KIO 2105/12

Sygn. akt: KIO 2105/12

WYROK

z dnia 15 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2012 r. przez

wykonawcę

Z……….. K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie

przy udziale wykonawców:

A. G………….. W……………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

PPHU

pe-gaz90 ul. Niezłomnych 1, 88-300 Mogilno,

B. Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska EKOMEL Sp. z o.o.

ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

odrzucenia oferty złożonej przez Z………… K…………. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD, unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Z………..

1

K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy

WOD-BUD,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo

śnińskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z…………

K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie na rzecz

Z………….. K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki kwotę 10 000 zł

00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2105/12

Zamawiający – Gmina Rogowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „budowę kanalizacji ściekowej z przykanalikami, kolektorami tłocznymi

i przepompowniami ścieków w miejscowości Grochowiska Księże” na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 września 2012 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 189933, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2 października 2012 r. odwołujący – Z............. K.............. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu, że niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. wykluczył odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,

zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert i w związku z tym

odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4,

2. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z uzasadnieniem, że oferta

zawiera błędy w obliczeniu ceny:

a) w poz. 19. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 96 przedmiaru (sieci wodociągowe

– montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm jest 164

m, powinno być 1965),

b) w poz. 6. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 122 przedmiaru (podłoża pod kanały

i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm – jest 41,00 m 3 , powinno być 41,1 m 3 ),

c) w rozdziale „Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – przepompownia PS1” brak poz. 36.

z przedmiaru, podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki,

3. zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, tj. nie

poprawił w ofercie odwołującego ww. omyłek polegających na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty,

4. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w prowadzonym postępowaniu niezgodnie z art.

91 ust. 1.

3

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z prowadzonego postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych,

2. unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych,

3. poprawienia w ofercie odwołującego popełnionych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest wykluczenie go z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ odwołujący wniósł

żądane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej równocześnie z ofertą (20 września

2012 r. do godz. 11.00), na co posiada dowód.

Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło automatycznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych bez próby wyjaśnienia treści oferty. Oferta nie zawiera

błędów w rozumieniu tego artykułu, a jedynie niezamierzone omyłki w zaledwie trzech

pozycjach kosztorysu ofertowego (z łącznej ilości 344 pozycji), które zamawiający może

poprawić – w poz. 19. i poz. 6 wstawiając tylko właściwy obmiar z przedmiaru robót.

Natomiast w trzecim przypadku popełniona przez kosztorysanta niezamierzona omyłka

polegająca na zastosowaniu innej pozycji z KNR-u, choć bardzo zbliżonej, nie miała wpływu

na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający i w tym przypadku może

samodzielnie ją poprawić. W konsekwencji poprawienia omyłek cena oferty odwołującego

nieznacznie wzrośnie, jednak wciąż będzie ofertą z najniższą ceną.

Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

w szczególności miało na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą

pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem niewłaściwe jest

utożsamianie pominięcia pozycji lub nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek

w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego

przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne co do zasady realizuje się

poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś

przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony, wykonawcy mają zatem

swobodę zaoferowania świadczenia w granicach, jakie pozostawiono wykonawcom

w ramach dopuszczonych przez zamawiającego.

4

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów

postępowania. Zdaniem zamawiającego nie budzi wątpliwości fakt, że złożona przez

odwołującego oferta nie mogła być poprawiona. Z istoty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie wynika uprawnienie co do możliwości uzupełniania oferty

wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów i jednocześnie zmianę ceny oferty poprzez

dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie podanych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W związku z tym, iż odwołujący pominął w ofercie poz. 36. przedmiaru tj. „ręczne

zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po

zagęszczeniu 10 cm” zamawiający nie mógł ustalić wartości dla wskazanej pozycji na

podstawie oferty odwołującego, albowiem zastosowanie podstaw wyceny nie

przewidzianych specyfikacją prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady równego

traktowania uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi art. 7

ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt, że oferta odwołującego nie zawierała wyceny

wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, nie budzi wątpliwości, skoro sam odwołujący

przyznaje ten fakt w odwołaniu.

Oceniając na etapie sprawdzania ofert dopuszczalność dokonania poprawek na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający mógł uznać, że omyłki

w zakresie poz. 96 przedmiaru robót (poz. 19 kosztorysu ofertowego) oraz poz. 122

przedmiaru robót (poz. 6 kosztorysu ofertowego) dotyczące niedoszacowania ilościowego są

możliwe do poprawienia i nie wymagają pozyskiwania w tym celu dodatkowych informacji od

wykonawcy, gdyż w ofercie wskazano ceny jednostkowe tych elementów.

Natomiast odmiennie zamawiający ocenił fakt pominięcia w ofercie całej pozycji 36.

przedmiaru robót, w tym również ceny jednostkowej tego elementu. Wskazany brak jest

błędem, którego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego dokonania wyceny

całej pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności z powodu braku wiedzy

zamawiającego o cenie jednostkowej pominiętego elementu kalkulacyjnego.

Wobec powyższego zamawiający uznał, iż te okoliczności nie uprawniały do poprawienia

w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną (przedmiarem robót), na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem

zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i konieczne

byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny

jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.

Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest poprawianie

wszystkich braków czy błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu

5

poprawienie niektórych omyłek w treści oferty: pisarskich, rachunkowych, czy też innych

polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści

oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął całą omawianą

pozycję w kosztorysie. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie

jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie

dopuścił.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy, którzy zajęli dwa najwyższe

miejsca w rankingu ofert: G………… W…………….. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą PPHU pe-gaz90 i Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska

EKOMEL Sp. z o.o.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych podczas rozprawy oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała też, iż stan faktyczny, w tym zwłaszcza treść przedmiaru i kosztorysu ofertowego

odwołującego, nie jest sporny pomiędzy stronami.

