KIO 2096/12

Sygn. akt: KIO 2096/12

WYROK

z dnia 19 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2012 r.

przez wykonawcę: S……….. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Uniform & Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 w

postępowaniu prowadzonym przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w

Warszawie (00-909), ul. Banacha 2

przy udziale wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Wojskowemu Centrum

Edukacji Obywatelskiej w Warszawie (00-909), ul. Banacha 2, unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności

badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:

Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153 z uwagi na fakt, iż zawiera

ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188),

ul. śorska 153 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

S………… D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Uniform

& Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 tytułem

wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153

na rzecz wykonawcy: S……….. D………. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt S………. D……….. w Bydgoszczy

(85-303), ul. Piękna 13 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

i obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

3

Sygn. akt: KIO 2096/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „„Dostawa sznurów wyróżniających” zostało wszczęte

przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (2012/S 153-255662) w dniu 10 sierpnia 2012 r.

Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wniósł wykonawca:

S……….. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt

S………… D………. w Bydgoszczy.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia dwóch wykonawców: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu oraz Agencji

C4 Sp. z o.o. w Warszawie, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3, poprzez wybór

oferty Atyma Sp. z o.o., która winna być odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską.

2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust 2 pkt 4, w związku z art. 24 ust. 1

pkt 5-8, w powiązaniu z § 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie dokumentów,

poprzez wybór oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., który to Wykonawca winien być

wykluczony z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia z tego powodu, że nie złożył

zaświadczenia o niekaralności członka zarządu, oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp w związku z tym, że złożona przez niego oferta, jako złożona przez wykonawcę

wykluczonego, winna być uznana za odrzuconą.

3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 poprzez wybór oferty złożonej

przez Atyma Sp. z o.o., który to wykonawca winien być wykluczony z postępowania,

ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj złożył

fałszywy dokument na potwierdzenie niekaralności członka zarządu Atyma Sp. z o.o.

4. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4, w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie

czynności wykluczenia z postępowania Agencji C4 Sp. z o.o., pomimo że ww.

wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia oraz art. 24 ust. 4, w związku z zaniechaniem

uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą.

5. art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 4, oraz ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie

czynności wezwania do wyjaśnień Agencji C4 Sp. z o.o., oraz ewentualnie wykluczenia

z postępowania tego wykonawcy z powodu podania przez niego informacji

nieprawdziwych, mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wezwania Agencji C4 Sp. z o.o. do złożenia

uzupełnień w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz zaniechaniem wezwania

Atyma Sp. z o.o. do złożenia uzupełnień w zakresie dokumentu dotyczącego niekaralności

osoby wchodzącej w skład zarządu.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., a także

wykluczenie z udziału w postępowaniu Atyma Sp. z o.o. oraz Agencji C4 Sp. z o.o. i wybór

oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

na podstawie dowodowego w sprawie, odwoławczego, zebranego materiału

z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek

z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,

dla przesądzenia o prawidłowości tego twierdzenia w rozpoznawanym przypadku,

wystarczającym jest, że Odwołujący poprzez podnoszone przez siebie zarzuty dążył

2

do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w każdej z dwóch części zamówienia, dwóch

wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane bezpośrednio przez jego ofertą.

Uwzględnienie odwołania w całości doprowadziłoby do wyeliminowania tych dwóch ofert,

a tym samym do uzyskania przez Odwołującego możliwości zawarcia z Zamawiającym

umowy na realizację każdej z dwóch części zamówienia.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia, a także dokumenty złożone przez Strony, jak i Przystępującego

(Atyma Sp. z o.o.), tak przed otwarciem rozprawy, jak i w jej trakcie. Uwzględniając regulację

art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie uwzględniła przy rozstrzyganiu odwołania pism

złożonych przez Odwołującego i Przystępującego po zamknięciu rozprawy.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt VIII.1.b) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał

„co najmniej 1 (jedną) dostawę wyrobów rękodzielniczych i artystycznych, o wartości

wykazanej dostawy co najmniej: dla części I: 300.000,00 zł brutto, dla części II:

350 000 złotych brutto oraz załączą dokumenty potwierdzające, że dostawa została

wykonana należycie. Zamawiający pod pojęciem 1 dostawy rozumie jedną dostawę

o podanej wartości, nie dopuszcza możliwości sumowania kilku dostaw o mniejszych

wartościach”.

