KIO 2015/12

Sygn. akt: KIO 2015/12

WYROK

z dnia 3 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 października 2012 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonać zmiany treści siwz w

rozdziale XV pkt 1 lit. n poprzez dookreślenie, że wykonawcę obciąża koszt dokonania

zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek wykonawcy z

przyczyn od niego zależnych oraz poprzez wykreślenie z rozdziału XV pkt 6 zadania

trzeciego rozpoczynającego się od „Po podpisaniu umowy z Zamawiający (…)” do „i

przedmiarach.”

2. kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 i :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Samorządu Województwa Białostockiego- Podlaskiego Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 na rzecz wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego spółki z ograniczoną

1

odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 kwotę 23 600 zł. 00

gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu

wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt 2015/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku granica województwa –

Nowogród i drogi wojewódzkiej nr 648 z podziałem na 7 zadań zostało wszczęte przez

Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Białymstoku, ul. Elewatorska 6 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej

opublikowanym w dniu 8 września 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za

numerem 2012/S 173-285896.

W dniu 11 września 2012r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

http://bip.pzdw.wrotapodlasia.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).

W dniu 21 września 2012r. na treść siwz w zakresie Zadania 1A - Roboty budowlane

związane z „Budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr 648 wraz z drogowymi

obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku granica

województwa - ni. Nowogród” odwołanie wniósł wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa

Komunikacyjnego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul.

Sikorskiego 156 – dalej odwołujący.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w treści siwz i załączonym do niej wzorze

umowy, następujących przepisów ustawy:

1) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm dalej „ustawa”) poprzez

niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia

poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:

- przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi

właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych

(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),

- zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.

XV,pkt. 1 n),

- robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia

(rozdz. XV,pkt. 1 q),

2) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie

wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z

3

naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny

poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i

rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny ryczałtowej

niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz

wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili koszty

wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu

zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6),

3) art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez umieszczenie we wzorze umowy (§3

ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz, postanowienia o konieczności wykorzystania

przez wykonawcę przy ustalaniu wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających

na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac

związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji

na etapie postępowania wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne,

4) art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.

1 ustawy - poprzez:

- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego

stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za

nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy

jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i

możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,

- zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów

usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),

- wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko

wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25

umowy),

- nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości

odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w

trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn

zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),

- nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w

przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót

dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie

objętym tą zmianą.

Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz, w tym załączonego do tej

siwz wzoru umowy i wynikającej z tej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu , poprzez

wprowadzenie zmian uwzględniających usuniecie wskazanych wyżej naruszeń, t.i.:

4

1) opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby zakres obowiązków wykonawcy

był skonkretyzowany i wynikający z dokumentacji projektowej, w tym wyłączenie z zakresu

obowiązków wykonawcy ponoszenia m.in. kosztów:

- przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu niebędącymi

właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych

(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a siwz), ponieważ realizacja tych obowiązków wymaga zgód osób

trzecich i nie jest zależna od wykonawcy;

- wyłączenie z kosztów obciążających wykonawcę kosztów zmian dokumentacji

projektowej, w szczególności gdy zmiany takie będą konieczne z przyczyn niezależnych od

wykonawcy (rozdz. XV,pkt.1 n siwz);

- wyłączenie z obowiązków wykonawcy robót nie wynikających z dokumentacji

projektowej i opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności robót opisanych w rozdz.

XV, pkt.1 q siwz;

2) dokładne opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny w sposób

obciążenie wykonawcy ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i eliminujący

rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV, pkt.2) i ustalenie ceny ryczałtowej

zależnej od rodzaju i ilości wykonanych przez wykonawcę robót objętych dokumentacją

projektową (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz nieobciążanie wykonawcy ryzykiem wynikającym z

niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, (rozdz. XV,pkt.5 i 6);

3) wyłączenia z wzoru umowy (§3 ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,

o konieczności wykorzystania przez wykonawcę przy ustalaniu postanowienia

wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości

wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem

przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania

wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, z uwagi na obowiązek

zamawiającego dokładnego opisu przedmiotu zamówienia i brak możliwości po stronie

Wykonawcy zauważenia błędów i rozbieżności w dokumentacji, w tym sprawdzania tej

dokumentacji „wszelkimi środkami”;

4) ukształtowania warunków umowy w sposób zgodny z właściwością wzajemnego

stosunku zobowiązaniowego, poprzez wyłączenie obciążenia wykonawcy karami umownymi

za nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy

jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i

możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,

5) zastąpienie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego

terminów usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6), terminem uzgodnionym i

technologicznie uzasadnionym;

5

6) wyłączenie postanowienia o wprowadzeniu możliwości wstrzymania robót przez

zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia

obowiązków przez wykonawcę ( §25 umowy),

7) wyeliminowanie nierówności stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o

możliwości odstąpienia od umowy oraz nie uzależnianie prawa do wynagrodzenia za roboty

wykonane w trakcie realizacji umowy od przyczyn odstąpienia od umowy i strony

odstępującej (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy);

8) zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w

przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót

dodatkowych) oraz obowiązku zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w

zakresie objętym taką zmianą.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ustawy przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności przedmiot zamówienia nie może być

określony w sposób niejasny, pozostawiając wykonawcy konieczność jego weryfikacji przed

lub w trakcie wykonywania robót, (orzeczenie KIO UZP z 20.06.2008r, KIO UZP 540/08, KIO

UZP 541/08). Zatem obowiązek wykonawcy robót nie dotyczy przewidzenia w ofercie (a wiec

i wynagrodzeniu) robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji

projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art.31 ust.l

Pzp). Odmienne postanowienia siwz, obarczające wykonawcę ryzykiem powstania robót nie

ujętych w dokumentacji projektowej, są nieważne jako sprzeczne z ustawą - prawem

zamówień publicznych (art. 58 kc).

W ocenie odwołującego wskazane wyżej postanowienia siwz oraz wzoru umowy na

wykonanie zamówienia stanowią naruszenie postanowień ustawy.

Zgodnie z art. 14 ustawy, o ile inaczej nie regulują przepisy tej ustawy, do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, a na mocy art. 139 ust. 1 ustawy w

zakresie nie uregulowanym w tej ustawie przepisy kodeksu cywilnego stosuje się również do

umów w sprawach zamówień publicznych.

