KIO 2018/12

Sygn. akt: KIO 2018/12

WYROK

z dnia 9 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2012 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie Kolejowe

S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.

w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC

CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.

z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum

Realizacji Inwestycji w Warszawie, i:

2.1. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A.

1

w Poznaniu, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych

- DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Polskich Linii Kolejowych S.A. Centrum Realizacji

Inwestycji w Warszawie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,

Usług INTERCOR spółki z Przedsiębiorstwa Technicznych ograniczoną

odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM

w Poznaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 23.600 zł

00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2018/12

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Przebudowę układów torowych wraz z infrastrukturą

towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Czempiń-Poznań w ramach projektu POIiŚ 7.1-

5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław-Poznań, etap III, odcinek

Czempiń-Poznań" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych

przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 1 października 2011 r. pod nr 2011/S 189-308451.

Odwołujący w dniu 11 września 2012 r. otrzymał informację o wyniku postępowania,

zaś w dniu 21 września 2012 r. wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A.

(Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZV1 S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz

DECOMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;

alternatywnie

1a) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o

których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (zobowiązanie podmiotu trzeciego), pomimo,

iż zostały one złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę;

2) art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum

FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem składek na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne;

3) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC,

pomimo, iż konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego; 4) art. 7 ust. 1 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

3

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty

konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania

i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZVI S.A.

(Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz DECOMA Sp. z o.o. (Polska) z siedzibą w Warszawie

oraz dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:

- wybór oferty konsorcjum FCC został dokonany powtórzoną, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia

22 sierpnia 2012 r. (KIO 1718/12) czynnością zamawiającego. Na etapie pierwszego wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2012 r. odwołujący nie miał interesu we wniesieniu

odwołania, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast

właściwym etapem dla podniesienia zarzutów w stosunku do oferty konsorcjum FCC jest

dopiero powtórzona przez zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej, w związku z którą odwołujący odniósł szkodę, o której mowa w art. 179

ust. 1 ustawy, gdyż jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta konsorcjum FCC.

Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku

718/2012 gdzie stwierdzono, iż: „Składanie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i

wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne, także uwzględniając

powoływaną przez odwołującego zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. W

przypadku dokonania ponownej oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie

odwołującemu prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony

zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj. od przesłania przez zamawiającego informacji o nowej

czynności/zaniechaniu zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być

uznane za spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp."

Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz

na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego odniósł szkodę w postaci braku możliwości

uzyskania zamówienia i zawarcia umowy o zamówienie publiczne;

- zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w 8.2.3 SIWZ dotyczącymi

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia uszczegółowionymi w pkt. 8.3.2.a SIWZ wykonawcy winni byli

wykazać dostępność m.in. wózka motorowego z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz

dźwigu kolejowego. Konsorcjum FCC na stronach 1911 i 1912 zamieściło wykaz narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót w celu

4

realizacji zamówienia. W tabeli „Sprzęt i urządzenia wykonawcy” konsorcjum FCC w pozycji

6 i 14 wskazało, iż będzie dysponowało (w odróżnieniu od pozycji wykazu określonych jako

„dysponuje”) wózkiem motorowym z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz dźwigiem

kolejowym. Następnie na stronach 1913 i 1915 oferty konsorcjum FCC przedłożyło kopie

oświadczeń firm FCC Servicios Industriales y Energéticos,

S.A, i Convensa S.A. Oba ww. oświadczenia o udostępnieniu potencjału zostały złożone w

kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tj. w formie niezgodnej z

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym, zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania

wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów na okres realizacji zamówienia winno zostać

złożone w formie pisemnej tj. w oryginale. Powyższe stanowisko ugruntowane jest w licznym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz potwierdzone w opinii Prezesa UZP „Z treści

przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że ustawodawca

zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania

zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu

trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia

dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem." W związku z powyższym konsorcjum

FCC nie wykazało dysponowania wymaganym przez zamawiającego w 8.3.2.b SIWZ

potencjałem technicznym i jako wykonawca nie spełniający warunków udziału w

postępowaniu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, a jego oferta

odrzuceniu.

