocowania, czy też nienależytego umocowania osób podpisujących umowę

podwykonawczą po stronie podwykonawcy nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia,

za którego wykonanie odpowiedzialność ponosi wykonawca (nawet jeśli wykonuje

zamówienie przy udziale podmiotów trzecich, gdyż ich działania i zaniechania z perspektywy

zamawiającego są traktowane jak działania i zaniechania wykonawcy). Odwołujący zwrócił

uwagę, iż wszelkie odpisy z rejestru przedsiębiorców (w zależności od formy

są powszechnie w organizacyjnoprawnej podwykonawcy) dostępne serwisach

elektronicznych i internetowych, m.in. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. W świetle art.

4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym dokumenty formalne uzyskane drogą

elektroniczną mają moc dokumentów znajdujących się w aktach rejestrowych podmiotu.

Zamawiający może w każdej chwili, bez ponoszenia dodatkowych kosztów zapoznać się

z dokumentami formalno-prawnymi konkretnego podmiotu. Brak jest podstaw prawnych

do nakładania na wykonawcę odpowiedzialnego za realizację zamówienia, dodatkowych

obowiązków formalnych i przekazywania dokumentów, do których zamawiający

ma bezpośredni i nieograniczony dostęp. Odwołujący podnosi, iż celem umowy zawartej

na realizację zamówienia jest wykonanie robót zgodny budowlanych w sposób

z obowiązującymi przepisami i normami technicznymi i ten zakres działań winien mieć

znaczenie priorytetowe i pierwszorzędne. Zamawiający nie ma podstaw prawnych

do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków o charakterze administracyjnym

i biurokratycznym (jak zgłaszanie dostawców, usługodawców, dostarczanie dostępnych

dokumentów formalnych), których zaniechanie nie prowadzi do powstania jakiegokolwiek

ryzyka, w szczególności ryzyka finansowego po stronie zamawiającego.

Mając na uwadze fakt, iż ewentualna odpowiedzialność solidarna zamawiającego może

powstać tylko i wyłącznie w zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom,

tj. podmiotom realizującym część robót budowlanych, które stają się częścią zamówienia

przekazywanego zamawiającemu, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności

za zapłatę wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom, przy pomocy których

wykonawca realizuje zamówienie. Odpowiedzialność solidarna wobec dostawcy

i usługodawcy nie powstaje ex lege (w sposób analogiczny do odpowiedzialności wynikającej

z art. 647 1 § 5 KC). Brak jest także zapisów we wzorze umowy proponowanym przez

zamawiającego, w świetle których i zgodnie z art. 369 KC, zamawiający zobowiązałby się

solidarnie z wykonawcą do zapłaty wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom

uczestniczącym w realizacji zamówienia, które uzasadniałyby żądanie zamawiającego

w zakresie zgłaszania i aktualizowania listy ww. podmiotów.

Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak jakiejkolwiek relacji i odpowiedzialności

zamawiającego wobec dostawców i usługodawców świadczących usługi na rzecz

wykonawcy, na warunkach łączących ich stosunków cywilnoprawnych, zastrzeżenie

w umowie prawa do skorzystania z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia (w sytuacji wskazanej w subklauzuli 4.4. Warunków

Szczególnych) pozostaje w sprzeczności z celem udzielenia zabezpieczenia przez

wykonawcę, narusza art. 150 ustawy Pzp.

W opinii odwołującego, treść subklauzuli 4.4. w zakresie kwestionowanym przez

odwołującego jest niedopuszczalna z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia

społecznego.

Zdaniem odwołującego, nadmierna i nie znajdująca podstaw w przepisach prawa ingerencja

zamawiającego w streść stosunków cywilnoprawnych wykonawcy i podmiotów trzecich,

możliwość samodzielnego i nieuzasadnionego z perspektywy zakresu ponoszonej przez

zamawiającego odpowiedzialności wobec podmiotów świadczących usługi na rzecz i ryzyko

wykonawcy wyeliminowania ich z procesu realizacji prac, nie koreluje z obowiązkiem

przestrzegania i poszanowania przez zamawiającego takich zasad, jak zachowanie równej

pozycji stron, oparcie stosunku prawnego na zaufaniu do drugiej strony, zasady słuszności

kontraktowej itd. Powyższe ogranicza jedynie swobodę prowadzenia działalności przez

wykonawcę, swobodę doboru podmiotów trzecich przez wykonawcę, który odpowiada

za ich działania i zaniechania wobec zamawiającego jak za działania i zaniechania własne.

