KIO 2058/12

Sygn. akt: KIO 2058/12

WYROK

z dnia 8 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 września 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych

Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo

„UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera: Przedsiębiorstwo

inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363

Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź - Zarząd Dróg

i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175, przy udziale konsorcjum wykonawców:

Kral Sp. z o.o. (lider) ul. M. Curie- Skłodowskiej 12/14, 90-505 Łódź,

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,

„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o.,

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o.,

2.2. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone procedurą poprawy

1

omyłek kosztorysu ofertowego konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-

Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC" Sp. z o.o.,

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Dróg i

Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi,

działających przez lidera: Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-

KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź - Zarządu Dróg i Transportu, 90-447

Łódź, ul. Piotrkowska 175, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych

Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i

Przedsiębiorstwa „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera:

Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o. o., ul.

Rydlówka 5, 30-363 Kraków, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) z tytułu zwrotu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt: KIO 2058/12

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.

Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,

Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od

Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina", ogłoszonym 22 maja 2012 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej nr 2012/S 96-1600480, dnia 26 września 2012 r. zostało wniesione w

formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót

Kolejowych „TOR- KRAK" Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO"

S.A. z siedzibą w Łodzi, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 24 września 2012 r.

Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 17 września 2012 r. za

pośrednictwem faksu i elektronicznie o wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z

o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-

Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. oraz o sklasyfikowaniu oferty

odwołującego na drugiej pozycji według ustalonych kryteriów oceny.

Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności, odwołujący zarzucił

zamawiającemu: Miastu Łódź - Zarządowi Dróg i Transportu w Łodzi naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,

poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp, przez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu - z uwagi na jej niezgodność ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego

uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż

udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący

wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) powtórzenia czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,

3

3) odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: Kral Sp. z o.o., Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-

Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,

4) nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów

ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie

zasad uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż według

poczynionych przez niego ustaleń oferta wybranego wykonawcy zawiera szereg

nieprawidłowości oraz jest niezgodna z treścią SIWZ, czego zamawiający nie uwzględnił

dokonując jej wyboru. Zamawiający w trybie art. 38 ustawy Pzp w dniu 29.06.2012 r. udzielił

wyjaśnień na zapytania wykonawców i dokonał w trybie art. 38 ust. 4 Pzp zmiany specyfikacji

istotnych warunków zamówienia:

1) w dniu 17.05.2012 roku przez m.in. dokonanie zmiany przedmiarów (wyjaśnienie

zestaw IX odpowiedź 4 i zestaw XI odpowiedź 1), załączając je do

przedmiotowych wyjaśnień z 29.06.2012 r. w wersji nieedytowalnej i edytowalnej.

Zamawiający wskazał przy tym jednoznacznie na stronie ostatniej wyjaśnień z

29.06.2012 r., iż „ Wykonawca ubiegający się o zamówienie zobowiązany jest do

uwzględnienia w ofercie treści udzielonych odpowiedzi i wprowadzonych zmian,

złożenia oferty na zmienionych Formularzach nr 1 i 2, obliczenia ceny zgodnie ze

zmienionymi przedmiarami”. Powyższe zmiany SIWZ zostały przekazane

Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w trybie art. 38 ust. 4a pkt.

2 Pzp.

2) wskutek dalszych pytań wykonawców zamawiający w dniu 17.07.2012 r. udzielił

dalszych wyjaśnień precyzując w odpowiedzi 1 na pytanie 1 z zestawu V, że

„...wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą”.

Zgodnie z opublikowanym przedmiarem (dostępnym na stronie internetowej) pod

adresem, jak niżej: http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qsPcateRoryid-

&year=2012-06), kosztorys ofertowy wykonawcy winien zawierać następujące

kolumny: 1. Liczba porządkowa 2. Podstawa wyceny 3. Nr spec. Techn. 4. Opis 5.

Jedn. miary 6. Ilość 7. Cena 8. Wartość. Kolumna 2. Podstawa wyceny winna

wskazywać odpowiednie pozycje KNR.

Oferta konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., która została wybrana jako

najkorzystniejsza:

1) nie zawiera kolumny 2 kosztorysu ofertowego w ogóle, co odwołujący uznał za

bardzo istotne uchybienie albowiem bez wskazania konkretnego numeru KNR nie wiadomo

4

jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym samym nie wiadomo jakie

czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych robót. Nie wiadomo zatem

również co składa się na podaną przez tego oferenta cenę, która jest podstawą wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku tego przedmiotowa oferta jest nieporównywalna z

pozostałymi ofertami,

2) niezależnie od powyższego w kosztorysie ofertowym dotyczącym sygnalizacji

ulicznej - pozycja 55 - oferent wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet, zatem wartość

podana jest zaniżona, bowiem powinno być w takim razie 7 500 zł (komplet to dwie szt.) a

nie 3750 zł.