Do istoty stosunku zobowiązaniowego wzajemnego należy równość podmiotów i

ekwiwalentność świadczeń.

Przedstawione wyżej postanowienia wzorca umowy przekraczają zakres swobody umów

zawarty w art. 353(1) kodeksu cywilnego i prowadzą do zaprzeczenia zasadzie

ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej, o której mowa w art. 487 §2 kodeksu

cywilnego, a taki charakter powinna mieć umowa (umowa o roboty budowlane) zawarta w

6

trybie niniejszego postępowania. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się zgodnie, że brak

zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego będącego jego właściwością,

pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 353(1) kc oraz że

postanowienia umowy wzajemnej nie mogą naruszać zasady ekwiwalentności świadczeń

(wyrok SN II CK 378/05 z 26.01.2006r.,LEX 17222; wyrok SN IV CK 162/05 z 13.10.2005r.,

LEX 186899; wyrok SN V CK 670/03 z 8.10.2004r. OSNC 2005/9/162). Postępowanie

zamawiającego, polegające m.in. na narzucaniu niekorzystnych postanowień wykonawcom,

należy uznać nadto za niezgodne z art. 5. kodeksu cywilnego, zgodnie z którym to

postanowieniem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony i jest uważane za nadużycie prawa.

Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w

KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 21 września

2012r.

W dniu 24 września 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

poprzez zamieszczenie jego kopii na stronie internetowej zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

W dniu 2 października 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z załączoną do odpowiedzi

fakturą VAT.

W uzasadnieniu tego stanowiska zamawiający podniósł, że postępowanie w przedmiocie

udzielenia zamówienia publicznego jest prowadzone prawidłowo, a część zarzutów

stawianych zamawiającemu w odwołaniu od treści siwz nie znajduje uzasadnienia.

Wskazał, że zarzuty zostały sformułowane w sposób ogólnikowy i nie zostały dostatecznie

uzasadnione. Jednocześnie odwołujący nie wskazał sposobu, w jaki jego zdaniem sporne

postanowienia siwz oraz umowy miałyby być zmienione. W związku z tym uzasadnione jest

potraktowanie tych zarzutów jako zwrócenie się o wyjaśnienie treści siwz o którym mowa w

art. 38 PZP. Przed wniesieniem odwołania takie wystąpienie nie miało miejsca.

Zamawiający oświadczył, że po otrzymaniu odwołania dokonał zmiany niektórych zapisów

projektu umowy oraz siwz. Wobec tego, rozpoznania wymaga jedynie część zarzutów

odwołującego.

Odnośnie zarzutu związanego z rozdziałem III pkt. 8.4 lit. a siwz zamawiający wskazał, że

sytuacje opisane w siwz dotyczą takich potencjalnych zdarzeń jak obowiązek ponoszenia

7

przez wykonawcę kosztów związanych z czasowym zajęciem terenu osób prywatnych

(wykonawca umieszcza maszyny poza obszarem pasa drogowego w celu wykonania prac;

również czasowe zajęcia terenu związane z przestawianiem słupów energetycznych i innych,

ewentualne wybudowanie tymczasowej drogi dojazdowej na terenach o słabych gruntach).

W takich przypadkach konieczne jest przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z

właścicielami takich terenów. Według zamawiającego, nie sposób jest twierdzić, iż

obciążenie tymi czynnościami wykonawcy stanowi naruszenie zasady nie opisywania

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podobnie

nie naruszają tej zasady wymogi dokonania zmian w dokumentacji projektowej

wprowadzonych na wniosek wykonawcy (Rozdz. XV, pkt 1 n), siwz). W zakresie zarzutu co

do rozdz. XV, pkt 1 q) siwz, to jest on niezasadny, bo ten punkt siwz odnosi się do kosztów

wynikających z umowy oraz siwz nie wymienionych enumeratywnie w tym punkcie. Nie

można jednak powiedzieć, że są to koszty, które nie wynikają z dokumentacji projektowej

oraz opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rozdziału XV pkt

2 – 6 siwz zamawiający podniósł, że zarzuty są nieuzasadnione. Wskazał, iż opisane

postanowienia siwz odnoszą się do wielu potencjalnych sytuacji, z którymi związany może

być każdy wykonawca robót budowlanych. Każdy wykonawca przed złożeniem oferty ma

możliwość zgłaszania pytań i wątpliwości do wszelkich kwestii związanych z udzielanym

zamówieniem. Na tym etapie można jeszcze wykryć i naprawić ewentualne błędy. W tym

momencie wykonawca powinien zatem wykryć błędy czy nieścisłości w dokumentacji i

dokonać oceny tych dokumentów. Odzwierciedleniem oceny powinno być takie ustalenie

ceny ryczałtowej robót wskazywanej w ofercie, aby obejmowała ona wszelkie konieczne do

wykonania prace. Do istoty wynagrodzenia ryczałtowego należy to, iż jest ono ustalane w

wysokości z góry określonej nie mają wpływu na jego wysokość rzeczywiście wykonane

prace. Nie „wyłapanie" błędów czy nieścisłości na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia może zatem skutkować obciążeniem wykonawcy kosztami poprawy

dokumentacji projektowej na etapie realizacji inwestycji.

W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca

powinien dokonywać wszelkich czynności związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego z należytą starannością, która dodatkowo związana jest z

profesjonalnym charakterem działalności wykonawców jako podmiotów prowadzących

działalność gospodarczą. W związku z tym oczywistym jest, iż wykonawca powinien

wykorzystać wszystkie dostępne środki w celu weryfikacji prawidłowości projektu i oceny,

jaka kwota wskazana jako cena ryczałtowa będzie adekwatna do kosztów koniecznych

działań związanych z realizacją zamówienia. W tym kontekście wskazany zarzut związku z §

3 wzoru umowy jest chybiony. Zarzuty dotyczące kar umownych pozostały aktualne tylko w

8

części, bowiem zamawiający zdecydował o usunięciu postanowienia umownego, które w

pierwotnym tekście umowy zostało oznaczone jako § 8 ust. 1 pkt 5 oraz zmiany § 8 ust. 4

poprzez przyznanie prawa do żądania odszkodowania uzupełniające w przypadku zapłaty

kar umownych każdej ze stron. Natomiast zarzuty co do § 8 ust. 4 są bezzasadne i

niezrozumiałe. Postanowienie to ustanawia zapłatę kary umownej przez Zamawiającego na

wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i to w

wysokości 10 % wynagrodzenia netto, zatem jest to postanowienie korzystne dla

Odwołującego. Niezrozumiałe jest skarżenie tego przepisu.