Z uwagi na brak ryzyka finansowego zamawiającego za zobowiązania dostawców

i usługodawców oraz brak ryzyka finansowego za zobowiązania podwykonawców,

w przypadku nieziszczenia się przesłanek ustawowych wskazanych w art. 647 1 KC, oraz

mając na uwadze zakres i skalę ryzyka finansowego, jakie w umowie nakłada zamawiający

na wykonawcę z uwagi na niewywiązywanie się ze stosunków cywilnoprawnych przez

wykonawcę, zawieranych w ramach realizacji zamówienia należy uznać, w ocenie

odwołującego, iż stosowany przez zamawiającego i narzucany jednostronnie wzór umowy

narusza ww. zasady współżycia społecznego i nie znajduje uzasadnienia ani w celu, w jakim

zawierana jest umowa na realizację zamówienia, ani w naturze przedmiotowej umowy.

Odwołujący podniósł dodatkowo, iż wykonawcy nie mają możliwości negocjowania

warunków umów, które są jednostronnie narzucane przez zamawiających. Wykonawcy

mogą jedynie występować do zamawiających z prośbą o wyjaśnienie zapisów

umów. dialog z proponowanych Obiektywny zamawiającego wykonawcami

zainteresowanymi realizacją zamówień w trybie ustawy Pzp nie występuje. Wykonawcy

prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych chcąc

prowadzić działalność i utrzymywać się na rynku zmuszeni są do adhezyjnego

i bezdyskusyjnego przystępowania do narzucanych im przez zamawiających warunków

umów. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ograniczenie swobody ustalania przez

wykonawcę relacji z podmiotami trzecimi, które angażuje na swoje ryzyko

i odpowiedzialność oraz włączanie ww. relacji w treść umowy na realizację zamówienia,

pozostaje w sprzeczności także z naturą stosunku prawnego łączącego wykonawcę

i zamawiającego.

Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje również fakt, iż w praktyce, w obrocie

gospodarczym stosowane są powszechnie klauzule poufności, w świetle których strony

zobowiązują się do nieujawniania warunków zawieranych umów. Powyższe znajduje

uzasadnienie z uwagi na możliwość oferowania materiałów i usług na różnych warunkach,

w tym finansowych, w stosunku do różnych kontrahentów. Zobowiązanie wykonawcy

do przedkładania zamawiającemu umów zawieranych z dostawcami i usługodawcami

prowadzić może do zobowiązania wykonawcy do naruszenia warunków kontraktowych

ustalonych z dostawcami i usługodawcami i poniesienia wysokich konsekwencji

finansowych. Powyższy fakt ma także wpływ na wysokość oferowanej ceny kontraktowej

i jest wyceniany i uwzględniany przez wykonawców w sposób indywidualny i subiektywny

co prowadzi do składania ofert nieporównywalnych. Ponadto przedmiotowe działanie

zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązku racjonalnego dysponowania

środkami publicznymi, gdyż nakładane na wykonawców dodatkowe i niezasadne

z perspektywy zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązki prowadza jedynie

do wzrostu oferowanych cen.

Ad. 4)

Odwołujący podniósł, iż walory estetyczne nie mieszczą się w granicach funkcjonalności

i mają charakter subiektywny. Szkoda w przedmiocie umowy nie jest pojęciem tożsamym

z wadą, a wykonawca nie może zobowiązać się do naprawienia szkód powstałych

w przedmiocie umowy w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości i rękojmi.

Pozostaje to w sprzeczności z ideą i celem instytucji prawnych jakimi są rękojmia

i gwarancja jakości.

Ad. 5)

Odwołujący wskazał, że przepisy prawa polskiego przewidują dwa reżimy odpowiedzialności

wykonawcy w okresie następującym po wykonaniu umowy. Są to odpowiedzialność z tytułu

rękojmi oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości (której udzielenie przez wykonawcę

oraz przyjęcie przez zamawiającego jest wymagane dla wejścia w życie i obowiązywania

między stronami przedmiotowego reżimu odpowiedzialności). Zamawiający niezależnie

od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która została w istotny sposób rozszerzona w stosunku

do odpowiedzialności kodeksowej) oraz odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości

wprowadził do warunków proponowanego wzorca umowy tzw. „Okres przeglądów i rozliczeń

kontraktu” wskazując jedynie czas jego trwania. Ww. okres bliżej nie sprecyzowanej

i niezidentyfikowanej co do celu i znaczenia, odpowiedzialności wykonawcy rozpoczyna się

z dniem wydania Świadectwa Przejęcia (analogicznie do rozpoczęcia się okresu gwarancji

jakości i rękojmi) i kończy się z dniem wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności

(tj. analogicznie do daty zakończenia okresu gwarancji jakości i rękojmi, którego kres

i w konsekwencji zwrot pozostałej części zabezpieczenia także związany jest z wydaniem

Ostatecznego Świadectwa Płatności). Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo

do naliczania kar z tytułu niedotrzymania terminu usunięcia wad i szkód w Okresie

przeglądów i rozliczeń (subklauzla 8.7. lit. (f)) w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki.

Ponadto zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo naliczenia kary umownej z tytułu

nieterminowego usuwania wad w okresie gwarancji jakości (punkt 2 ppkt 2.1 lit. (e)

w wysokości 0,01% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). W konsekwencji powyższego,

zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo do naliczania kar umownych w różnej

wysokości z tytułu tych samych zdarzeń, tj. nieterminowego usunięcia wad zaistniałych

po zakończeniu realizacji zamówienia. Powyższe ukształtowanie relacji między wykonawcą,

a zamawiającym narusza zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej,

a w konsekwencji przekracza dopuszczalne ramy swobody kształtowania stosunków

prawnych, w tym swobody narzucania rozwiązań umownych przez zamawiających,

redagujących stosowane przez nich wzorce umowne. Wprowadzanie dodatkowych reżimów

odpowiedzialności, bez jednoczesnego sprecyzowania ich wzajemnych relacji i funkcji, jaką

mają pełnić w toku współpracy między wykonawcą a zamawiającym, nie znajduje

uzasadnienia w przepisach prawa, ani też obowiązujących i powszechnie stosowanych

zwyczajach. Powyższe narusza podstawowe zasady współżycia społecznego, tj. zasadę

słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego poszanowania stron i równości stron

nawiązanego stosunku prawnego.

Ad. 6)

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z brzmieniem klauzuli 8.8. Warunków

Ogólnych kontraktu Inżynier ma nieograniczone prawo do zawieszenia prac wykonawcy

w każdej chwili. Warunki kontraktu nie nakładają na Inżyniera obowiązku powiadomienia

wykonawcy o przyczynach zawieszenia prac. Klauzula 8.8. Warunków Ogólnych przyznaje

Inżynierowi prawo powiadomienia o przyczynie zawieszenia prac, a nie zobowiązuje

go do jej wskazania. Z treści klauzuli 8.8. Warunków Ogólnych wynika także brak prawa

wykonawcy do żądania zapłaty za Materiały i Sprzęt, których na budowę nie dostarczono

z uwagi na zawieszenie prac, jeśli do zawieszenia doszło z przyczyn zależnych

od wykonawcy. Jak wynika z powyższego, klauzula 8.10. Warunków Ogólnych kontraktu ma

zastosowanie wyłącznie do przypadków zawieszenia prac z przyczyn niezależnych

od wykonawcy. Wykreślenie przedmiotowej klauzuli 8.10. jest równoznaczne

z zobowiązaniem wykonawcy do pokrycia kosztów Sprzętu i Materiału, który nie został

dostarczony na teren budowy z uwagi na zawieszenie prac z przyczyn niezależnych

od wykonawcy. Przy istnieniu nieograniczonego prawa zawieszenia prac przez Inżyniera,

niesprecyzowanego co do przyczyn i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie,

zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia kosztów Sprzętu i Materiału nie dostarczonego

na teren budowy narusza zasadę równości i poszanowania stron, zasadę lojalności,

sprawiedliwości i słuszności kontraktowej. W sytuacji bowiem pominięcia części robót,

czy odstąpienia od umowy z uwagi na przedłużający się okres zawieszenia prac

(na podstawie klauzuli 8.11. w zw. z klauzulą 13 Warunków Ogólnych lub klauzulą 16.2.)

Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zwrotu kosztów poniesionych dla

realizacji zamówienia, a nie zaangażowanych w realizację zamówienia z przyczyn od niego

niezależnych.