Pismem z 27 września 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego

oferty wskazując w uzasadnieniu, że: „Oferta Państwa podlega odrzuceniu przez

Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z ust. 4 niniejszego

artykułu ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 z późn. zm.), oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a mianowicie pozycja 96

przedmiaru, a poz. 19 kosztorysu ofertowego: sieci wodociągowe – montaż rurociągów z rur

polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm – jest 164 m, winno być 1965, str. 33

kosztorysu ofertowego poz. 6, a przedmiaru poz. 122 przedmiaru – podłoża pod kanały

i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm: jest 41,00 m 3 , powinno być 41,1 m 3 , Rozdział –

Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – Przepompownia PS1: brak pozycji 36 z przedmiaru,

podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki obm. 38,00 m 3 .”

6

Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, że informacja o wykluczeniu odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą została zamieszczona w treści informacji

o odrzuceniu oferty omyłkowo.

Zdaniem Izby brzmienie tej informacji potwierdza to oświadczenie. Poza tym w punkcie 11.

protokołu postępowania (druk ZP-PN) zamawiający wskazał, iż nie wykluczył żadnego

z wykonawców.

W związku z powyższym Izba uznała, że fakt nieprawidłowego wykluczenia odwołującego

z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – czy

też raczej błędnej informacji w tym zakresie – został potwierdzony i tym samym przestał być

przedmiotem sporu.

W zakresie zaniechania poprawienia przez zamawiającego wskazanych powyżej trzech

niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót w oparciu o oświadczenie

zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie Izba uznała, iż sporna nie jest także

możliwość poprawienia poz. 6 i poz. 19 kosztorysu ofertowego – zamawiający stwierdził, że

byłby gotów poprawić te pozycje w zakresie ilości zaoferowanych robót, gdyby nie

niemożność poprawienia poz. 36 kosztorysu.

Co zaś do poz. 36. kosztorysu ofertowego Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu

zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z rozdziału XIV ust. 5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 7 wzoru umowy i co nie było sporne

pomiędzy stronami. Zamawiający nakazał obliczenie ceny oferty metodą kalkulacji

szczegółowej (rozdział XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – i taki

kosztorys szczegółowy został przedstawiony przez odwołującego.

W poz. 36.d3 przedmiaru robót zamawiający wskazał na KNR 2-31 0104-01 „ręczne

zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po zag.

10 cm, 38 m 3 ”

W poz. 6.36. kosztorysu (str. 50) odwołujący obliczył KNR 2031 0402-01 „ława pod

krawężniki z pospółki obmiar 38 m 3 ”.

Jak oświadczył podczas rozprawy, błąd nastąpił ze względu na omyłkowe wpisanie

podstawy KNR 0402-01, zamiast 0104-01. Według odwołującego pozycję tę można

„wyzerować”, a będzie ona i tak wykonana. Wyjaśnił, iż zarówno zagęszczenie warstwy

odsączającej, jak i wykonanie ławy pod krawężniki polega na wysypaniu i ubiciu piasku.

Izba uznała, że możliwe jest również poprawienie tej pozycji. Wbrew twierdzeniu

zamawiającego, zdaniem Izby, nie chodzi tu tyle o zmianę oświadczenia woli odwołującego,

7

lecz korektę błędnego przejawu owej woli. Izba nie ma wątpliwości, że zamiarem

odwołującego nie było wykonanie niepotrzebnej zamawiającemu ławy pod krawężniki

zamiast żądanego zagęszczenia warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach,

a różnica ta nastąpiła ze względu na omyłkowe wprowadzenie nieprawidłowego numeru

KNR. Tym samym zaistniała tu omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Poza tym omyłka ta jest jednocześnie niezgodnością z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i chociaż zamawiający odrzucając ofertę

odwołującego nie powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

jest to prawidłowa podstawa ewentualnego odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 mógłby być

powołany kumulatywnie), a jednocześnie przepis powiązany funkcjonalnie z art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Poza tym, zdaniem Izby, w kosztorysie ofertowym odwołującego znajdują się wszystkie

informacje potrzebne zamawiającemu do poprawienia owej pozycji kosztorysu: odwołujący

wskazał cenę robocizny, wody i piasku (zgodnie z treścią oferty wybranej tylko te elementy

wchodzą w skład wykonania tej pozycji) oraz stosowaną wysokość narzutu. (Cena piasku

została podana choćby w sąsiednich pozycjach kosztorysu.) Zamawiający ma także

konieczną do obliczenia ilość oraz numer KNR, według którego należało obliczyć tę pozycję.

Zatem obliczenia te to jedynie kwestia techniczna i można ich dokonać choćby przy użyciu

dowolnego programu do kosztorysowania. Przy tym cena pozycji zmieni się w sposób

nieznaczny.

Drugą opcją poprawienia, którą może zastosować zamawiający – w przypadku, gdyby

zdecydował się nie dokonywać powyższych obliczeń – jest pozostawienie obliczonej przez

odwołującego ceny jednostkowej, a jedynie zmiana numeru KNR i opisu pozycji – zakres

prac do wykonania w ramach tej pozycji jest na tyle zbliżony, że obliczenia dokonane

pierwotnie można uznać za realne w stosunku do zakresu prac wymaganego przez

zamawiającego.

Natomiast „zerowanie” pozycji – chociaż generalnie taką opcję poprawiania kosztorysów

również się stosuje – zdaniem Izby nie jest w tej sytuacji konieczne.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.

8

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

9