Odwołujący wskazywał też na inne błędy omawianej oferty, a to:

a) błąd w oznaczeniu specyfikacji w kosztorysie torowym - poz.172 d.4.8. - jest:

„D-03.02" a powinno być „D-03.02.01a"

b) błąd w specyfikacji w kosztorysie odwodnienia drogi - poz.78 d.2 - przedmiar

nie podaje specyfikacji MPK wpisano natomiast: „SST pkt Nr 5.4.1".

Również i te błędy świadczą o wyborze oferty nie odpowiadającej wymaganiom

SIWZ, i jako takie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego art. 89 Pzp.

Wybór jako najkorzystniejszej - oferty zawierającej kosztorys bez podania podstawy

wyceny w oparciu o KNR stanowi również o nierównym traktowaniu wykonawców i narusza

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - jak zaznaczał odwołujący.

3) Dalej odwołujący argumentował, że oferta „Podwykonawcy” jest niezgodna z SIWZ

również z uwagi na to, iż załączone przez konsorcjum odpisy z KRS podmiotów

wchodzących w jego skład nie zostały podbite „za zgodność z oryginałem" przez te podmioty

czego wyraźnie wymaga SIWZ - pkt.7.3.2. w zw. z pkt. 7.4.lit.a specyfikacji. Fakt ten

odwołujący również poczytał za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy, którą uznano

za najkorzystniejszą, nie odpowiada treści SIWZ uzupełnionej wskazanymi wyżej

odpowiedziami zamawiającego. „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest

sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna

przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i

sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż

żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,

odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia

obydwu aspektów.” [PZP Komentarz J. Pieróg teza 4 do art.89 Pzp za system LEGALIS].

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazywał, że ofertę konsorcjum, którą

zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą należało odrzucić jako niezgodną z SIWZ po

myśli art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp.

5

Jako dowody swoich twierdzeń - odwołujący przywołał:

1) SIWZ z 17.05.2012 r.,

2) wyjaśnienia zamawiającego z 29.06.2012 r.,

3) wyjaśnienia zamawiającego z 17.07.2012 r.,

4) przedmiar w wersji nieedytowalnej (umieszczony na stronach internetowych

http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qs7categoryid=&y zamawiającego:

ear=2012-06),

5) ofertę nr 5.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 września 2012 r. pismem z dnia 27 września

2012 r. z kopią przesłaną stronom, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wybrany – konsorcjum: Kral Sp. z o.o.,

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-

Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o., wnosząc o oddalenie

odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Przystępujący wskazywał, że odwołanie jest bezzasadne, gdyż zamawiający dokonał

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu działając w

sposób całkowicie zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przygotowaną

przez siebie dokumentacją przetargową.

Przystępujący nie zgodził się z zarzutami, że jego oferta powinna zostać odrzucona

przez zamawiającego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, gdyż kosztorys sporządzony przez przystępującego nie zawierał wyceny w

oparciu o KNR. Zdaniem przystępującego argument ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r. (KIO sygn. akt

1125/11) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany

przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interes zamawiającego. Sporządzona przez

przystępującego oferta była natomiast zgodna z treścią SIWZ – jak zapewniał. Zgodnie z

orzecznictwem za niezgodność z treścią SIWZ nie może być uznane prezentowanie treści w

ofercie w sposób inny niż oczekiwany przez zamawiającego. W ocenie przystępującego,

odwołujący zarzuca kwestionowanej ofercie jedynie uchybienia formalne. Uchybienia

formalne nie są jednoznaczne z niezgodnością co do treści SIWZ i nie są podstawą

odrzucenia oferty. Przystępujący przekonywał, że spełnił wszystkie wymogi ustalone przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na bieżąco śledził etapy

postępowania oraz znał wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego na zapytania

wykonawców. Przystępujący miał wiedzę na temat wszelkich zmian dokonywanych przez

6

zamawiającego w SIWZ w związku z czym oferta została dostosowana do tych zmian.

Zacytowany przez odwołującego komentarz na stronie 5 odwołania nie odnosi się do

złożonej przez przystępującego oferty, gdyż zakres przedmiotu zamówienia i sposób

realizacji wynika jasno ze złożonej oferty, a „uchybienie" (cytat za odwołującym) nie zmienia

treści oferty i sposobu realizacji przyjętego przez zamawiającego (Formularz nr.1, m.in. pkt

1,2 i 3 oferty oraz pozostałe, a także w całości Formularz nr 2).