Ad. 7)

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie w umowie prawa do odstąpienia od niej przez

wykonawcę w okolicznościach wskazanych w subklauzuli 16.2. Warunków Szczególnych,

na tle okoliczności uzasadniających prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego,

godzi w zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również

pozostaje w sprzeczności z celem i naturą prawa odstąpienia. Zdaniem odwołującego,

decydując się na przyznanie obu stronom umowy prawa odstąpienia należy w taki sposób

określić warunki odstąpienia, by zachowane zostały ww. podstawowe zasady stosunków

kontraktowych. Przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia z uwagi na wystąpienie

84-dniowego opóźnienia w realizowaniu płatności przez zamawiającego w sytuacji, w której

płatności winny być realizowane w terminie 30 dni, nie chroni wykonawcy przed

koniecznością finansowania realizacji zamówienia. Zamawiający nie ponosi żadnych

konsekwencji (za wyjątkiem odsetek ustawowych, których wysokość jest nieadekwatna

do kosztów ponoszonych przez wykonawcę w okresie oczekiwania na zapłatę) z tytułu

nienależytego wykonywania podstawowego obowiązku umownego, jakim jest obowiązek

terminowej zapłaty. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż po stronie zamawiającego, poza

jego złą wolą, brak jest podstaw do nieterminowego regulowania płatności, bowiem środki

na realizację zamówienia publicznego są w dyspozycji zamawiającego już na etapie

udzielenia zamówienia. W konsekwencji, brak jest po stronie zamawiającego ryzyka braku

możliwości terminowego pokrywania należności wykonawcy, a więc brak jest uzasadnionych

podstaw do wydłużania czasu finansowania realizacji zamówienia przez wykonawcę,

uzasadniającego odstąpienie od realizacji zamówienia. Skoro wykonawca ma obowiązek

realizowania prac w ustalonych terminach pod rygorem zastosowania sankcji finansowych

w postaci kar umownych, pod rygorem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego,

pod rygorem zastępczego wykonania prac przez podmiot trzeci na ryzyko i koszt

wykonawcy, pod rygorem odstąpienia od umowy przez zamawiającego w przypadku

nienależytego wykonywania zobowiązań, to działając zgodnie z zasadą słuszności

i sprawiedliwości kontraktowej oraz równości stron należy przyznać wykonawcy prawo

do odstąpienia od umowy w przypadku nie uzyskania płatności w ustalonych umową

i przepisami prawa terminach.

Ad. 8)

Odwołujący wskazał, że przepisy prawa regulujące instytucję gwarancji jakości rozróżniają

gwarancję sprzedawcy i gwarancję wytwórcy. W praktyce powszechnie występują i mają

zastosowanie gwarancje wytwórcy danej rzeczy. Wytwórca (tu wykonawca) udziela gwarancji

poprzez wydanie dokumentu, który może być dokumentem imiennym lub dokumentem

na okaziciela. Przedmiotowy dokument ma charakter znaku legitymacyjnego stwierdzającego

obowiązek świadczenia. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość korzystania z uprawnień

ustalonych w dokumencie gwarancyjnym przez każdy podmiot, który będzie w posiadaniu

przedmiotowego dokumentu (w przypadku gwarancji na okaziciela). Przepisy

obowiązującego prawa, oprócz gwarancji wytwórcy i sprzedającego nie przewidują

możliwości wystawiania dokumentu gwarancji (czy to imiennego, czy to na okaziciela) przez

podmiot, który nie jest (w zależności od okoliczności) wytwórcą, czy też sprzedawcą rzeczy,

której dotyczy wystawiany znak legitymacyjny. Odwołujący zauważył, iż podmiot trzeci

w stosunku do wytwórcy czy sprzedawcy konkretnego przedmiotu nie może gwarantować

należytej jakości rzeczy, której nie zna. Wykonawca realizacji zamówienia nie może udzielić

gwarancji jakości na zakres prac realizowanych w ramach innego zamówienia publicznego,

udzielonego w toku innego i odrębnie się toczącego postępowania w trybie ustawy Pzp.

Powyższe pozostawałoby w sprzeczności z ideą gwarancji jakości, która sprowadza się

do zapewnienia, iż dana rzecz jest odpowiedniej jakości. Wykonawca, który nie jest

wytwórcą, czy sprzedawcą danej rzeczy, nie posiada informacji o jakości danej rzeczy,

nie może zagwarantować jej należytego funkcjonowania.

Do powstania gwarancji jakości wymagane jest złożenie stosownego oświadczenia przez

wytwórcę, sprzedawcę (tu wykonawcę) i jego przyjęcie przez nabywcę danej rzeczy.