Zarzut jednostronnego narzucania przez zamawiającego terminów usuwania wad w okresie

gwarancji z punktu 4 tiret 2 odwołania wynika z niezrozumienia postanowienia § 9 ust. 6

umowy. Termin na usunięcie wad powstałych z przyczyn zawinionych przez wykonawcę

określono w tym postanowieniu co do zasady na 14 dni od dnia protokolarnego stwierdzenia

wad, chyba, że z przyczyn technicznych dotrzymanie 14sto dniowego terminu nie będzie

możliwe. Jeżeli dotrzymanie tego terminu nie byłoby możliwe wówczas na mocy tego

postanowienia zamawiający ma obowiązek wyznaczyć inny, stosowny termin. Takie

rozumienie tego postanowienia czyni stawiane w tym zakresie zarzuty niezasadnymi.

Również zarzuty co do § 25 umowy są niezasadne. W sytuacji, w której wykonawca z

własnej winy zaniedbuje obowiązki wynikające z umowy, koniecznym jest zapewnienie

zamawiającemu możliwości wstrzymania prac, którego skutki obciążą wykonawcę.

Niezbędne jest to zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje umowę w sposób wadliwy

i gdy jest to stwierdzone przez zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający musi mieć

środek pozwalający mu zminimalizować ewentualne negatywne następstwa wadliwych

działań wykonawcy. W zakresie § 32 wzoru umowy w określonych przypadkach prawo do

odstąpienia od umowy zastrzeżono zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Z uwagi na

fakt, iż to wykonawca ma w przedmiotowej umowie więcej obowiązków, wyszczególniono

również więcej przypadków uzasadniających odstąpienie od umowy. Nie oznacza to jednak,

że występuje nierówność stron w zakresie możliwości odstąpienia. Co do prawa do

wynagrodzenia za roboty wykonane w trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy

odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn zależnych od zamawiającego. Należy podkreślić,

że taka sytuacja nie wystąpiła w rzeczywistości, bowiem w treści § 32 ust. 4 pkt 2) umowy

zawarto zastrzeżenie, iż w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyna za które

wykonawca nie odpowiada zamawiający ma obowiązek wypłaty wynagrodzenia za

wykonane roboty. Ponadto należy zauważyć, że do odstąpienia od umowy znajdą

zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego zgodnie z którymi w wypadku odstąpienia od

umowy strony są zobowiązane do dokonania rozliczeń za już wykonane prace.

Całkowicie bezzasadny jest zarzut odnośnie braku w treści umowy postanowień dotyczących

zmiany terminu realizacji w przypadku konieczności robót nie objętych dokumentacją

9

projektową (dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku

VAT w zakresie objętym tą zmianą. Należy zauważyć, że w tekście umowy stanowiącym

załącznik do siwz kwestie te zostały uregulowane odpowiednio w § 33 ust. 1 pkt 8 umowy

oraz w § 33 ust. 1 pkt 2, 3 i 10 zgodnie z uwagami odwołującego. Odpowiedź na odwołanie

została podpisana przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia

2010r. udzielonego przez dyrektora zamawiającego, zgodnie z uchwałą nr 190/2897/09

Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 20 października 2009r.

Na rozprawie odwołujący odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował swoje

stanowisko w sposób następujący :

• w zakresie rozdziału III pkt.8.4 lit. a wniósł o wykreślenie tego postanowienia w

całości,

• w zakresie rozdziału XV pkt. 1 lit. q wniósł o wykreślenie postanowienia w całości

• w zakresie rozdziału XV pkt 1 litery n domagał się wprowadzenia zapisu, iż chodzi tu

o skalkulowanie kosztów dokonania zmian dokumentacji projektowej,

wprowadzonych na wniosek wykonawcy, z przyczyn od niego zależnych.

• zrezygnował ze swoich żądań w zakresie pkt.2 rozdziału XV.

• w zakresie pkt.3 rozdziału XV domagał się wykreślenia zdania 1 „cena ofertowa

powinna uwzględniać ryzyko wykonawcy” oraz wykreślenia ze zdania 2 słów

„niezależnie od rozmiaru robót budowanych i innych świadczeń oraz ponoszonych

przez wykonawców kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania”

• w zakresie pkt.4 rozdziału XV domagał się jego wykreślenia w całości,

• w zakresie pkt.5 rozdziału XV także domagał się wykreślenia,

• z pkt.6 rozdziału XV domaga się wykreślenia w całości zdania 3.

W zakresie umowy swoje żądania odwołujący skonkretyzował w sposób następujący :

• w §3 ust.4 domagał się wykreślenia słów „wykorzystał wszelkie środki mające na

celu ustalenie wysokości” i zastąpienie ich słowami „ustalił wysokość”.

• w zakresie ust. 5 § 3 domagał się wykreślenia ostatniego zdania,

• w ust. 6 § 3 domagał się wykreślenia słów „innych świadczeń niezbędnych do

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”,

• co do § 8 ust.1 pkt.5 domagał się wykreślenia jego w całości

• w zakresie ust. 2 § 8 domagał się zmiany postanowienia dotyczącego obowiązku

zapłaty przez zamawiającego kary umownej z tytułu odstąpienia, na okoliczności

zależne od zamawiającego,

• w zakresie ust.4 cofnął podniesione zarzuty.

10

• w zakresie § 9 wnosi o zmianę w ust.6 poprzez wprowadzenie po słowach „(…)

możliwe technicznie” alternatywy rozłącznej „albo” i wprowadzenie zamiast „innego

terminu wskazanego przez Zamawiającego”, „innego terminu uzgodnionego przez

strony”,

• domagał się wykreślenia § 25

• w zakresie § 32 domagał się w ust. 1 pkt. 2 dodania litery c uprawniającej wykonawcę

do odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego z powodu,

których wykonawca nie będzie mógł kontynuować robót (w skutek wad dokumentacji

projektowej),

• co do ust 2 § 32 cofnął swoje żądania.