Odnosząc się natomiast do zarzucanych braków w ofercie takich jak: brak podbicia

odpisów z KRS za zgodność z oryginałem oraz błąd w specyfikacji w kosztorysie torowym

czy odwodnienia drogi polegający na wskazaniu niewłaściwej pozycji, potraktował

przystępujący jako nie stanowiący podstawy do odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Omyłki tego rodzaju są możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaznaczył,

że od dnia 28.06.2012 r. Ministerstwo Sprawiedliwości uruchomiło system teleinformatyczny

umożliwiający bezpłatny dostęp do aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do

Krajowego Rejestru Sądowego z możliwością samodzielnego wydruku komputerowego-

odpowiadającego stanowi aktualnemu. Dokumentem tym zastąpić można płatny aktualny

odpis z KRS. Za niezasadny poczytał również zarzut odwołującego dotyczący pozycji nr 55 w

kosztorysie sporządzonym przez przystępującego. Tu również wskazał, że jest to

niedopatrzenie, błąd niezamierzony, który nie ma wpływu na ważność złożonej oferty. W

swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że okolicznością relatywnie

często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu złożenia kosztorysu - jest

pominięcie pewnych pozycji lub kwot w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Pominięcia te

następują częstokroć z powodu przeoczenia. Takie sytuacje mają charakter omyłki, które nie

stanowią przyczyny odrzucenia oferty (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 333/11,

KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09). Wskazuje się

ponadto, że niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy

czy ilości jednostek w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli

wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Analogiczną decyzję podjął Sąd Okręgowy w

Gliwicach, który w wyroku z dnia 23.02.2007 r. sygn. akt:. X Ga 23/07 orzekł, iż odstępstwo w

zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w

efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy

oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza, iż wskazana rozbieżność powoduje

nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie

wpływała na możliwość porównania ofert. Sąd zamieścił w wyroku stwierdzenie, że

„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w

sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy

należy brać pod uwagę cel ustawy, wyznaczony m.in. treścią cytowanego przepisu". Sąd

wskazał na zastosowanie w takim przypadku normy art. 5 K.c., iż niedopuszczalne jest

7

nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego.

Przystępujący stwierdził, że różnice między dyspozycją SIWZ a jego ofertą, na które

wskazuje odwołujący, nie mają wpływu na ocenę oferty, a potwierdzają jedynie, że odwołanie

ma charakter klasycznego działania zmierzającego do wymuszenia na zamawiającym

wyboru dużo droższej oferty odwołującego (ponad 3,2 mln PLN) i zaprzeczają celom

przyświecającym ustawie Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym wnosił o

oddalenie odwołania w całości.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane

„KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., do udziału w postępowaniu

odwoławczym, po stronie zamawiającego. Interes wykonawcy w popieraniu stanowiska

zamawiającego jest niewątpliwy skoro dotyczy utrzymania w mocy czynności wyboru

złożonej oferty.

Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi z dnia 4 października 2012 r.

złożonej na rozprawie zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia

któregokolwiek z zarzutów. Stwierdził, że wykonawca wybrany, zważając na treść oferty,

zaoferował przedmiot zamówienia spełniający wymagania SIWZ. W odniesieniu do

argumentów odwołującego - wskazywał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w pkt 16.6 zawarto następujący zapis: „Wykonawca tworząc kosztorys ofertowy winien

oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach robót określając cenę

jednostkową netto i wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie kosztorysu ofertowego

winno zawierać sumę wartości netto wszystkich jego pozycji." Następnie zamieszczono w

SIWZ wzór kosztorysu ofertowego, zgodnie z którym miał on posiadać 6 kolumn o

następujących tytułach: nr, nazwa, jednostka miary, ilość, cena jednostkowa netto, wartość

netto (kol. 4X5). We wzorze tym nie ma wymogu zamieszczania pozycji KNR.

Następnie w odpowiedziach na pytanie wykonawcy (zestaw V): czy kosztorysy

ofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST czy też wystarczy wersja bez kolumn z nr SST?

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Kosztorysy ofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST tak

jak w wersji PDF nowych przedmiarów - wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów

jest wersją obowiązującą.”

8

Z powyższego wynika, iż zamawiający uznał, iż tylko nr SST są dla niego istotne.

Wprawdzie w wersji nieedytowalnej nowych przedmiarów znajdują się pozycje KNR, ale

ich niezamieszczenie w kosztorysie ofertowym jest tylko uchybieniem formalnym, bez

znaczenia dla zamawiającego o czym świadczy odpowiedź na przytoczone pytanie

wykonawcy. Nie zgodził się ze zdaniem odwołującego, że „bez wskazania konkretnego

numeru KNR nie wiadomo jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym

samym nie wiadomo jakie czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych

robót"

Po pierwsze, zamawiający zauważył, iż wykonawca w każdej pozycji kosztorysu

ofertowego podawał odpowiedni numer SST, która w wystarczająco określa zakres robót

objęty daną pozycją kosztorysu ofertowego.