W konsekwencji do skutecznego udzielenia gwarancji jakości dochodzi poprzez zgodne

oświadczenie woli właściwych stron tj. poprzez zawarcie umowy, która jest umową

o charakterze akcesoryjnym. Byt gwarancji jakości zależy od istnienia i ważności stosunku

podstawowego, jakim jest umowa sprzedaży, dostawy (tu umowa o wykonanie konkretnego

zamówienia publicznego).

Odwołujący wyjaśnił, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku udzielenia gwarancji jakości

do zakresu prac, których wytwórcą, ani sprzedawcą nie jest wykonawca pozostaje

w sprzeczności z przepisami prawa odnoszącymi się do instytucji gwarancji jakości. Ponadto,

przedmiotowe działanie zamawiającego przekracza granice swobody ustalania

(tu narzucania) kontraktowych poprzez naruszenie zasady słuszności warunków

i sprawiedliwości kontraktowej, równości stron, ich wzajemnego poszanowania oraz lojalności

kontraktowej. Powyższe, jak stwierdził odwołujący, pozostaje również w sprzeczności

z art. 473 § 1 KC, który co do zasady dopuszcza możliwość rozszerzenia odpowiedzialności

dłużnika, jednakże dotyczy to odpowiedzialności kontraktowej, tj. w zakresie

ponoszonej dłużnika (tu wykonawcę) w toku realizacji odpowiedzialności przez

umowy/zamówienia i w stosunku do odpowiedzialności wynikającej z powszechnie

obowiązujących przepisów prawa. Ponadto dopuszczalność rozszerzenia odpowiedzialności

dłużnika jest uwarunkowana jednoznacznym sprecyzowaniem zakresu rozszerzonej

odpowiedzialności oraz granicą swobody kontraktowania.

Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez nałożenie obowiązku udzielenia

gwarancji jakości na nieznany (zarówno co do zakresu, sposobu wykonania, jakości użytych

materiałów i jakości wykonanych prac) zakres robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia

w obowiązujących przepisach prawa.

Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp

i prawa cywilnego winien dysponować stosownym dokumentem gwarancji jakości

co do zakresu prac wykonanych przez innych wykonawców w ramach realizacji zamówienia

pn. „Budowa Autostrady A-1 Toruń-Stryków, Odcinek III Brzezie-Kowal od km 186+348

do km 215+850”, które zostały przez zamawiającego odebrane, i za które wykonawcy

uzyskali stosowne wynagrodzenie.

Ad. 9)

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z warunkami umowy na realizację zamówienia, wykonawca

zobligowany jest do wydania zamawiającemu dokumentu gwarancji o charakterze imiennego

znaku legitymacyjnego. W przypadku wystąpienia okoliczności i zdarzeń objętych gwarancją

jakości udzieloną przez wykonawcę, zamawiający będzie uprawniony, stosownie do treści

dokumentu gwarancji do żądania od wykonawcy stosownych działań i zachowań. Ponadto

zamawiający będzie dysponował finansowym zabezpieczeniem należytego wywiązania się

przez wykonawcę z obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji jakości.

W zgodnie konsekwencji powyższego, interes zamawiającego jest zabezpieczony

z wymaganiami ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, brak jest podstaw prawnych do żądania

od wykonawcy udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień

wykonawcy, przysługujących mu wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców

z tytułu uzyskanych od nich gwarancji jakości. W konsekwencji narzucenia ww. obowiązku,

zamawiający ogranicza swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę

w szczególności w zakresie prawa do samodzielnego wykonywania przysługujących mu

uprawnień (a nie przez narzuconego pełnomocnika), jak w zakresie swobody doboru osób,

które będą umocowane do składania oświadczeń woli w imieniu, na rzecz i ryzyko oraz

ze skutkiem dla wykonawcy. Powyższe, w opinii odwołującego, stanowi naruszenie zasady

swobody prowadzenia działalności przez wykonawcę, zasady wzajemnego poszanowania

stron umowy wzajemnej, zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Takie działanie

zamawiającego istotnie wykracza poza dopuszczalny zakres swobody kontraktowej.