• w zakresie ust. 4 domagał się wykreślenia słów „z przyczyn, za które wykonawca nie

odpowiada”

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania

na podstawie przedłożonej faktury VAT.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami.

Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że zamawiający w zakresie spornym w siwz zawarł

następujące postanowienia :

W Rozdziale III pkt. 8.4 lit. a siwz – Opis przedmiotu zamówienia Obowiązki wykonawcy w

zakresie realizacji robót :

4) “Uwzględnienie w cenie ryczałtowej oferty ewentualnych kosztów związanych z

właściwym odwodnieniem korpusu drogowego (w tym sprawy formalno-prawne

oraz koszt wykonania robót) poprzez:

a) Przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu

niebędącymi właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym

terenów właścicieli prywatnych”

W Rozdziale IV Termin wykonania zamówienia w pkt. 6 „Jeśli w wyniku prowadzonych prac

archeologicznych lub innych okoliczności wystąpią opóźnienia w robotach, Wykonawca

może wystąpić do Zamawiającego o wydłużenie czasu wykonywania robót wynikłych z

przyczyn od niego niezależnych, nie więcej jednak, niż o czas trwania tych prac lub

okoliczności. Zmianę terminu realizacji zamówienia ustala i zatwierdza Zamawiający.

Wykonawca nie może dochodzić roszczeń z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia.”

W Rozdziale XV OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY

11

Pkt 1 „Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części

III siwz i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia –

zgodnie z załączoną dokumentacją projektową i SST oraz zawierać:

Lit. j. dla ewentualnych uzasadnionych roszczeń osób trzecich, dokonanie wszelkich

niezbędnych napraw własności tych osób (terenu, dojazdów, nieruchomości, rzeczy),

które powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Z

tego tytułu Wykonawca nie będzie rościł praw do dodatkowego wynagrodzenia.

Lit. k Odszkodowanie lub naprawę w przypadku nieprzewidzianego naruszenia

własności osób trzecich, w tym ogrodzeń posesji. Wykonawca ma obowiązek, w

uzgodnieniu z właścicielem posesji, dokonać ich odbudowy – koszt odbudowy

pokrywa Wykonawca

Lit. l uszkodzenia istniejącego uzbrojenia, koszt ewentualnych napraw ponosi

Wykonawca.

Lit. n koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek

Wykonawcy. W takim przypadku wszelkie kwestie formalne wymagane Prawem

Budowlanym jak też koszt wprowadzenia tych zmian leżą w gestii Wykonawcy.

Zmiana taka wymaga akceptacji Projektanta, Kierownika Zespołu Nadzorującego

oraz akceptacji przez osobę odpowiedzialną za Projekt ze strony Zamawiającego i

zatwierdzenia przez Zamawiającego.

Lit. q inne koszty wyżej nie wymienione, wynikające z warunków zawartej umowy,

siwz oraz obowiązków określonych dla Wykonawcy.”

Pkt. 2 “W celu określenia ceny ofertowej ryczałtowej za przedmiot zamówienia Wykonawca

winien przedłożyć kosztorysy ofertowe (dołączone do siwz). Kosztorysy ofertowe będą

materiałem pomocniczym Wykonawcy i Zamawiającego umożliwiającym: sporządzenie

harmonogramu, określenie rodzaju, ilości wykonanych i odebranych robót oraz określenia

płatności na koniec okresu rozliczeniowego. Wykonawca winien zgłosić w trakcie

postępowania przetargowego wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności w

dokumentacji projektowej i wystąpić do zamawiającego o wyjaśnienie.”

Pkt. 3 „Cena ofertowa powinna uwzględniać ryzyko Wykonawcy. Cena oferty stanowić

będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu

zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz

ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania.

Płatność za wykonane i odebrane roboty będzie określana na podstawie rzeczywistego

zaawansowania robót i fakturowana na podstawie dokumentów rozliczeniowych (Protokołu

odbioru robót, tabeli rozliczeniowej wykonania i zaawansowania robót, rozliczenia robót)

12

zaakceptowanych przez Kierownika Zespołu Nadzorującego, Osobę Odpowiedzialną za

Projekt ze strony Zamawiającego”

Pkt. 4 „Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej

podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie

Wykonawca.”

Pkt. 5 „Przedmiary robót, dołączone do niniejszej siwz, są wyłącznie dokumentem

pomocniczym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku.”

Pkt. 6 „W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia

Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane jest bardzo

szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie warunków

wykonania zamówienia - skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Po podpisaniu

umowy z Zamawiającym Wykonawca nie może wykorzystywać na swoją korzyść

dwuznacznych zapisów oraz dochodzić dodatkowych roszczeń wynikających z tytułu m. in.:

błędów w ofercie, w dokumentacji projektowej i technicznej, niedoszacowania w

przedmiarach i kosztorysach Zamawiającego i sporządzonych na ich podstawie kalkulacji

własnych oraz innych zapisów zawartych w treści: umowy, oferty, siwz, SST, dokumentacji

projektowej i przedmiarach.

We wzorze umowy zawarto następujące postanowienia :

W § 3 Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia

Ust. 4 „Wykonawca określając wynagrodzenie ryczałtowe oświadcza, że na etapie

przygotowywania oferty zapoznał się z terenem budowy i wykorzystał wszelkie środki mające

na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac

związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.”

Ust. 5. „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał pomocniczy do określenia

wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen jednostkowych określonych elementów

robót i rodzaju oferowanych materiałów oraz do rozliczeń częściowych wykonanych robót.

Nie służy on do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych robót w przypadku

ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty, jeżeli na etapie wykonawstwa

stwierdzi, że dokonał błędnego przedmiaru robót lub błędnie przyjął technologie robót.

Wszystkie rozbieżności w dokumentacji zostały wyjaśnione i usunięte na etapie

przeprowadzonego postępowania przetargowego.”

Ust. 6 „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia obejmuje wszystkie koszty związane z

wykonaniem i odbiorem przedmiotu zamówienia i innych świadczeń niezbędnych do

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.”