W pkt IX.2.c) SIWZ Zamawiający żądał od Wykonawców, aby złożyli aktualną informację z

KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4)-8) ustawy Pzp.

Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części (pkt III SIWZ).

Zgodnie z pkt XXI SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

Przed upływem terminu składania ofert, w każdej z dwóch części zamówienia, trzech

wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Zaoferowali oni następujące ceny:

w części I: 392 954,25 zł (Odwołujący), 218 231,52 zł (Atyma Sp. z o.o.), 366 783,54 zł

(Agencja C4 Sp. z o.o.), zaś w części II (ci sami wykonawcy) odpowiednio: 453 528,68 zł,

354 460,29 zł oraz 447 232,67 zł (ta ostatnia cena ustalona została ostatecznie w wyniku

poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych przez Zamawiającego na mocy pisma

z dnia 19 września 2012 r.).

Atyma Sp. z o.o. wraz z ofertą złożyła odpis z KRS, aktualny na dzień 11 września 2012 r.,

zgodnie z którym zarząd spółki był dwuosobowy, a stanowisko wiceprezesa piastował J…….

A………. A…………. M………... Obok powołanego odpisu zostało złożone oświadczenie

3

sporządzone

w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, które świadczyć miało o niekaralności

wiceprezesa zarządu.

Agencja C4 Sp. z o.o. do złożonej przez siebie oferty załączyła wykaz dostaw zawierający

wskazanie na jedną dostawę, której wartość została określona na 358 299 zł.

Zgodnie z wykazem obejmowała ona wyroby z zakresu metaloplastyki i rękodzieła.

Do wykazu załączone zostały referencje potwierdzające należyte wykonanie wykazanej

dostawy (odwoływały się one do opracowania, wykonania i dostarczenia wyrobów

rękodzielniczych i artystycznych).

Zamawiający, odwołując się do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 19 września 2012 r.

wezwał wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. do wyjaśnienia w jaki sposób skalkulował on cenę

za realizację oferowanych mu dostaw. Uznał bowiem, że w zestawieniu z ofertami

konkurencyjnymi, ceny oferowane przez Atyma Sp. z o.o. wydają się rażąco niskie.

Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie kierował się przepisem art. 90

ust. 2 ustawy Pzp. Poinformował również wykonawcę, iż ten może wraz z wyjaśnieniami

złożyć dowody na poparcie twierdzeń w wyjaśnieniach zawartych. Wymagał aby powołane

wyjaśnienia zostały mu złożone do dnia 21 września 2012 r. do godziny 10:00.

Przed upływem wyznaczonego terminu Atyma Sp. z o.o. doręczyła Zamawiającemu dwa

pisma. W pierwszym z nich, oprócz prostej negacji faktu istnienia rażąco niskiej ceny,

zawarte zostało stwierdzenie, iż wykonawca ten nie posiada żadnych wyjątkowych

rozwiązań technicznych oraz innych sprzyjających warunków wykonania zamówienia, a cena

jest adekwatna do zamawianej ilości opisanego w SIWZ produktu. W drugim z pism zawarte

zostało ponadto oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, a także o przewidzeniu zysku w wycenie kosztów realizacji każdej z dwóch

części zamówienia.

Pismem z dnia 21 września 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu

za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Atyma Sp. z o.o.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

Pismem, doręczonym w dniu 4 października 2012 r. Atyma Sp. z o.o. doręczyła Prezesowi

Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

4

W dniu 9 października 2012 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby oświadczenie

o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Wobec powyższego Przystępujący wniósł sprzeciw żądając oddalenia odwołania w całości.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,

doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty

złożonej przez Przystępującego. W ocenie składu orzekającego zaniechanie to zostało

przez Odwołującego udowodnione w sposób wystarczający dla uznania tego zarzutu za

zasadny.

