KIO 2178/12

Sygn. akt: KIO 2178/12

WYROK

z dnia 23 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2012 r. przez

H……… Ś………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „MET-CHEM”

Zakłady Metalowo Chemiczne Ś…………. H…………, ul. 3 Maja 178; 39-220 Pilzno,

w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany: pkt II.2.1 ppkt

2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz działu VI ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w ten sposób, iż pkt II.2.1 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu

oraz działu VI ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia otrzymują

brzmienie: Wykonawca winien udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia

poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wykonał w ciągu 12 miesięcy dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych

obejmujące nie mniej niż 100 000 sztuk odpowiadających przedmiotowemu

zamówieniu za łączną kwotę nie mniejszą niż 4 000 000,- zł netto.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

H………. Ś……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „MET-

CHEM” Zakłady Metalowo Chemiczne Ś……….. H………., ul. 3 Maja 178; 39-220

Pilzno, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego - Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1, na rzecz odwołującego – H……..

Ś………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „MET-CHEM”

Zakłady Metalowo Chemiczne Ś……….. H…………., ul. 3 Maja 178; 39-220

Pilzno, kwotę 18 597 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset

dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Zamawiający – Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-802

Warszawa, ul. Lubelska 1, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Dostawę klocków hamulcowych” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 29 września 2012 roku pod numerem 2012/S 188-309733.

Dnia 9 października 2012 roku wykonawca H……….. Ś……….. prowadząca działalność

gospodarczą pod nazwą „MET-CHEM” Zakłady Metalowo Chemiczne Ś…….. H…………, ul.

3 Maja 178; 39-220 Pilzno (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego

polegających na:

1) określeniu w pkt. II.2.1 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w przetargu

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, cyt. „Wykonawca winien udokumentować

posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał co najmniej jedną dostawą (zamówienie) wstawek hamulcowych

obejmującą nie mniej niż 100 000 sztuk odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu na

kwotą nie mniejszą niż 4 000 000 PLN netto”,

2) określeniu w pkt. VI ppkt. l s.i.w.z. warunku udziału w przetargu oraz opisu sposobu

dokonywania oceny spełnienia tego warunku, cyt. „Wykonawca winien udokumentować

posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed

upływ>em terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawą (zamówienie) wstawek hamulcowych

obejmującą nie mniej niż 100 000 sztuk odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu na

kwotą nie mniejszą niż 4 000 000 PLN netto”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych i przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, gdyż określa kryteria co do posiadanego doświadczenia i wiedzy w sposób

nieadekwatny do zamówienia będącego przedmiotem przetargu poprzez żądanie, aby

3

dostawa wstawek hamulcowych obejmującą nie mniej niż 100 000 sztuk była dokonana

w ramach jednego zamówienia a także opiewała na kwotę nie mniejszą niż 4 000 000 PLN

netto,

2. art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, przez naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o:

1. Nakazanie zamawiającemu zmiany pkt. II.2.1 ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu

poprzez nadanie zaskarżonemu warunkowi udziału w przetargu, następującej treści w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:

Wykonawca winien udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez

wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w ciągu 12 miesięcy

dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych obejmującą nie mniej niż 100 000 sztuk

odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu.

2. Nakazanie zamawiającemu zmiany pkt. VI ppkt.l s.i.w.z. poprzez nadanie

zaskarżonemu warunkowi udziału w przetargu oraz opisowi sposobu dokonywania oceny

spełnienia tych warunków, następującej treści:

Wykonawca winien udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez

wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w ciągu 12 miesięcy

dostawy (zamówienia) wstawek hamulcowych obejmującą nie mniej niż 100 000 sztuk

odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu.

3. Zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego, kosztów postępowania.

Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 8 października 2012 roku.

Zamawiający, pismem dnia 22 października 2012 roku, na rozprawie, złożył pisemną

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

4

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podniósł, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu

uniemożliwiają odwołującemu uczestniczenie w przetargu, pomimo pełnej zdolności do jego

realizacji.

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt. IV oraz pkt V) zamówienie

obejmuje dostawę 140.000 wstawek hamulcowych w okresie 12 miesięcy licząc od dnia

podpisania umowy. Wstawki te powinny zostać dostarczone do 4 lokalizacji wskazanych

w załączniku Nr 2 do s.i.w.z. Tym samym zamawiający wymaga posiadania zdolności,

wiedzy i doświadczenia wystarczających do dostarczenia określonej ilości wstawek

hamulcowych w określonym czasie.