Po drugie, przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i w żaden sposób nie

wyznacza zakresu robót, jaki jest obowiązany wykonać wykonawca. Zakres ten zawsze jest

określony dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej (art. 649 K.c.). Tak też

przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 roku (Sygn. akt KIO

689/11), która w uzasadnieniu stwierdziła: „Powyższe wynika także z istoty przedmiaru

robot, który sam w sobie nie definiuje szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy

jak najwierniejszemu, w miarę możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę

budowlaną nakładów, robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz

projektach wykonawczych. (...) Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować

skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji,

wobec czego przedmiarowi robot można przypisać wyłącznie charakter dokumentu

pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji

zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.” Z tych

powodów nie jest słuszny argument odwołującego, iż braki w kosztorysie ofertowym - jeżeli

brak numeru KNR w ogóle można uznać za brak - świadczą, iż wykonawca nie wykona

całego zakresu robót z danej pozycji. Kosztorys ofertowy to dokument o znaczeniu

finansowym, służy do kalkulacji kosztów realizacji zadania, a nie wskazywaniu jakie prace w

ramach zamówienia i w ramach danej pozycji ma zamiar wykonać wykonawca.

Po trzecie, wykonawca złożył oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, iż

poznał i w pełni bez żadnych zastrzeżeń akceptuje treść SIWZ (wraz z załącznikami, w tym

dokumentacją projektową), a także, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z

warunkami zapisanymi w SIWZ, obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami sztuki

budowlanej. Zamawiający stwierdził, iż nie ma podstawy przyjąć, iż oświadczenie powyższe

9

nie zostało złożone w sposób świadomy.

Po czwarte, podnosił że w myśl art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie może być

uwzględnione tylko w przypadku, gdy doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W

niniejszej sprawie nawet przyjmując, zdaniem zamawiającego – błędne stanowisko

odwołującego, iż jest to błąd w treści oferty, to należy stwierdzić, iż ma on charakter mało

istotnej omyłki, która mogłyby podlegać sanowaniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, po uprzednim ich wyjaśnieniu na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 zd.1 ustawy

Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób niepoprawienie tej omyłki miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Stanowisko takie zamawiający

uznał za zgodne orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu wyroku z

dnia 11 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 186/11) stwierdziła, iż „nieścisłości co do nomenklatury i

oznaczeń w KNR-ach nie mają wpływu na ocenę oferty, a tym bardziej na zakres

zaoferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia”.

Zamawiający nie podzielił również poglądu odwołującego, iż należało odrzucić

wybraną ofertę, gdyż odpisy z KRS złożone przez wybranego wykonawcę nie zostały

potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zdaniem zamawiającego jest to błędny wniosek. W

myśl znowelizowanej ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym

(tj. Dz. U. Z 2007 roku, Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.). „Pobrane samodzielnie wydruki

komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc

zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w

ust 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze”

(art. 4a tejże ustawy). Z powyższego wynika, iż odpis wygenerowany elektronicznie zawiera

wszystkie cechy właściwe dokumentowi urzędowemu. Taki też odpis złożył w niniejszej

sprawie wybrany wykonawca.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, iż wybrana oferta zawiera błędy w kosztorysie

ofertowym: w części dotyczącej sygnalizacji świetlnej. Odwołujący wskazuje, iż oferent w

pozycji 55 wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet. Zdaniem zamawiającego było

bezsporne to, iż wykonawca sporządzający kosztorys ofertowy - poprzez komplet rozumiał

dwie sztuki. Świadczy o tym adnotacja w części opisowej kosztorysu (komplet to 2 sztuki), a

także znaczenia słowa komplet. Słowo „komplet" jest definiowane w słowniku języka

polskiego jako „zbiór, zespół przedmiotów stanowiących pewną całość; np. komplet bielizny

pościelowej, komplet mebli" (Słownik Języka Polskiego pod redakcją Mieczysława

10

Szymczaka PWN Warszawa 1978). Z powyższego wynika, iż słowo komplet może

obejmować dwie sztuki konkretnej rzeczy i tak też je rozumiał zamawiający.

W odniesieniu do kosztorysu torowego przystępującego, odwołujący podnosi, iż w

poz. 172 d.4.8. jest oznaczenie SST D-03.02, a powinno być D-03.02.01a. Zamawiający

wyjaśniał, iż pozycja D-03.02 obejmuje szerszy zakres niż pozycja D-03.02.01a, a ponadto

nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).

W kosztorysie dotyczącym odwodnienia drogi - ostatni argument odwołującego uznał

za niezrozumiały dla zamawiającego - z niewiadomych powodów odwołujący powołuje się na

specyfikację MPK.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty

przystępującego. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w

pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192

ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiot zamówienia obejmuje: „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.

Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,

Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od

Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina."

Punkt 11.3. SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty. Wykonawca przedstawia ofertę

zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ. Wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej

SIWZ winny być wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i

wierszy.