W § 8 Kary umowne

13

Ust. 1 „Wykonawca zapłaci kary umowne:

Pkt 5 w innych niż określone w pkt 1 - 4 przypadkach niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania przez Wykonawcę – w wysokości 10% wynagrodzenia

netto, o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy.”

Ust. 2. „Zamawiający zapłaci kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn,

za które ponosi odpowiedzialność w wysokości 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa §

3 ust. 2 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem § 32 ust. 1 pkt 1.”

Ust. 4. „Jeżeli wysokość zastrzeżonych kar umownych nie pokrywa poniesionej szkody,

Zamawiający może dochodzić odszkodowania uzupełniającego.”

W § 9 Odpowiedzialność Wykonawcy za wady przedmiotu zamówienia po zakończeniu robót

Ust. 6 „W okresie gwarancji Wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnego usunięcia wad

powstałych z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia ich

protokolarnego stwierdzenia, jeżeli będzie to możliwe technicznie lub w innym terminie

wskazanym przez Zamawiającego. O przystąpieniu do usunięcia wad Wykonawca

powiadamia pisemnie Kierownika Zespołu Nadzorującego i osobę odpowiedzialną za Projekt

ze strony Zamawiającego, na 3 dni robocze przez rozpoczęciem robót.”

W § 25

„Niedotrzymanie z winy Wykonawcy któregokolwiek z obowiązków określonych w niniejszej

umowie może skutkować wstrzymaniem przez Zamawiającego realizacji zamówienia a

wszelkie skutki takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę zgodnie z § 8 ust. 1 niniejszej

umowy.”

W § 32 Odstąpienie od realizacji umowy

Ust. 1 „Strony postanawiają, że przysługuje im prawo odstąpienia od umowy w

następujących wypadkach:

1) Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli:

a) zostanie ogłoszona upadłość Wykonawcy lub rozwiązanie firmy,

b) zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy,

c) Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót przez okres 28 dni,

pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego,

d) Wykonawca przerwał realizację robót bez uprzedniego uzgodnienia z

Zamawiającym i nie kontynuuje ich przez okres 28 dni, pomimo pisemnego

wezwania Zamawiającego,

14

e) jeżeli Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z umową i projektem budowlanym lub

też nienależycie wykonuje zobowiązania umowne,

f) jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem robót, tak dalece,

że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w terminie określonym umową,

g) wysokość kar umownych przekracza 30% wartości umownej netto.

h) w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili

zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od

powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku

Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania

części umowy.

2) Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli:

a) Zamawiający odmawia bez uzasadnionych przyczyn odbioru robót,

b) Zamawiający zawiadomi Wykonawcę, że na skutek zaistnienia nieprzewidzianych

uprzednio okoliczności nie będzie mógł się wywiązać z zobowiązań umownych.”

Ust. 2 „Odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem

nieważności takiego oświadczenia z podaniem uzasadnienia w terminie 14 dni od powzięcia

informacji o okolicznościach będących podstawą odstąpienia z zastrzeżeniem ust. 1 pkt. 1 lit.

h.”

Ust. 4 „W razie odstąpienia od umowy z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada,

Zamawiający przyjmuje następujące obowiązki szczegółowe:

1) dokonanie odbioru robót wykonanych do dnia odstąpienia od umowy,

2) zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty,

3) pokrycie udokumentowanych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w

szczególności odkupienie materiałów i urządzeń przeznaczonych na realizację

przedmiotu zamówienia,

4) przejęcie placu budowy.”

W § 33 Zmiany do umowy zawarto w ust. 1 katalog okoliczności umożliwiających

wprowadzenie zmian w umowie i zaliczono do nich :

1) zmiany adresu/siedziby Zamawiającego/Wykonawcy oraz innych danych ujawnionych

w rejestrach publicznych,

2) wystąpienia okoliczności niezależnych od Wykonawcy skutkujących niemożliwością

dotrzymania terminu określonego w § 2 ust. 2 i 3, nie więcej jednak, niż o czas

trwania tych okoliczności;

3) przerw w realizacji robót, powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego;

15

4) zlecenia robót zamiennych, jeżeli terminy ich zlecenia, rodzaj lub zakres,

uniemożliwiają dotrzymanie pierwotnego terminu umownego;

5) gdy realizacja zamówienia obejmie drugi i kolejne okresy zimowe, nie więcej jednak,

niż o czas trwania tych okoliczności;

6) zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności warunki

atmosferyczne odbiegające od typowych, uniemożliwiające wykonanie przedmiotu

zamówienia;

7) zmiany spowodowane siłą wyższą uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu

zamówienia;

8) zmiany obowiązującej stawki podatku od towarów i usług (VAT);

9) zmiany podwykonawcy pod warunkiem odpowiedniego zgłoszenia i po akceptacji

Zamawiającego;

10) innych przyczyn zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy

skutkujących niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową,

11) wprowadzenia zmian w stosunku do dokumentacji projektowej na wykonanie robót

zamiennych nie wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia w sytuacji

konieczności zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych,

usprawnienia procesu budowy bądź usunięcia wad ukrytych w dokumentacji

projektowej i uzyskania założonego efektu użytkowego oraz zmiany obowiązujących

przepisów prawa,

12) gdy jest to korzystne dla Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust.2 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest przedsiębiorcą

realizującym roboty będące przedmiotem zamówienia, zamierza złożyć ofertę w

przedmiotowym postępowaniu. Może ponieść szkodę z powodu niemożności złożenia oferty

konkurencyjnej w postępowaniu i niemożności uzyskania zamówienia, a zatem braku

możliwości uzyskania zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka

materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy

poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

16

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia

poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:

- przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi

właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych

(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),

- zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.

XV,pkt. 1 n),

- robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia

(rozdz. XV,pkt. 1 q).

