KIO 2011/12

Sygn. akt: KIO 2011/12

WYROK

z dnia 03 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez

Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J…………. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a, 82-

310 Gronowo Górne w postępowaniu prowadzonym przez Jednostka Wojskowa Nr 4809

Zegrze, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze

przy udziale wykonawcy Awima Sp. J. B. W………….., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410

Józefów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 2011/12 po stronie Zamawiającego

przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2011/12 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11.09.2012 r. wyłącznie w zakresie

części 1 oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej

części, w ramach której nakazuje wezwanie Awima Sp. J. B. W………….,

ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia

złożonej oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób szczegółowo wskazany

w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich

konsekwencji w nim wskazanych;

2. kosztami postępowania obciąża Jednostka Wojskowa Nr 4809 Zegrze, ul. Juzistek

2, 05-131 Zegrze i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Zakład

Sprzątania Wnętrz J………. J………… MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a,

82-310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Jednostka Wojskowa Nr 4809 Zegrze,

ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze na rzecz wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz

J………… J…………. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2011/12

Postępowanie z możliwością składania ofert częściowych na: „Usługi porządkowe

w postaci sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz powierzchni zewnętrznych

utwardzonych i nieutwardzonych wraz z koszeniem trawy i grabieniem liści na terenach

obiektów wojskowych administrowanych przez JW. 4809 w Zegrzu” (Nr Sprawy ZP/79/2012),

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2012/S 141-236139 z dnia 25.07.2012 r. przez Jednostkę

Wojskową Nr 4809 Zegrze, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze zwana dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 11.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze w cz. I oferty:

Awima Sp. J. B. W…………., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów zwana dalej: „Awima Sp.

J. B. W………….” albo „pierwszym Przystępującym”, zaś w cz. II: Impel Cleaning Sp.

z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „drugi

Przystępującym”, na drugie pozycji w rankingu złożonych ofert w obu częściach uplasowała

się firma: Zakład Sprzątania Wnętrz J………… J………….. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa

7a 82-310 Gronowo Górne zwana dalej: „Zakład Sprzątania Wnętrz J…………. J…………

MOP 83 Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 21.09.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie Zakładów

Sprzątania Wnętrz J……….. J………. MOP 83 Sp. z o.o. na ww. czynność w obu częściach.

Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.09.2012 r. (faxem). Odwołanie zostało

wniesione wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

z zaniechaniem zastosowania procedury wezwania do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz zaniechania wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

oraz wybór wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4, art. 90 ust. 1 - 3

Pzp, poprzez wadliwe ich zastosowanie lub zaniechanie ich zastosowania. Powyższe

nastąpiło poprzez:

a) zaniechanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawcy: dla cz. I zamówienia

Awima Sp. j. B. W………….; dla cz. II zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że

zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż w ocenie Odwołującego

zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1

pkt 3 lub 4 Pzp);

b) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcy Awima Sp. j. B.

W………… dla cz. I zamówienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca nie wykazał usług wymaganych SIWZ,

a tym samym powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp a jego

oferta odrzucona na podstawie ust. 4 tego artykułu;

c) wybór oferty najkorzystniejszej dla cz. I i II zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy

PZP, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1

Pzp);

d) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Awima Sp. j. B. W…………. dla

cz. I zamówienia oraz przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II cz. zamówienia,

jako oferty z rażąco niską ceną. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił

o: a) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej dla cz. I i II zamówienia; b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;

c) wezwanie wykonawcy Awima Sp. j. B. W…………. dla części I zamówienia i wykonawcy

Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II cz. zamówienia do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzucenie oferty

złożonej przez ww. wykonawcę wobec złożenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia; d) wezwanie wykonawcy Awima Sp. j. B. W……….

dla cz. I zamówienia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

doświadczenia; e) uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie jego

zastosowania i domaga się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

ponownego dokonania badania i oceny ofert, wezwania wykonawcy Awima Sp. j. B.