Punkt 12. SIWZ Zawartość oferty. Oferta musi zawierać m.in.:

12.1. Formularz oferty – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;

12.2. Formularz cenowy – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;

12.3. Kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów według wzoru

przedstawionego w punkcie 16.6. SIWZ.

Punkt 16. SIWZ. Cenę oferty stanowi suma cen brutto wskazanych w formularzu cenowym nr

2 za wykonanie przedmiotu zamówienia (...). Cena brutto zamówienia winna być wyliczona

na formularzu cenowym nr 2 z podziałem na branże. Wyceny każdej z branż należy dokonać

w oparciu o przedmiary robót przekazane przez zamawiającego. Wykonawca tworząc

11

kosztorys ofertowy winien oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach

robót, określając cenę jednostkową netto oraz wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie

kosztorysu ofertowego winno zawierać sumę wartości netto zgodnie z przedstawionym

wzorem obejmującym kolumny: nr, nazwa, jednostka miary, cena jednostkowa, wartość

netto.

Pkt 16.7. Przedmiary robót należy odczytywać łącznie z innymi dokumentami kontraktowymi.

Przyjmuje się, iż wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem robót jakie

mają być wykonane oraz sposobem ich wykonania (...).

Pkt. 16.8. Ilości podane w każdej pozycji przedmiaru stanowią szacunkową ilość każdej z

robót, które będą wykonywane na podstawie umowy i są podawane jako podstawa do

obliczenia ceny oferty.

Pkt. 16.9. Wykonawca obliczając cenę musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych

wszystkie pozycje przedmiarowe, opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może

samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót. Wszystkie błędy ujawnione w

STWiORB oraz w przedmiarach robót – wykonawca winien zgłosić zamawiającemu przed

terminem określonym w pkt 14 Instrukcji dla wykonawców. Brak wypełnienia i określenia

wartości w każdej pozycji oraz dokonanie zmian w przedmiarach robót spowoduje

odrzucenie oferty, z wyjątkiem omyłek, o których mowa w rozdziale 19.3.

16.10. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku

realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.

Punkt 19.3. SIWZ przewiduje poprawę w treści ofert na zasadach art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Kryterium oceny ofert stanowiła:

- cena - waga 70%,

- termin wykonania - skrócenie terminu realizacji - 30%.

Formularz oferty nr 1, obejmował ogólnie - zadeklarowanie czasu realizacji zamówienia oraz

podanie ceny ofertowej brutto za przedmiot zamówienia zgodnie z wzorem umowy i

postanowieniami SIWZ.

Formularz oferty - cenowy nr 2, obejmował rozbicie ceny brutto w podziale na branże. W

formularzu tym wykonawca składał oświadczenie, że powyższe koszty obliczono na

podstawie przedmiarów robót przekazanych przez zamawiającego zgodnie z załączonym

kosztorysem ofertowym utworzonym przez wykonawcę, który stanowi integralną część

niniejszego formularza cenowego.

W § 11 ust. 1 wzoru umowy podano, że strony ustalają, iż za wykonanie przedmiotu umowy

zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych

wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych i

odebranych robót. Ust. 2. Szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu

zamówienia, zgodnie ze złożoną ofertą wynosi (...) zł. Za roboty niewykonane, choć objęte

12

kosztorysem ofertowym wynagrodzenie nie przysługuje. W przypadku, gdyby wynagrodzenie

wykonawcy miało przekroczyć kwoty określone w ust. 2, strony mogą dokonać zmiany tej

kwoty w drodze aneksu do umowy.

Strony zgodnie przyznały, iż ustalone wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter

kosztorysowy.

Zamawiający potwierdził, że przedmiar załączony jako dowód przez odwołującego do

odwołania - jest aktualny, obowiązujący i obejmuje zmiany, które zamawiający wprowadził

do tego przedmiaru wyjaśnieniami do SIWZ, stanowi wydruk dostępny na stronie

internetowej zamawiającego – o nazwie „przedmiar w wersji nieedytowalnej – wersja

ostateczna”.

W odpowiedziach na zapytania do SIWZ z 29.06.2012 r.

Zestaw IX pytanie 4 – zamawiający zmienił przedmiar na sterowanie i ogrzewanie zwrotnic.

Zestaw XI pytanie 1 – zamawiający zmienił przedmiar dotyczący robót torowych.

Na str. 33 wyjaśnień do SIWZ z 29.06.2012 r. zamawiający podał „Wykonawca ubiegający

się o zamówienie zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie treści udzielonych

odpowiedzi i wprowadzonych zmian, złożenia oferty na zmienionych formularzach nr 1 i 2,

obliczenia ceny oferty zgodnie ze zmienionymi przedmiarami.”