Zarzut zasługuje na uwzględnienie jedynie w odniesieniu do postanowień siwz w zakresie

pkt. XV pkt. 1 lit. n siwz. To postanowienie siwz nie precyzuje, wbrew stanowisku

zamawiającego, jakie koszty zmian w dokumentacji projektowej ma wykonawca uwzględnić

w wynagrodzeniu ryczałtowym. Koszty te bowiem uzależniono jedynie od podmiotu

wnioskującego o potrzebie dokonania zmian w dokumentacji projektowej, to jest od złożenia

wniosku przez wykonawcę, nie jest to jednak równoznaczne z tym, że koszt zmian w

dokumentacji projektowej są wynikiem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi

wykonawca. W ocenie Izby zmiany w dokumentacji projektowej mogą wynikać z okoliczności

zależnych od zamawiającego, zależnych od wykonawcy jak i niezależnych od żadnej ze

stron i w każdym z tych przypadków wniosek o dokonanie zmian może pochodzić od

wykonawcy. W ocenie Izby w granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z

wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z

przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować ceną kosztów, które nie

mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót

budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub

uzupełniających. Tym samym uzasadnione jest żądanie odwołującego, aby zakres

wynagrodzenia ryczałtowego obejmował koszty zmian w dokumentacji projektowej

wprowadzone na wniosek wykonawcy z przyczyn od wykonawcy zależnych. Izba zwraca w

tym miejscu uwagę stron na postanowienia art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, z których wynika, ze

umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenia przedmiotu

zamówienia zawarte w siwz, a zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest

tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie oraz z art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z

którym treść oferty musi odpowiadać treści siwz. Oznacza to, że pomiędzy przedmiotem

zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości. Tym

samym zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i

wyczerpujący, zaś zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania

17

innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu

zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się

przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia, a także dochodzi do

obejścia przepisów o zamówieniach dodatkowych i uzupełniających. Z tego względu Izba

uznała, że wykonawca może i powinien przyjąć na siebie koszt realizacji zmian w

dokumentacji projektowej wynikających z okoliczności leżących po stronie wykonawcy,

natomiast nie może przyjmować na siebie kosztów innych zdarzeń zależnych od

zamawiającego czy niezależnych od stron umowy.

W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego postanowień siwz zawartych w rozdziale III

pkt. 8.4 lit a i rozdziale XV pkt 1 lit. q Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne.

W zakresie zarzutu dotyczącego rozdziału III pkt. 8.4. lit. a siwz Izba uznała zarzut za

niewykazany. Odwołujący uzasadniając żądanie wykreślenia tego postanowienia siwz

wskazywał na brak możliwości określenia na etapie składania oferty jaki będzie zakres

niezbędnych czynności formalnoprawnych tj. z iloma właścicielami prywatnymi będzie

konieczne prowadzenia takich czynności, w jakim czasie uda się te czynności

przeprowadzić, oraz jakie mogą być koszty takich czynności. Izba zbadała treść

dokumentacji projektowej i stwierdziła, że zamawiający podał rodzaje gruntów, jakie

występują na terenie projektowanej inwestycji, określił ilości i rodzaje rowów i innych

urządzeń melioracyjnych niezbędnych dla wykonania, wskazał także działki, których taka

sytuacja dotyczy, odwołujący nie kwestionował w tym zakresie danych zawartych w

dokumentacji projektowej, nie wykazał także, że teren realizacji inwestycji jest nierozpoznany

pod względem warunków odwodnienia terenu. Do wiedzy powszechnej należy to, że

przeprowadzenie spraw formalnoprawnych związanych z odwodnieniem terenu może być

rozciągnięte w czasie, ale na tę okoliczność zamawiający przewidział dopuszczalność

wydłużenia terminu wykonania zamówienia na podstawie rozdziału IV pkt 6 siwz. Nadto

odwołujący nie kwestionował postanowień siwz XV pkt. j- l, w ramach których przy obliczaniu

ceny musi uwzględnić koszty roszczeń osób trzecich (w tym właścicieli prywatnych), które

powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Czynności

odwodnienia terenu są niewątpliwie czynnościami związanymi z prawidłową realizacją

przedmiotu zamówienia, a zatem koszty związane z roszczeniami osób trzecich w tym

zakresie nawet w przypadku wykreślenia lit. a z rozdziału III pkt. 8.4. siwz i tak wykonawca

byłby na mocy przedmiotowej siwz zobowiązany uwzględnić w ramach wynagrodzenia

ryczałtowego. Z tych względów Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie zarzutu

dotyczącego lit. q pkt. 1 rozdziału XV siwz, Izba uznała zarzut za niezasadny, Izba przyznała

w tym zakresie rację zamawiającemu, że wbrew stanowisku odwołującego, postanowienie

siwz odnosi się do kosztów wynikających z umowy, siwz oraz obowiązków określonych dla

wykonawcy. Przykładowo można wskazać na takie koszty nie wymienione w rozdziale XV,

18

które wynikają z rozdziału III np. z pkt 5.1. ppkt. 4 i 5 tj. koszty lokalizacji biura budowy,

koszty łączności telefonicznej, a także z pkt 11 ppkt. 2 tj. koszty mediów na placu budowy i

koszty zaplecza techniczno –biurowego. Te koszty mieszczą się w pojęciu innych kosztów

nie wymienionych w rozdziale XV pkt 1 wynikających z postanowień siwz i obowiązków

określonych dla wykonawcy. Granicą zakreślającą obowiązek uwzględnienia kosztu w cenie

ryczałtowej jest to czy taki koszt wynika z umowy, postanowień siwz czy obowiązków

wykonawcy. Tym samym wynagrodzenie ryczałtowe określone przez zamawiającego w lit. q

pkt. 1 rozdziału XV siwz nie obejmuje kosztów , które mogą powstać w toku realizacji

zamówienia, a które nie wynikają ani z umowy, ani z siwz, ani z obowiązków wykonawcy. W

tym stanie rzeczy Izba uznała, że postanowienia siwz są w tym zakresie jednoznaczne i

wyczerpujące oraz nie utrudniają wykonawcom złożenia oferty. Z tego względu Izba nie

uznała zarzutu za zasadny. Mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7

ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy przez zamawiającego w zakresie rozdziału XV pkt. 1

lit. n siwz Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji tego postanowienia siwz

poprzez ograniczenie obowiązku wykonawcy w zakresie wyceny zmian w dokumentacji

projektowej do okoliczności zależnych od wykonawcy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy

poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i

sposobu obliczania ceny poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami,

pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny

ryczałtowej niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4)

oraz wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili

koszty wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu

zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6)

Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Izba pominęła przy rozpatrywaniu zarzutu

zarzut odnoszący się do obciążenia wykonawców ryzykiem związanym z błędami,

pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej tj. postanowienia siwz określonego

w rozdziale XV pkt. 2, z uwagi na cofnięcie w tym zakresie żądań przez odwołującego na

rozprawie. Zarzut w zakresie odnoszącym się do postanowień siwz zawartych w rozdziale

XV pkt. 3-5 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości

przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia tj. wynagrodzenia ryczałtowego.