Alternatywnie zamawiający winien wezwać konsorcjum FCC do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

technicznego, bowiem z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że

spełnił on te warunki;

- na stronie 305 oferty konsorcjum FCC znalazło się zaświadczenie o stanie rozliczeń ze

składek, gdzie wskazano: „FCC CONSTRUCCION, S.A. (...) NIE ma żadnych zaległości do

spłacenia za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych. Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z

odroczeniem kwot 62 28 12 00054766.” W dniu 1 czerwca 2012 r. Zamawiający zwrócił się

do konsorcjum FCC z prośbą o wyjaśnienie powyższego zapisu. W odpowiedzi, konsorcjum

FCC przedłożyło zaświadczenie Wicedyrektora Prowincji ds. Procedur Specjalnych w

Dyrekcji Prowincjonalnej Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego w Madrycie z dnia 30

marca 2012 r., gdzie wskazano, iż firma FCC CONSTRUCCION, S.A. „wywiązuje się z

obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco reguluje składki, w związku

z wejściem w życie decyzji z 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności”. Zamawiający

5

dokonując ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej błędnie uznał, iż w

zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, brak jest wobec konsorcjum FCC podstaw do

wykluczenia. Z zaświadczenia z dnia 30 marca 2012 roku wynika bowiem jedynie fakt, iż

decyzja z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności weszła w życie. Z zaświadczenia nie

wynika jednak, iż decyzja ta była w mocy w terminie składania ofert tj. 17 lutego 2012 r.

Zaświadczenie potwierdziło więc bezspornie, iż na dzień 30 marca firma FCC

CONSTUCCION, S.A. nie posiadała zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie

społeczne, jednakże przyjmowanie, iż zaległości takie nie istniały na dzień składania ofert

jest interpretacją niegodną z treścią dokumentu i stanowi naruszenie zasad uczciwej

konkurencji. W związku z powyższym należy wskazać, iż konsorcjum FCC nie wykazało

braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z opłacaniem składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy.

Konsorcjum FCC nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania potencjałem technicznym, co skutkuje koniecznością wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy oraz podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ponieważ nie przedłożyło dokumentu

potwierdzającego, że spółka FCC CONSTRUCTION, S.A. (lider konsorcjum) nie zalega z

opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Dlatego też oferta konsorcjum

FCC jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania powinna zostać

odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy.

- zamawiający poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty naruszył

zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust.

1 ustawy. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie

konkurencyjności postępowania.

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A.

w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie po stronie zamawiającego, wykazując interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.

6

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Oddalono wniosek przystępującego - wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.

w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie o odrzucenie odwołania

jako złożonego po terminie. Podkreślenia wymaga, że wybór jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez przystępującego nastąpił po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku

uwzględniającego odwołanie tych wykonawców. Wcześniej wybrana została oferta złożona

przez odwołującego. Odwołujący nie miał zatem interesu w oraz nie mógł ponieść szkody

w wyniku podnoszenia zarzutów skierowanych wobec mniej korzystnej oferty. Ponowiony

wybór najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.

w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zmienił tę sytuację –

oferta odwołującego została niżej sklasyfikowana. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet taka

sama nie jest tą samą oceną, zarzuty odwołującego należy zatem uznać za podniesione

w terminie.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania

oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odwołanie podlega uwzględnieniu, w zakresie zarzutu wskazującego na zaniechanie

przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA

Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

Potwierdził się zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez zamawiającego

za poprawnie złożony dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, w postaci zobowiązania podmiotu

7

trzeciego do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych

potencjału technicznego.

Bezspornym jest, że przedmiotowe dokumenty złożone zostały w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dotyczy to dwóch zobowiązań – zawartych na

stronach 001913, 001914, 001915 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,

DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie.

Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

Ustawodawca, w celu udowodnienia przez wykonawcę Zamawiającemu

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania

z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę

pisemnego zobowiązania.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego

względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym

jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny przewiduje, iż do

zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu

na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone

w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym

przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli

złożonym w formie pisemnej.

Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku

pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy

Kodeksu cywilnego.

Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa

w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym

samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym

w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające w

wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.

8

Jeżeli zaś chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.

1817), to przepis § 6 ust. 1 jasno wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania

elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Powyższe zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu

wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania

podmiotu trzeciego. Niewłaściwą jest zatem taka interpretacja przepisu art. 26 ust. 2 b

ustawy Prawo zamówień publicznych, która zmierzałaby, wbrew wyraźnemu zaakcentowaniu

w jego treści formy pisemnej zobowiązania podmiotu trzeciego, do przyjęcia możliwości

złożenia kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem

Powołane Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wymienia „pisemnych zobowiązań”

podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże

nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu

art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie przepisy powołanego

rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie innych dokumentów.

Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień

publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza

skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,

musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.

Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego

wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie

uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie

zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.

Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania

przez zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie

dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC

CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie

była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by poprzestać na złożonej kopii

zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2 b ustawy; winien był wystąpić na

9

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.

w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

potencjału technicznego. Stąd – jako, że powyższe zaniechanie stanowi naruszenie

przepisów ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy) -

nakazano wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.

z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Rzeczą wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.

w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie jest złożyć oryginały

zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby w postaci odpowiedniego sprzętu (co

dotyczy zobowiązań ujętych na stronach 00 1913, 001914, 001915 oferty), względnie – jeśli

to będzie niemożliwe - inne dokumenty potwierdzające spełnienie postawionego warunku

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

Nie znalazł natomiast potwierdzenia drugi zarzut odwołania, dotyczący niewykazania

braku zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia społeczne. Złożone w ofercie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC

CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie

zaświadczenie pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w

Madrycie zawiera informację, że wykonawca FCC Construction SA, zgodnie z dokumentacją

znajdującą się w kartotekach Generalnego Działu „NIE ma żadnych zaległości do spłacenia

za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem

kwot 62 28 12 00054766” (str. 000305-00307 i 000308 oferty Przystępującego). Z powyższej

informacji wynika, że właściwy dla Hiszpanii organ w zakresie ubezpieczeń podał, iż

wykonawca nie posiada żadnych zaległości w zakresie zobowiązań z tytułu ubezpieczeń

społecznych. W zdaniu pierwszym zaświadczenia podano to w sposób kategoryczny,

akcentując poprzez wyboldowanie oraz opisanie dużym drukiem, że podmiot nie ma

zaległości. Wbrew twierdzeniu odwołującego, nie jest zatem tak, że sporne zaświadczenie

nie potwierdza braku takich zaległości. Złożony dokument, zawarte w im treści należy czytać

w całości, przyjmując, że są wzajemnie niesprzecznymi i spójnymi. Wystawca tego

zaświadczenia podał, iż FCC Construction nie ma zaległości, wzmiankując zarazem, iż

przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem

kwot. Należy zatem przyjąć, że właściwy organ podał, iż niezależnie od zasygnalizowanych,

właściwych dla hiszpańskiego systemu i procedury ubezpieczeń społecznych czynności

10

związanych z odroczeniem kwot, wykonawca nie ma zaległości w sferze zapłaty składek na

ubezpieczenie społeczne. Oświadczenie o braku zaległości do spłacenia, w tym kontekście

musi być czytane jako potwierdzające brak takich zaległości, niezależnie od prowadzonych

procedur w zakresie odroczenia. Nie sposób zatem upatrywać w powyższym zakresie

udokumentowania przez właściwy organ zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia.

Nie jest rzeczą postępowania prowadzenie dochodzenia w odniesieniu do regulacji prawa

hiszpańskiego, jeśli w treści zaświadczenia podano niezbędne informacje, to jest te, że

wykonawca nie ma zaległości w zakresie zobowiązań w stosunku do właściwego organu.

Jeśli w zaświadczeniu podano wskazane dwie sporne informacje: tę że wykonawca nie ma

zaległości oraz że jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem

kwot, to należy przyjąć, że w ocenie organu wystawiającego zaświadczenie, w świetle

właściwych dla wystawcy przepisów, obie informacje pozostają niesprzecznymi i

potwierdzającymi stan w zaświadczeniu przedstawiany. Oznacza to, że w ocenie wystawcy

zaświadczenia, fakt prowadzenia formalności związanych z odroczeniem kwot nie niweczy

stwierdzenia o braku zaległości. Znajdowanie się w trakcie przeprowadzania formalności

związanych z odroczeniem kwot nie jest tożsame z posiadaniem zaległości – oznacza raczej

prowadzenie procedur, które nie zostały jeszcze sfinalizowane takim odroczeniem, które to

procedury jednakże nie prowadzą do stwierdzenia zalegania z uiszczaniem należności.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że i na gruncie polskiego prawa, instytucja odroczenia

dotyczy składek, bieżących lub przyszłych, których ustawowy termin płatności nie upłynął,

zaś co do świadczeń zaległych stosuje się instytucje umorzenia zaległości, ewentualnie

rozłożenia jej na raty. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy konsekwentnie stanowi, że z

postępowania wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub

składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali

oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Wskazana podstawa do

wykluczenia wykonawcy odnosi się zatem do stanu zaległości w realizowaniu określonych w

przepisie należności, nie zaś świadczeń na przyszłość, jeszcze nienależnych. Ustawodawca

przyjął także, że nie stanowi podstawy do wykluczenia fakt posiadania świadczenia

zaległego, jeśli wykonawca skorzystał z instrumentu odroczenia należności lub rozłożenia jej

na raty i uzyskał odpowiednią decyzję. Innymi słowy, w świetle przepisów nie stanowi

zalegania ze wskazanymi należnościami korzystanie z ustawowo przewidzianych ulg w ich

spłacie.