Odwołujący przyznał, że odstępstw od sposobu wypełnienia formularza nr 1 i 2 w ofercie

przystępującego nie stwierdził.

W odpowiedzi z dnia 17.07.2012 r. na pytanie 1 zestawu V, zamawiający podał, że

„Kosztorysy ofertowe składane do oferty mają posiadać nr SST tak jak w wersji PDF nowych

przedmiarów – wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą.

Wersja edytowalna przekazanych przedmiarów została zamieszczona na stronie

internetowej w celu pomocniczym, ułatwienia wyceny wykonawcom.”

Zamawiający przyznał, że w udostępnionych wykonawcom przedmiarach obowiązujących

umieścił kolumnę „podstawa wyceny”, w której podał oznaczone nr KNR. Dla określonych

branż podał również nr szczegółowej specyfikacji technicznej. Podtrzymał swoje wyjaśnienia

w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r., że wykonawca zobowiązany był sporządzić kosztorys

ofertowy z podaniem obydwu podstaw wyceny. W piśmie tym zamawiający stwierdził wprost,

że ma być podana podstawa SST i zaznaczył, że wersja nieedytowalna przekazanych

przedmiarów jest wersją obowiązującą, a więc obejmowała wskazanie jako podstawy wyceny

również KNR.

Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-

03.02.01a. Wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02. - odstępstwo dotyczy nie

podania całego oznaczenia nr SST.

13

Przedmiar – branża – sygnalizacja uliczna – pozycja 55 D.2.3. przewiduje montaż konsol

sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary kpl – razem

25 kompletów. Wykonawca wybrany podał: pozycja 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol

sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – (szt) razem 25. Cena

jednostkowa 150,00; wartość – 3750,00 zł.

Przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewiduje wywóz ziemi

samochodami samowyładowczymi. Jako podstawa wyceny został podany KNR –W 4-

01.0109-08, ilość 910,230m3. Wykonawca wybrany podał postawę wyceny SST pkt nr 5.4.1.

ilość m3 - 910,230. Zarzut dotyczył nie podania specyfikacji MPK. Odwołujący oświadczył, iż

wycofuje ten zarzut.

Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz formularz cenowy zgodnie z podanymi

wzorami załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ.

Okolicznością bezsporną stanowiło, że przedstawione odpisy z KRS jako dokumenty

rejestrowe podmiotów wchodzących w skład konsorcjum przystępującego zostały

poświadczone za zgodność przez lidera konsorcjum, nie zostały zaś potwierdzone za

zgodność przez samych uczestników konsorcjum. W SIWZ pkt 7.3.2, żądany był aktualny

odpis właściwego rejestru, a zgodnie z pkt 7.4 litera a wymagane dokumenty winny być

złożone przez każdego wykonawcę. Pełnomocnictwo zawarte w dokumentach oferty

przystępującego dla lidera konsorcjum - upoważnia do podpisania oferty i wszystkich

załączników towarzyszących i złożenia ich zamawiającemu.

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosiła – 36 585 206,11 zł bez zamówień

uzupełniających. Wartość kosztorysowa inwestycji wynosi – 45 460 809,31 zł. brutto. Jest to

kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyli:

I. Konsorcjum:

1. Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum),

2. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o.

3. Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.

4. „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.

- oferta otrzymała - 70.00 pkt w zakresie kryterium „cena oferty - 70%" i 30 pkt w kryterium

„skrócenia terminu realizacji - 30 %", co łącznie dało 100 pkt.

II. Konsorcjum:

1. Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR - KRAK" Sp. z o.o. (lider

konsorcjum),

2. Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A.

14

- oferta otrzymała łącznie: 94,65 pkt ( 64,65 pkt + 30 pkt);

III. Konsorcjum:

1. TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. - lider konsorcjum,

2. Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o.o.

3. Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul

Oferta otrzymała łącznie: 91,78 pkt (61,78 pkt+ 30 pkt);

IV. Aldesa Construcciones S. A.,

oferta otrzymała łącznie 87,99 pkt (58,49 pkt+ 29,50 pkt);

V. TORPOL S.A.

oferta otrzymała łącznie 62,08 pkt (47,08pkt + 15,00 pkt);

VI. Konsorcjum:

1. NDI S.A. - lider konsorcjum,

2. Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima,

oferta otrzymała łącznie: 86,17 pkt ( 56,17 pkt + 30 pkt);

VII. Strabag Sp. z o.o.

Oferta otrzymała łącznie: 57,33 pkt ( 57,33 pkt + 00,00 pkt).