Zakres robót, który ma być objęty ceną ryczałtową, wynika z pkt. 1 rozdziału XV, który

19

stanowi, o tym, że cena powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części III

siwz i uwzględniać koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z

dokumentacją projektową i SST. Tym samym obowiązek wyceny przez wykonawcę robót

został przez zamawiającego ściśle powiązany z opisem przedmiotu zamówienia – rozdział III

siwz oraz dokumentacją projektową i SST, to one wyznaczają rozmiar robót budowlanych i

innych świadczeń oraz kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Cechą charakterystyczną

wynagrodzenia ryczałtowego wynikającą z art. 632 kc jest zakaz podwyższania ceny

ryczałtowej niezależnie od rozmiaru czy kosztów prac, choćby były one nieprzewidywalne w

czasie zawarcia umowy. Tym samym skoro odwołujący nie kwestionuje przyjętego przez

zamawiającego charakteru ceny ofertowej, to nie może skutecznie kwestionować

postanowień siwz wynikających wprost z ustawowego charakteru tej ceny. W ocenie Izby

pkt. 1 rozdziału XV stanowi przeniesienie na grunt przedmiotowej siwz postanowień art. 649

kc i wyznacza zakres robót i w tym zakresie wykonawca zgodnie z postanowieniami ust. 3 –

5 zobowiązany jest uwzględnić w cenie swoje ryzyka, ustalony przez niego na podstawie

dokumentacji projektowej i SST rozmiar robót budowlanych i innych świadczeń oraz kosztów

ponoszonych przez wykonawcę dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Również

konsekwencją przyjętego przez zamawiającego i zaakceptowanego przez odwołującego

wynagrodzenia ryczałtowego jest to, ze załączone do siwz przedmiary i kosztorysy

zamawiającego nie mają dla wykonawcy wiążącego charakteru i mogą mieć jedynie

znaczenie pomocnicze. Wykonawca jest związany bowiem zgodnie z art. 649 kc i pkt.1

rozdziału XV siwz dokumentacją projektową i SST i na podstawie tych dokumentów musi

ustalić rozmiar, ilość i zakres robót niezbędnych do wykonania, ich koszt a także koszt

innych świadczeń wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV składających się na cenę ryczałtową.

Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust.

1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez wprowadzenie do siwz postanowień pkt. 3 -5 rozdziału XV

siwz. Izba uwzględniła natomiast zarzut odwołania dotyczący pkt. 6 rozdziału XV uznając, że

to postanowienie siwz utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający w zdaniu 3 pkt. 6 rozdziału XV siwz wyłączył swoją odpowiedzialność za opis

przedmiotu zamówienia po podpisaniu umowy, a także odmówił wykonawcy po podpisaniu

umowy prawa do interpretacji elementów tej umowy takich jak siwz, dokumentacja

projektowa czy SST. W ocenie Izby takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadą

tożsamości przedmiotu zamówienia, przedmiotu oferty i przedmiotu umowy i nie jest

usprawiedliwione uzasadniony interesem zamawiającego. Postanowienie to pozostaje w

sprzeczności z postanowieniem pkt.1 rozdziału XV ograniczający zakres wyceny

wynagrodzenia ryczałtowej do postanowień rozdziału III siwz, dokumentacji projektowej i

SST oraz kosztów wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV, co w konsekwencji prowadzi do

niejednoznaczności postanowień siwz i znacząco utrudnia prawidłową wycenę oferty.

20

Sposób prowadzenia takiej wyceny powinien być przez zamawiającego jednoznacznie

określony w opisie sposobu obliczenia ceny, w przeciwnym bowiem przypadku prowadzi do

możliwości uzyskania ofert nieporównywalnych. Tym samym działanie zamawiającego

przejawiające się we wprowadzeniu do treści siwz zdania 3 pkt 6 rozdziału XV narusza

zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym Izba uznała, że konieczne jest

nakazanie zamawiającemu wykreślenia tegoż postanowienia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez

umieszczenie we wzorze umowy (§3 ust.4, 5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,

postanowienia o konieczności wykorzystania przez wykonawcę przy ustalaniu

wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości

wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem

przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania

wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestionowane w tym zarzucie postanowienia wzoru

umowy nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, ale sposobu obliczenia ceny,

zatem nie mieszczą się w zakresie pojęciowym norm prawnych wynikających z art. 28 ust. 1

i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy. Z tych względów izba nie dopatrzyła się w działaniu

zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy, zaś na mocy art. 192

ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu

stąd tez nie jest władna konwalidować treść Zarzutu zmieniając jego podstawę faktyczną lub

prawną.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez:

- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego

stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za

nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy

jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i

możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,

- zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów

usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),

- wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko

wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25

umowy),

21

- nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości

odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w

trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn

zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),

- nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w

przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót

dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie

objętym tą zmianą.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie rozpoznawała zarzutów związanych z

naruszeniem przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy dotyczących postanowień umownych zawartych w § 8 ust.

4 i § 32 ust. 2 wzoru umowy na skutek cofnięcia w tym zakresie żądań przez odwołującego

na rozprawie.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego dotyczący § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru

umowy, albowiem art. 483 kc nie zawiera obowiązku wskazania konkretnego czynienia lub

zaniechania dłużnika, z którego wynika niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania niepieniężnego. Zatem na gruncie art. 483 kc dopuszczalne jest określenie

kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego

w ogólności jaki i określenie tej kary za konkretne przejawy niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania. Tym samym sam fakt nie określenia okoliczności stanowiącej