Podkreślenia wymaga fakt, iż nie było sporne w tym postępowaniu, to że Zamawiający

był uprawniony do wszczęcia procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp celem rozwiania

wątpliwości co do adekwatności ceny zaoferowanej przez Atymę Sp. z o.o. do zakresu

przedmiotu zamówienia. Przystępujący, w sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów

przez Zamawiającego, przyznawał wprost („można by co prawda uznać za uzasadnione

podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym w pewnej mierze obligujące

Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej (...) należy także wskazać,

że skoro Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień [w trybie art. 90 ustawy Pzp]”), że w rozpoznawanym przypadku Zamawiający

zasadnie skierował do niego pismo zawierające wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Nie kwestionował zasadności tego wezwania również

w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też Izba uznała, że w przypadku gdy dla wszystkich

uczestników postępowania odwoławczego, w szczególności dla Przystępującego,

do którego wezwanie to było skierowane, oczywistym było, że Zamawiający zasadnie

wszczął na celu kalkulacji ceny procedurę mającą wyjaśnienie sposobu

przez Przystępującego, również ona nie ma podstaw do tego, aby kwestionować słuszność

podjęcia przez Zamawiającego tej procedury.

Jednocześnie, we wniesionym przez siebie sprzeciwie, Przystępujący twierdził, że uczynił

temu wezwaniu zadość, składając, jego zdaniem, wystarczające w swej treści wyjaśnienia.

Odmiennie wyjaśnienia te oceniła jednak Izba. Skład orzekający uznał, iż zasadnie podnosił

Odwołujący, że argumentacja zawarta w odpowiedziach na wezwanie Zamawiającego

z dnia 19 września 2012 r. w ogóle nie odnosi się do elementów oferty mających wpływ

5

na wysokość ceny. Ogranicza się ona jedynie do stwierdzenia, iż cena jest adekwatna

do zakresu przedmiotu zamówienia, a nawet uwzględnia w sobie zysk dla Przystępującego.

Co istotne sam Przystępujący w toku rozprawy, pośrednio uznał zasadność zarzutów

Odwołującego (oraz słuszność stanowiska Zamawiającego, który uwzględnił zarzuty

w całości), stwierdził on bowiem, że omawiane tu „wyjaśnienia są takie a nie inne”,

wnioskując jednocześnie o uznanie „poniekąd spóźnionych” wyjaśnień i wyliczeń

przedstawionych Izbie w toku rozprawy.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia działania powzięte

przez Zamawiającego oraz zaniechania przez niego działań, do podjęcia których był

zobowiązany, pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy. Tym samym, przedmiotem

oceny jest prawidłowość (zgodność z ustawą Pzp) czynności podejmowanych

przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym konkretnym

przypadku, Zamawiający, który otrzymał od Przystępującego wyjaśnienia mające stanowić

odpowiedź na wezwanie skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp,

obowiązany był rzetelnie je ocenić, w szczególności pod kątem kryteriów opisanych

w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym powinien on zweryfikować, czy Przystępujący

właściwie wypełnił swój obowiązek, tj. czy w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące

wyjaśnienia, które dokumentowałyby w sposób należyty, niepozostawiający żadnych

wątpliwości, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanym przypadku uznać należało, że Przystępujący dochował terminu

na złożenie wyjaśnień, nawet w odniesieniu do drugiej z części wyjaśnień (pismo z dnia

21 września 2012 r.), stąd też nie można mu postawić zasadnie zarzutu, (jak chciałby tego

Odwołujący) iż spóźnił się on z doręczeniem powołanych pism – istotnym jest to, że pisma te

zostały doręczone Zamawiającemu przed upływem terminu wyznaczonego w wezwaniu

do złożenia wyjaśnień. Negatywnie jednak ocenić trzeba materię tych wyjaśnień.