Zamawiający wskazał, iż przedmiotowy warunek opracował prawidłowo i jest on

proporcjonalny do wielkości przedmiotowego zamówienia zarówno w zakresie wielkości

zamawianych wstawek, jak i w zakresie minimalnej kwoty zrealizowanego zamówienia, która

jest znacznie niższa niż wartość szacunkowa zamówienia. Zdaniem zamawiającego, w jego

interesie jest, aby dostawcą wstawek hamulcowych był podmiot, który jest w stanie wykonać

zawartą umowę. Dla zamawiającego istotnym jest, aby wykonawca posiadał takie moce

produkcyjne, które pozwalałyby na bieżącą realizację przedmiotu zamówienia lub takie

możliwości akumulacyjne, aby mógł zmagazynować wyprodukowany towar w takiej ilości,

która pozwoli go terminowo, zgodnie z umową dostarczać.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż zamawiający ma prawo opisać warunki

udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, jednakże

opis ten, w ocenie Izby, nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

5

Zdaniem Izby zamawiający nie udowodnił, że postawiony warunek nie narusza tejże

zasady. Należy bowiem powiązać zdolność produkcyjną wykonawcy ze zdobytym

doświadczeniem.

Czymże bowiem jest doświadczenie wykonawcy, jak nie wprawą, umiejętnościami

zdobytymi i ugruntowanymi przy wykonywaniu dostaw odpowiadających swoim rodzajem

dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, niezależnie od tego czy były one

wykonywane w ramach jednego czy kilku kontraktów.

W ocenie Izby zamawiający nie udowodnił, że postawiony przez niego warunek nie

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazać należy,

że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, w jakim zakresie, w ilu dostawach, w jakiej

wysokości były realizowane poprzednie zamówienia. Ocena tych dowodów mogłaby

prowadzić np. do ustalenia, czy zamawiający realizuje zamówienie w jednej dostawie

w wysokości 100 000 wstawek, czy w kilku zamówieniach w różnych wysokościach.

Skoro bowiem zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dział IV pkt 4)

wskazał, że dostawy przedmiotu zamówienia odbywać się będą po wcześniejszym złożeniu

zamówienia, w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach do 8.00 – 14.00, w ciągu

czterech dni licząc od dnia wysłania zamówienia faksem, to oznacza, że zamawiający

przewidział realizację zamówienia w sposób cykliczny, co również wynika bezpośrednio

z działu V s.i.w.z., gdzie zamawiający podał, że zamówienie będzie realizowane w okresie

12 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy.

Wskazać należy, że sposób realizacji zamówienia ma istotny wpływ na opis sposobu

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można bowiem wykluczyć, że odwołujący

dysponujący mocą produkcyjną ok. 20 000 sztuk wstawek miesięcznie prawidłowo będzie

realizował zamówienie. Stawianie nadmiernego wymogu doświadczenia, przy jednoczesnym

braku odzwierciedlenia tegoż w sposobie realizacji może dyskryminować i dyskryminuje

innych wykonawców, którzy mając stosowne doświadczenie (przedmiotowe), nie realizowali

jednego kontraktu w określonej wysokości i o określonej wartości. Skoro bowiem

zamawiający przewiduje możliwość zrealizowania 100 000 sztuk wstawek w ramach jednego

zamówienia, to takie obostrzenie winno wynikać z s.i.w.z. i wzoru umowy. W obecnym stanie

faktycznym żaden z wykonawców nie jest w stanie przewidzieć jak będzie realizowane

zamówienie, w jakich wysokościach i terminach zamawiający będzie wymagał dostaw.

Zamawiający przewiduje dostawę 140 000 wstawek w okresie 12 miesięcy, co pozwala na

przyjęcie, że średnio co miesiąc zamawiający będzie zamawiał ok. 12 tysięcy wstawek. I taki

w ocenie Izby mógłby być postawiony warunek – zdolność produkcyjna np. w wysokości ok.

15 000 wstawek miesięcznie, co odpowiadałoby realiom przedmiotowego zamówienia.

Stawianie wymogu legitymowania się jednym zamówieniem (dostawą) w wysokości 100 000

sztuk wstawek hamulcowych za kwotę nie mniejszą niż 4 000 000,- zł netto, nie znajduje

6

odzwierciedlenia w warunkach kontraktowych opisanych przez zamawiającego, przez co

zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy.

W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

7