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako podstawy naliczenia kary umownej nie

stanowi naruszenia przepisów kodeksu cywilnego, tym samym argumentacja odwołującego

przedstawiona na rozprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast argumentacja

odwołującego podniesiona w zakresie § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy w odwołaniu nie dotyczy

treści tego postanowienia, gdyż odnosi się do niedookreślenie przypadków odstąpienia od

umowy, a nie do niewykonania czy nienależytego wykonania umowy. Fakt, iż zamawiający

oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zadecydował o usunięciu tego postanowienia

umownego nie ma wpływu na rozstrzygniecie, gdyż zamawiający nie uwzględnił w tym

zakresie zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający nie

przedstawił także dowodu na dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz na skutek

wniesionego odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego §8 ust. 2 wzoru umowy, Izba

uznała zarzut za nieuzasadniony. śądanie odwołania (sprecyzowane na rozprawie), w tym

zakresie sprowadzało się do zmiany pojęcia przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, na

przyczyny zależne. W ocenie Izby zmiana taka nie wpływa w żaden sposób na możliwość

dochodzenia przez wykonawcę kary umownej od zamawiającego, o której mowa w § 8 ust. 2

ustawy. Zastosowane przez zamawiającego pojęcie przyczyn za które ponosi

22

odpowiedzialność pokrywa się z pojęciami stosowanymi przez ustawodawcę na gruncie

kodeksu cywilnego w zakresie przepisów art. 471 i następne kc regulujących skutki

niewykonania zobowiązań. Odwołujący nie wykazał, jakie przypadki odstąpienia od umowy

są zależne od zamawiającego, za które jednocześnie nie ponosi on odpowiedzialności. W

ocenie Izby zgodnie z art. 473 kc można ponosić odpowiedzialność umowną za okoliczności

od siebie niezależne np. na zasadzie słuszności, czy ryzyka, natomiast okoliczności zależne

będą wiązały się zawsze w własnym działaniem lub zaniechaniem, stąd w ocenie Izby użyte

w § 8 ust. 2 pojęcie jest szersze niż to na które zmiany domaga się odwołujący.

Zarzut związany z postanowieniem §9 ust. 6 wzoru umowy Izba uznała za niezasadny.

Odwołujący domagał się zastrzeżenia terminu usunięcia wad dla obu stron umowy, na mocy

ich wzajemnych uzgodnień. W ocenie Izby takie żądanie nie znajduje oparcia w przepisach

kodeksu cywilnego, gdyż zgodnie z art. 656 kc do umów o roboty budowlane w zakresie

rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

Zgodnie zaś z tymi przepisami tj. art. 637 kc termin na usunięcie wady należy do

zamawiającego. Z tego względu § 9 ust. 6 wzoru umowy nie stoi w sprzeczności ani nie

narusza przepisów zarzucanych zamawiającemu.

Zarzut w zakresie §25 nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że to postanowienie

umowne jest ograniczone wyłącznie do zawinionego przez wykonawcę niewykonania

obowiązków wynikających z umowy. Tym samym zamawiający nie jest upoważniony do

wstrzymania realizacji zamówienia, w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że wykonawca nie

dotrzymuje swoich obowiązków umownych. Takie wstrzymanie możliwe jest tylko w sytuacji,

gdy zamawiający jest w stanie wykazać zawinienie wykonawcy. W ocenie Izby odwołujący

nie wykazał w czym upatruje naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy

czy przekroczenia granic swobody kontraktowania przez zamawiającego. W ocenie Izby

wstrzymanie robót nie nastąpi w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez

wykonawcę ale tylko w sytuacji gdy w sposób zawiniony naruszy on obowiązki określone w

§13 – 24 wzoru umowy. W ocenie Izby takie postanowienie nie narusza art. 5, 353(1), 487 §

2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy.

Zarzuty odwołania dotyczące § 32 pkt. 1 nie są uzasadnione. W ocenie Izby odwołujący nie

wykazał, że wprowadzenie postulowanej przez odwołującego przesłanki odstąpienia usunie

zarzucaną nierówność stron umowy. Ponadto w ocenie Izby zasada równości stron na

gruncie umowy o zamówienie publiczne musi być rozpatrywana przez pryzmat interesu

publicznego, któremu realizacja umowy ma służyć. W tej sytuacji odstąpienie od umowy

przez wykonawcę z powodu wad dokumentacji projektowej nie daje się z tym interesem

pogodzić. W interesie publicznym leży wykonanie umowy, a zatem jeśli to możliwe usunięcie

wad w dokumentacji projektowej przez zamawiającego z jednoczesnym wydłużeniem

terminu realizacji zamówienia na mocy rozdziału IV pkt. 6 siwz o czas niezbędny dla

23

uzyskania koniecznej zmiany. Natomiast nie leży w interesie publicznym odstąpienie przez

wykonawcę od umowy i nieukończenie inwestycji. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający

nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy.

Również zarzut dotyczący §32 ust. 4 nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać

zamawiającemu, że umowa uregulowała tylko sytuację obowiązków zamawiającego

wynikających z odstąpienia od umowy z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada, tym

samym w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn za które wykonawca

odpowiada zastosowanie będą miały przepisy art. 656 kc w zw. Z art. 631, 635, 636 i 644 kc

oraz zasady ogólne wynikające z art. 494 kc. Należy także zauważyć, że odwołujący w

swoim zarzucie i żądaniu jest niekonsekwentny, gdyż nie uznaje za naruszające powołanych

przepisów postanowień § 32 ust. 3 pkt 2 i 3, które stanowią o obowiązkach i prawach

wykonawcy wyłącznie w sytuacji gdy odstąpienie od umowy spowodował zamawiający, a

tym samym przewidują możliwość sporządzenia wykazu materiałów urządzeń i konstrukcji,

które nie mogą być wykorzystane przez wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy od umowy

odstąpił zamawiający. W tej sytuacji izba nie doparzyła się w działaniu zamawiającego

naruszenia art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.

1 ustawy.

Izba podzieliła także stanowisko zamawiającego, że zarzuty naruszenia art. 5, 353(1), 487 §

2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy poprzez

niezamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku

konieczności wykonania robót nieobjętych dokumentacją projektową oraz zmiany

wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT są nieuzasadnione, gdyż zamawiający

przewidział możliwość takiej zmiany w §33 ust. 1 pkt 8 i 11 wzoru umowy. Ustawodawca w

art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać

postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne

należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej

integralną część.

Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania Izba orzekła jak w sentencji na podstawie

art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie

należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu

odwołującemu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu oraz kosztów

zastępstwa prawnego zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia

24

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej

przez rozporządzenie w zakresie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Przewodniczący: ……………

25