Jednym z głównych argumentów w nich użytym, jest stwierdzenie, iż to pozostałe oferty

zaoferowane w tym postępowaniu są zawyżone. W zestawieniu z faktem, iż de facto sam

Przystępujący potwierdził zasadność wezwania go do złożenia wyjaśnień, rodzi to

sprzeczność w stanowisku tego wykonawcy. Oceniając oba pisma (z 20 i 21 września),

jako całość, uznać należy, że wyjaśnienia te są nazbyt ogólnikowe, niepozwalające

na zweryfikowanie wiarygodności ceny i nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego

za wskazujące na obiektywne czynniki uzasadniające kalkulację ceny na zaoferowanym

przez Przystępującego poziomie. Brak w nich bowiem przywołania konkretnych informacji

odnoszących sie do sytuacji Przystępującego, czy też do poszczególnych elementów

6

kalkulacyjnych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – nie wskazano w nich

nawet na podstawowe elementy cenotwórcze kształtujące cenę oferty. Dlatego też Izba

uznała, iż zasadnie podnosił Odwołujący, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga też to, że wyliczenia przedstawione Izbie

w toku rozprawy przez Przystępującego nie mogły zostać uznane, za mające jakikolwiek

wpływ na ocenę skuteczności i wyczerpującego charakteru wyjaśnień złożonych

Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem oceny Izby

w postępowaniu odwoławczym jest ocenia prawidłowości działań podjętych w postępowaniu,

m.in. w oparciu o dokumenty złożone przez wykonawców. Ustawa Pzp w art. 90 ustawy Pzp

nie przewiduje, podobnie jak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywania do złożenia odpowiednich

wyjaśnień po raz kolejny. Nie dopuszcza też uzupełniania nie złożonych prawidłowo

wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego. Dowody przedstawione

przez Przystępującego Izbie powinny mieć na celu wykazanie, że wykonawca ten w sposób

wystarczający wyjaśnił Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia

znaczenie wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym

wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Próba dowiedzenia tych

twierdzeń dopiero na etapie postępowania odwoławczego oceniona musi zostać

jako spóźniona i nieskuteczna. Okoliczność tę zauważał sam Przystępujący określając

dokumenty składane Izbie w toku rozprawy „poniekąd spóźnionymi wyjaśnieniami”.

Drugą grupą zarzutów ponoszonych przez Odwołującego były te, które oparte zostały

na twierdzeniu, iż Przystępujący złożył oświadczenie, mające świadczyć o niekaralności

osoby ujawnionej w załączonym do oferty odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu,

które miało zawierać nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było również niewykazanie

przez Przystępującego, iż brak wobec niego podstaw do wykluczenia go z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.

W ocenie Izby, żaden z tych zarzutów nie potwierdził się.

Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przywołuje wyraźnie urzędującego

członka organu zarządzającego. Zgodnie z dowodami przedstawionymi

przez Przystępującego (protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników oraz uchwała

podczas tego zgromadzenia podjęta), osoba na której ogniskują się zarzuty podnoszone

przez Odwołującego, uchwałą zgromadzenia wspólników została odwołana ze swojej funkcji

w dniu 30 sierpnia 2012 r. W świetle art. 203 § 1 kodeksu spółek handlowych

z dnia 15 września 2000 r. (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) członek zarządu może być

7

w każdym czasie odwołany uchwałą wspólników, zaś zgodnie z art. 202 § 4 tej samej ustawy

mandat członka zarządu wygasa wskutek odwołania ze składu zarządu. Tym samym

J………. A………. A……… M………, w dniu, w którym upływał termin składania ofert nie był

już urzędującym członkiem organu zarządzającego. Dlatego też Przystępujący nie był

zobowiązany składać wraz z ofertą dokumentów poświadczających niekaralność tej osoby.

Powoduje to,

iż wszelkie dokumenty załączone do oferty, wobec niewykazania przez Odwołującego faktu

przypisania tej osobie jakiejkolwiek innej roli przewidzianej dla niej w ofercie

Przystępującego, nie mają jakiegokolwiek wpływu na ocenę prawidłowości oferty złożonej

przez Atyma Sp. z o.o., a tym samym nie mają wpływu na wynik postępowania.