Ad. 10)

Odwołujący wyjaśnił, iż zastrzeżenie przez zamawiającego kary umownej stanowiącej istotną

sankcję finansową dla wykonawcy z tytułu zdarzeń, które nie narażają zamawiającego

na jakąkolwiek szkodę, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i jest przejawem

nadużywania przez zamawiającego pozycji dominującej w zakresie wpływu na treść umowy

(de facto adhezyjnej) zawieranej na realizację zamówienia. Powyższe stanowi także

naruszenie zasady swobodnego kształtowania stosunków prawnych poprzez naruszenie

zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego szacunku i zaufania oraz

równości stron. W okresie odpowiedzialności za wady z tytułu gwarancji jakości, priorytetowe

znaczenie ma przede wszystkim sprawne usunięcie zaistniałej wady. Mając na uwadze

krótkie terminy na usuwanie wad (72 godz.) wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu

zgłoszenia winien przystąpić do angażowania i organizowania środków, sprzętu i ludzi

do usunięcia zaistniałej wady. Usunięcie wady w terminie powinno mieć znaczenie naczelne

wobec formalnych wymogów nakładanych przez zamawiającego na wykonawcę. Ponadto

odwołujący podniósł, iż narzucony przez zamawiającego dokument gwarancji nie wskazuje

sposobu potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Punkt 6.1 dokumentu gwarancji stanowi

wyłącznie o sposobie zawiadomienia wykonawcy o wadach, nie określa sposobu

potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Zaniechanie potwierdzenia otrzymania zgłoszenia

o wadzie (przy jednoczesnym dysponowaniu przez zamawiającego dowodami przekazania

zgłoszenia), w szczególności w sytuacji niezwłocznego przystąpienia do usuwania wad

zgodnie z treścią gwarancji, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i przyznaje

zamawiającemu niewspółmierne do jego ryzyka prawo stosowania dotkliwych sankcji

finansowych wobec wykonawcy (nawet w sytuacji należytego wypełnienia obowiązku

gwarancyjnego tj. terminowego usunięcia wady).

Zobowiązanie wykonawcy, pod rygorem stosowania sankcji finansowych w postaci kar

umownych za nieterminowe usuwanie szkód, w ramach odpowiedzialności gwarancyjnej

również stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania treści zobowiązań

umownych stron, wykracza poza zasadę swobody kontraktowania i narusza podstawowe

zasady współżycia społecznego, o których mowa powyżej. W ramach odpowiedzialności

gwarancyjnej wykonawca odpowiada za jakość wykonanego zamówienia i zobligowany jest

do usuwania ewentualnych wad. Odpowiedzialność za szkody, jakich może doznać

przedmiot zamówienia podlega ogólnym zasadom odpowiedzialności przewidzianej

w przepisach prawa. W ramach odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawca nie może być

zmuszony do usuwania szkód, w szczególności bez doprecyzowania rodzaju i charakteru

szkód, których usunięcia żąda zamawiający. Powyższe oznacza bowiem obowiązek

usunięcia przez wykonawcę każdej szkody powstałej w przedmiocie zamówienia w okresie

jego odpowiedzialności gwarancyjnej, bez względu na podmiot, który szkodę wyrządził. Nie

bez znaczenia jest również fakt, iż zamawiający nie określił terminu na usuwanie tych

wszelkich, niesprecyzowanych szkód. Przedmiotowe rozszerzenie odpowiedzialności

gwarancyjnej wykonawcy w sposób nie dający się zidentyfikować i oszacować nie tylko

pozostaje w sprzeczności z ideą odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także z podstawowymi

zasadami współżycia społecznego.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili

wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o., Bilfinger Berger Budownictwo

S.A. i EUROVIA Polska S.A.

Sprawa o sygn. akt KIO 2212/12:

W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III:

węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850 wykonawca

Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)

w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14

ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego

do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów

pośrednich (tj. Kamieni Milowych).

Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni

Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio

zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych):

- Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie

20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym:

a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty

o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;

b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% podbudowy

zasadniczej w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady),

węzłach i łącznikach;

c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji

Poboru Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo,

d) wykonanie w terminie 20 miesięcy od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie

odcinka autostrady A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem Brzezie

i odcinkiem drogi wojewódzkiej nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia

na użytkowanie dla całego odcinka autostrady.

2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353 1 KC w zw. z

art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w subklauzuli

4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania Zabezpieczenia Wykonania

w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości 10% wartości wynagrodzenia

brutto, przez cały okres obowiązywania umowy.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania

w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest

utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”.

3. naruszenie art. 5 KC, art. 353 1 KC, art. 647 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.

139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez:

- modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku

zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie

realizował zamówienie o:

a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy

pomocy których realizuje zamówienie;

b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców;

c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy

dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości

świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod

rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony

ww. klauzuli.

- zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego

uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu

odpowiedzialności zamawiającego:

a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części;

b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających

wartości wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy;

c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy

Pzp przez wykonawcę.