Złożone w ofercie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,

DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zaświadczenie mówi o braku zaległości, co oznacza, że

11

potwierdza na moment jego wystawienia stan bieżących i zaległych zobowiązań, zawiera

wzmiankę o prowadzonych procedurach mających na celu odroczenie pewnych kwot, co

odnosić się może do należności bieżących lub przyszłych, jeszcze nie stanowiących

zaległości (nie wymagalnych).

W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia tezy, by zawarte w ofercie

zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2012 r. pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia

i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie stwierdzało fakt zaległości w uiszczaniu składek na

ubezpieczenia społeczne.

Akceptowalną jest także czynność wezwania przez zamawiającego do złożenia

wyjaśnień tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), jako wynikająca z daleko idącej wnikliwości

i mająca zmierzać do rozwiania wątpliwości, jakie zamawiający powziął na gruncie

wspomnianego zaświadczenia. Złożone w ramach wyjaśnienia dokumentu kolejne

zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie, z dnia

30 marca 2012 r. potwierdza brak zaległości na dzień składania ofert, w tym zawarte we

wcześniejszym zaświadczeniu stwierdzenie o braku takich zaległości. Mówi się w nim, iż

„Podmiot powyższy wywiązuje się z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na

bieżąco regulując składki, w związku z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r.

o odroczeniu płatności, wydanej przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia

Społecznego i wywołaniem skutków określonych w pkt 3 artykułu 31 regulaminu ogólnego

pobierania składek na ubezpieczenia społeczne, zatwierdzonego Dekretem Królewski

1415/2004, z dnia 11 czerwca (Państwowy Dziennik Urzędowy z [dnia] 25”. Zatem złożone

w ramach wyjaśnienia pismo Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie

potwierdza, że decyzją z dnia 13 lutego 2012 r. dokonano odroczenia płatności, co oznacza, że

w terminie składania ofert wykonawca nie posiadał zaległości.

Rozważanie – jak czyni to odwołujący - o terminie i zakresie skuteczności decyzji

o odroczeniu, w tym wnioskowanie, że skoro w zaświadczeniu z 25 stycznia 2012 r. mówi się

o podjęciu procedur związanych z odroczeniem należności, to w tej dacie, oraz w dacie

składania ofert wykonawca mógł być w stanie zaległości, jest w tych warunkach spekulacją na

temat okoliczności nie wynikających ze złożonych w ofercie i wraz z wyjaśnieniem dokumentów,

wbrew ich treści. Z treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r. złożonego wraz

z ofertą wynika brak zaległości oraz podjęcie procedur zmierzających do odroczenia kwot.

Kolejne zaświadczenie, to z 30 marca 2012 r. stwierdza, że wykonawca wywiązuje się

z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki, w związku

z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności. Potwierdza ono

odroczenie składek decyzją z 13 lutego 2012 r., co tłumaczy wzmiankę we wcześniejszym

zaświadczeniu, o podjęciu formalności związanych z takim odroczeniem. Wreszcie, gdyby mieć

12

dalsze wątpliwości w zakresie treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r., to złożone jako

dowód kolejne zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych

w Madrycie z 3 października 2012 r. nie pozostawia pola do domysłów: wprost stwierdza, że na

dzień 17 lutego 2012 r. (termin składania ofert) firma FCC Construction SA wywiązywała się

z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki w związku

z faktem, że przed wymienioną datą stała się skuteczna decyzja o odroczeniu płatności wydana

przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego z dnia 13 lutego 2012 r.

Reasumując, brak jest podstaw do wnioskowania na podstawie złożonego w ofercie

zaświadczenia a następnie pisma Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych

w Madrycie złożonego w ramach wyjaśnienia dokumentu, by wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI

S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie nie wykazali, że zalegają z uiszczaniem

składek na ubezpieczenia społeczne. Tym samym, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art.

24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem

składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne; art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum to podlega

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz art. 7 ust. 1 ustawy,

przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku

z wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu.

Wobec zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.

w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, odwołanie we wskazanym zakresie

podlegało uwzględnieniu. Zamawiający w ramach wykonania tego orzeczenia, w ramach

nakazanego ponownego badania i oceny ofert obowiązany jest wystosować do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN

S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie takie wezwanie.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

14