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący mógł zarzucać, iż zaskarżona czynność zamawiającego narusza jego

interes w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu -

drugą według ustalonej klasyfikacji i w wypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz

wyeliminowania oferty przystępującego, zachodziłaby możliwość wyboru tej oferty do

realizacji zamówienia. Odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania

przetargowego posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony

prawnej, skoro wykazywał, iż zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zaniechał czynności

odrzucenia oferty przystępującego, uniemożliwiając tym wybór złożonej oferty - uprawiający

do zawarcia umowy o realizację zamówienia - narażając odwołującego na poniesienie

związanej z tym szkody.

Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia należało zważyć, że w sytuacji gdy oferta

jest składana przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w trybie art.

23 ustawy Pzp, uczestnicy konsorcjum winni w dokumentacji oferty - w zależności od swego

statusu, przedstawić stosowne dokumenty rejestrowe, co wynikało również z postanowień

SIWZ – pkt 7.3.2. Okolicznością bezsporną pozostawało, że przystępujący konsorcjum Kral

Sp. z o. o. - lider konsorcjum złożył odpisy z KRS dla parterów konsorcjum: Miejskiego

15

Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Drogowo-

Budowlanego „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., poświadczone za

zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum przystępującego, zgodnie z umocowaniem

dla lidera przedstawionym w dokumentach oferty.

W ocenie Izby, interpretacja odwołującego odnośnych postanowień SIWZ, że każdy z

uczestników konsorcjum powinien poświadczyć za zgodność z oryginałem przedkładany

odpis własnego aktu rejestrowego - jest nieprawidłowa, gdyż z mocy art. 23 ust. 3 Pzp

przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie. Izba uznała zatem, że dokumenty rejestrowe uczestników

konsorcjum przystępującego – zostały przedstawione w prawidłowej formie, poświadczone

przez lidera konsorcjum umocowanego do tej czynności udzielonym jemu pełnomocnictwem

– zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Na tle wyżej przytoczonych wymagań zamawiającego przedstawionych w SIWZ i

badanej oferty konsorcjum: Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum), Miejskie Przedsiębiorstwo

Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,

„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. przypomnienia wymagała definicja treści oferty. Za treść

oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego

oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie

takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, ma postać oświadczenia

złożonego w formie pisemnej, gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności

wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść

oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki

zamówienia – essentialia negotii przyszłej umowy w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. określa

zamawiający w dokumentacji postępowania.

Treść oferty, na gruncie przedmiotowego postępowania, wyznaczają zatem formularz

ofertowy – ogólny według wzoru załącznika nr 1 oraz formularz ofertowy nr 2 – formularz

cenowy do oferty. Ponadto, do treści oferty przynależy kosztorys ofertowy wykonawcy, gdyż

wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu

art. 629 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, zatem zarówno ceny jednostkowe – według

których zostaną rozliczone faktycznie wykonane roboty budowlane, jak i cena całkowita

oferty statuują jej istotne postanowienia. Cena kosztorysowa oferty, winna być natomiast

obliczona w oparciu ujednolicony zakres rzeczowy robót (w tym nakłady określone

przywołanymi w przedmiarze podstawami wyceny – KNR, SST).

Za istotną treść oferty, zgodnie z utrwalonym znaczeniem tego terminu, uznaje się za

konieczne do spełnienia z punktu widzenia istotnych postanowień SIWZ - wymagania

zamawiającego, których brak skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

16

ustawy Pzp - bez możliwości jej konwalidacji, za wyjątkiem prostowania omyłek, o których

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Inne omyłki w ofercie - pisarskie, rachunkowe -

podlegają poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Samo złożenie podpisu wykonawcy pod formularzem ogólnym i cenowym oferty nie

jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z istotnymi

postanowieniami SIWZ – tak jak zadeklarował to przystępujący, i tym samym objął realizację

zobowiązania treścią swojej oferty, skoro zachodzi niezgodność ze szczegółowymi

postanowieniami kosztorysu ofertowego. Wykonawca zobowiązał się wykonać roboty

budowlane zgodnie z przekazaną mu dokumentacją. Stosownie do przepisów § 4 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, ze

zm.) dokumentacja projektowa obejmuje także przedmiar robót, który według § 6 tegoż

rozporządzenia zawierać powinien zestawienie przewidywanych do wykonania robót

podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem

lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych.

Z przytoczonych w materiale dowodowym sprawy postanowień specyfikacji istotnych

wymagań zamawiającego wynika, iż zamawiający żądał sporządzenia kosztorysu

ofertowego w sposób w pełni zgodny z przekazanym przedmiarem w wersji nieedytowalnej –

zawierającej podstawy wyceny w oparciu o podane numery KNR, jak i SST, co gwarantowało

porównywalność ofert, zarówno w aspekcie rzeczowym jak i cenowym.

Zamawiający wypełnił obowiązek określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest

dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem wszystkich

wymagań co koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych dokumentów, a

opis ten nie był przedmiotem zastrzeżeń ze strony wykonawców i na etapie oceny ofert nie

podlegał weryfikacji.