Stąd też nie mógł znaleźć uznania Izby zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3) i 4),

a w związku z nimi innych przepisów prawa przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż, jak to już zostało podkreślone powyżej, zgodnie

z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów podniesionych

w odwołaniu, stąd też poza kognicją Izby pozostały nowe zarzuty podnoszone w piśmie

z dnia 15 października 2012 r., w tym w szczególności zarzut zaniechania wykluczenia

Przystępującego, z powodu niezłożenia przez niego aktualnego odpisu z KRS,

czy też poświadczenia przez Przystępującego za zgodność z oryginałem tłumaczenia

na język polski oświadczenia sporządzonego w języku obcym mającego potwierdzać

niekaralność osoby ujawnionej w złożonym odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu.

Za nieudowodnione Izba uznała również zarzuty odnoszące sie do wykazu wykonanych

dostaw złożonego przez Agencję C4 Sp. z o.o. W ocenie Izby zarzuty te,

w jedynie, jako świetle przedstawionych dowodów, można ocenić zgłoszone

przez Odwołującego wątpliwości co do treści powołanego wykazu, jak i zakresu i charakteru

pracy w nim ujętej. Jedynym dowodem jaki przedłożył Izbie Odwołujący, mającym

potwierdzać, że zakres wykazywanej pracy nie odpowiada treści warunku opisanej w SIWZ,

jest zdjęcie obrazujące montaż specjalnych progów na peronie stacji metra. Nie wykazał on

jednak żadnego związku pomiędzy pracami uwidocznionymi na zdjęciu, a dostawą opisaną

w dokumentach złożonych wraz z ofertą Agencji C4 Sp. z o.o. Nie może być bowiem

za wystarczające uznane samo tylko oświadczenie Odwołującego mające potwierdzać

istnienie takiego związku. W ocenie Izby treść wykazu dostaw oraz załączonego do niego

dokumentu poświadczającego należyte wykonanie wykazywanej dostawy nie przeczą sobie,

a wzajemnie się uzupełniają. Jednocześnie zakres pracy w nich opisany odpowiada

niedookreślonemu ściśle opisowi warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie oceny

samej tylko literalnej treści powołanych dokumentów, w ocenie Izby, nie jest możliwym

uznanie, iż Agencja C4 Sp. z o.o. nie wykazała należycie spełnienia warunku udziału

8

w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Innych dowodów

potwierdzających zasadność podnoszonych zarzutów, jak to już wskazano, Odwołujący

nie przedstawił.

Mając powyższe na uwadze, brak było również podstaw do uznania za udowodnione

twierdzeń o zawarciu w powołanych dokumentach złożonych przez Agencję C4 Sp. z o.o.

nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.

Uwzględniając poczynione wcześniej rozstrzygnięcia, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,

aby na Zamawiającym ciążył obowiązek kierowania wezwań tak do Atyma Sp. z o.o.,

jak i Agencji C4 Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Tym samym

nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powołanych

przepisów.

Uwzględniając poczynione ustalenia, Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została

sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji, wykazał jedynie, że Zamawiający

zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4) ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty

złożonej Agencję C4 Sp. z o.o. jest nieprawidłowa, nie udowodnił bowiem, że wykonawca ten

powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też,

że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na uwadze te okoliczności,

a także przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż stwierdzone przez Izbę naruszenia

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W ustalonym stanie faktycznym, wysoce

prawdopodobne jest, iż Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą uznać może tę,

którą złożyła Agencja C4 Sp. z o.o. W sytuacji, gdy Wykonawca ten będzie uchylał się

od zawarcia umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród

pozostałych ofert. W takim przypadku, to Odwołujący stanie się Wykonawcą, który będzie

mógł stanąć przed szansą na wykonanie umowy w sprawie realizacji przedmiotu

zamówienia. Kierując się tym przekonaniem, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym

9

uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Co istotne, przepis ten stanowi o rachunku, nie zaś o ważnej,

nieobciążonej żadnymi błędami, fakturze VAT, stąd też Izba uwzględniła wniosek

Odwołującego o obciążenie zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia

Przystępującego, który wniósł sprzeciw, koszami wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika

poniesionymi przez Odwołującego.

Przewodniczący: ……………………………

10