Postępowanie dowodowe wykazało, że oferta - w tym kosztorys ofertowy

przystępującego, nie była w całości zgodna z wytycznymi SIWZ. Należało zatem ustalić na

ile były to omyłki podlegające sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, w zakresie w jakim kosztorys ofertowy wykonawcy powinien powtarzać

(powielać) zapisy przedmiaru, i nie stanowi oświadczenia własnego wykonawcy,

statuującego treść oferty (np. określenia cen jednostkowych) wybrana oferta konsorcjum Kral

Sp. z o. o. kwalifikuje się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp.

17

Przedmiotem zarzutów, nie były objęte odstępstwa zakresu realizacji zamówienia, czy

użytych materiałów, wskutek pominięcia niektórych pozycji przedmiaru, czy też ich zmiany w

kosztorysie ofertowym przystępującego.

W odniesieniu do pozycji 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol sygnalizatorów

ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary szt. – razem 25, cena

jednostkowa 150,00; wartość – 3 750,00 zł, ilość kompletów została podana prawidłowo.

Należy jedynie oznaczenie jednostek miary „sztuk” zmienić na prawidłowe „kpl” – tak jak w

przedmiarze, pozostawiając cenę jednostkową – jako cenę kompletu konsol sygnalizatorów

ulicznych oraz ich wartość w danej pozycji.

Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-

03.02.01a. Skoro wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02., należy przyjąć że

omyłka dotyczy niepodania całego oznaczenia odnośnej SST, precyzującej opis danej

pozycji robót. Omyłka taka podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,

jako przypadkowe opuszczenie części oznaczania podstawy wyceny w danej pozycji

kosztorysu.

Zarzut, że przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewidująca

wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi, gdzie jako podstawa wyceny został podany

KNR –W 4 -01. 0109-08, ilość 910,230 m3, a wykonawca wybrany – nie podał specyfikacji

MPK - nie został przez odwołującego podtrzymany.

W odniesieniu do zarzutu pominięcia w kosztorysie ofertowym przystępującego

wskazania odnośnych numerów KNR, Izba wyraża pogląd, że brak ten kwalifikuje się do

poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucał, że

przystępujący pominął którekolwiek pozycje przedmiaru, czy nawet zmienił ich kolejność.

Postawa wyceny w postaci kolumny pominiętych numerów KNR zidentyfikowana może być

podwójnie – poprzez liczbę porządkową pozycji i odpowiadający numer SST. Oznacza to,

że zamawiający dokonując sprostowania tej omyłki polegającej na opuszczeniu kolumny

podstawa wyceny – KNR – w kosztorysach branżowych, gdzie podstawa ta występuje –

powinien zawiadomić wykonawcę o dokonaniu poprawy w taki sposób, tj. poprzez

oświadczenie, że przyjmuje oznaczenia KNR w kosztorysie ofertowym przystępującego

zgodne z przedmiarem - nawet bez rzeczywistego wpisywania w ofercie przystępującego

pominiętych numerów KNR, co byłoby nadmiernym i zbędnym utrudnieniem, biorąc pod

uwagę obszerność kosztorysu.

Wykonawca, w którego ofercie zamawiający dokonuje poprawy w oznaczony sposób,

może na to nie wyrazić swej zgody, wówczas oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

18

Niezależnie od tego, czy omyłki i inne niezgodności w ofercie wykonawcy mają

charakter formalny, czy też merytoryczny – w stopniu kwalifikującym się do poprawy,

zamawiający nie może dokonać wyboru takiej oferty do realizacji zamówienia – bez

wyczerpania obligatoryjnej procedury poprawy oferty.

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy związani są ustalonymi w SIWZ warunkami

sprzędzenia oferty i określenia jej treści, a zamawiający na etapie oceny ofert nie może od

tych warunków czynić żadnych odstępstw bez względu na to czy mają one charakter

merytoryczny, czy też formalny. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi natomiast, że

zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W ocenie izby, dokonanie nakazanych zmian nie spowoduje niedopuszczalnej

zmiany treści oferty względem treści SIWZ.

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, miało istotny wpływ na wynik

postępowania, skoro zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Kral Sp. z o.o. (lider)

mimo, że bez dokonania jej poprawy treść wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.

Wybór oferty konsorcjum przystępującego w jej obecnym kształcie, bez uprzedniego

wyczerpania dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy,

tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,

której treść wskazuje na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

2) w konsekwencji wybór taki uchybia przepisom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia - w związku

naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają na uwzględnienie odwołania,

jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Wynik postępowania nie jest na moment orzekania w tej sprawie ustalony,

gdyż wiąże się z uprzednim dokonaniem poprawy oferty przystępującego.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1, ust, 2 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego

wpisu stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

19

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

.

Przewodniczący:

……………………

20