W………… i Impel Cleaning Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp

i w konsekwencji odrzucenia ofert: Awima Sp. j. B. W…………… dla cz. I oraz Impel

Cleaning Sp. z o.o. dla cz. I zamówienia oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej. Odrzucenie winno więc zostać poprzedzone wezwaniem zmierzającym

do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

poprzez wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty (kalkulacji, przedstawienia dowodów

uzasadniających poprawność obliczenia ceny, itp.) mających wpływ na wysokość ceny.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 - 3 Pzp: „Art. 90.1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. 2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod

uwagę obiektywne czynniki. w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia

dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi

dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.”. Konstrukcja powyższych przepisów zakłada więc istnienie domniemania

prawnego wzruszalnego (co potwierdzają poglądy doktryny i liczne przykłady z

orzecznictwa). Zamawiający zobligowany jest bowiem do zwrócenia się do wykonawcy o

udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny w sytuacji, gdy obiektywnie uzasadnione jest domniemanie, że dana

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Potrzeba

powyższego ustalenia uzasadniona jest w sytuacji, gdy zaoferowana cena (lub kilka cen)

jest nierealistyczna, odbiega w istotny sposób od wartości cen pozostałych ofert, nie

pozwala na osiągnięcie zysku, i co najważniejsze, może wpływać negatywnie na rzetelność

wykonania zamówienia. Potrzeba wezwania do wyjaśnienia czy cena jest rażąco niska jest

w tym przypadku realna i obiektywnie uzasadniona. W wyniku wezwania wykonawca w

odpowiedzi na domniemanie zamawiającego co do istnienia rażąco niskiej ceny podejmuje

się udowodnienia (dowolnymi środkami dowodowymi), że jego cena nie jest zaniżona w

rażący sposób albo po jej ponownej weryfikacji przyznaje, że wartość oferty jest wynikiem

błędów w ustaleniach co do zakresu zamówienia, omyłek w

kalkulacji, itp. Wyrazem powyższego może być:

a) złożenie stosownych wyjaśnień, które powinny zawierać wymagane środki dowodowe;

b) zaniechanie ich złożenia,

c) oświadczenie wprost, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub została skalkulowana w oparciu o błąd

w ustaleniach lub omyłkę. W konsekwencji przyjętego domniemania istnienia rażąco niskiej

ceny, wykonawcy zmuszeni są więc do jego obalenia, poprzez przedstawienie stosownych

dowodów (właściwie: „przeciwdowodów”), potwierdzających że zaoferowana przez nich

cena nie jest ceną rażąco zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale że ze

względu na obiektywne czynniki (opisane przykładowo w ust. 2 art. 90 Pzp), są w stanie

wykonać cały zakres zamówienia za zaoferowaną cenę z określonym zyskiem. Zakres

środków dowodowych pozostawiony jest inwencji wykonawcy, natomiast przyjmuje się, że

zamawiający mają prawo oczekiwać przedłożenia stosownej kalkulacji. Poprawność

przyjętego wyżej wywodu potwierdza wiele orzeczeń KIO, jak i liczne poglądy doktryny

prawa. Przykładowo, w orzeczeniu, o sygn. akt: KIO/UZP 2445/10 z dnia 23.11.2010 r., KIO

stwierdza, powołując się w tym zakresie na wcześniej wydawane orzeczenia, że: „Izba, jak

wyrażała już w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1443/08, stoi na

stanowisku, że "Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie

prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego

domniemania (...). W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco

niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., dowód braku zaoferowania

ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy". Podobnie inne orzeczenie potwierdza, że na

wykonawców przeniesiony jest ciężar dowodowy w zakresie wykazania w wyjaśnieniach

składanych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, że cena nie jest rażąco niska. W orzeczeniu

tym stwierdza się: „Celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu

art. 90 ust. 1 p.z.p., tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym

zakresie na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu.” (wyrok KIO z dnia 12.08.2010r., sygn.

akt: KIO/UZP 1605/10). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał

skierowania wezwania do wyjaśnienia czy zaoferowana cena jest rażąco niska do

wykonawcy, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą w cz. I i II zamówienia. Ustalić należy

czy zachodzi konieczność wezwania wykonawcy Awima Sp. j. B. W……… i Impel Cleaning

Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień czy zaoferowana

cena jest rażąco niska. W odpowiedzi ww. wykonawca winien podjąć się udowodnienia, że

jego cena skalkulowana jest prawidłowo, obejmuje cały zakres, w tym zysk i nie jest rażąco

niska. W przedmiotowym odwołaniu, a następnie także podczas rozprawy (w razie

zaniechania jego uwzględnienia przez Zamawiającego lub sprzeciwu Impel Cleaning Sp. z

o.o.) Odwołujący zamierza wykazać, że konieczne jest wszczęcie postępowania

wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdzają także liczne orzeczenia, z

których przykładowo tylko zacytować można wyrok KIO z dnia 10.11.2010r., w którym

stwierdza się, między innymi: „Celem art. 90 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed

nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej

konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne

były wydatkowane efektywnie. Chęć złożenia konkurencyjnej oferty nie zwalania

wykonawcy od obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny oraz wskazania, na żądanie

zamawiającego, istotnych, obiektywnych i weryfikowalnych elementów, które legły u

podstaw dokonanej wyceny.” Jak widać powyżej, orzecznictwo nie oczekuje wykazania w

składanych wyjaśnieniach tylko tego, że świadczenie usługi nie odbywa się poniżej kosztów

jej wytworzenia w celu eliminacji kogokolwiek, ale wskazuje na wartości leżące u podstaw

systemu zamówień publicznych, na jego fundamentalne zasady. Prawodawca wprowadza

pojęcie „rażąco niskiej ceny” chroniąc w ten sposób inne zasady systemu zamówień

publicznych, niż tylko ochrona rynku przed nieuczciwą konkurencją, zmierzającą do

eliminacji innych przedsiębiorców z danego rynku. Podobnie, w innym orzeczeniu KIO

wyjaśnia jak należy rozumieć pojęcie rażąco niskiej ceny wskazując, że: „Przyczyną

wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo

nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem

zamówienia w przyszłości. ” (wyrok KIO z dnia 10.05.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 704/10).

Bardziej dobitnie powyższe stanowisko przedstawia inne orzeczenie, w którym w dalej

idących sformułowaniach stwierdza się: „Nie można (...) postawić znaku równości pomiędzy

ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe

oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane

racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia

się w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej

o cenę spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś

dla zamawiającego - niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie.”

Jednym z celów niniejszego odwołania jest właśnie wykazanie, że oferty wykonawcy:

Awima Sp. j. B. W………. i Impel Cleaning Sp. z o.o. zawierają ceny spekulacyjne,

a wyjaśnienie ich elementów kalkulacyjnych jest konieczne, gdyż w konsekwencji

zaniechania ich odrzucenia przez Zamawiającego niesie za sobą ryzyko nienależytego

i niestarannego wykonywania profesjonalnych czynności w toku realizacji zamówienia.

Wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający określił na

kwotę 11.397.448,48 zł (netto), przy czym wartość szacunkowa dla cz. I została określona

na kwotę 2.191.021,85 zł (netto), a dla cz. II na kwotę 1.794335,95 zł (netto). Kwota jaką

bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, jako kwotę przeznaczoną na

realizację przedmiotowego zamówienia wyniosła: 13.646.951,26 zł brutto przy czym dla cz. I

wynosi 2.522.115,02 zł (butto), a dla cz. II na kwotę 2.066.783,34 zł (brutto). Wartość oferty

Awima Sp. j. B. Wiśniewski dla cz. I zamówienia odbiega znacząco od wartości ofert

pozostałych uczestników postępowania. Oferta Awima Sp. j. B. W……… opiewa na kwotę

1.477.802,14 zł brutto, a następna w kolejności oferta Odwołującego - na kwotę

1.712.174,09 zł brutto. Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. dla cz. II zamówienia

odbiega znacząco od wartości ofert pozostałych uczestników postępowania. Oferta Impel

Cleaning Sp. z o.o. opiewa na kwotę 1.213.947,45 zł brutto, a następna w kolejności oferta

Odwołującego - na kwotę 1.539.255,93 zł brutto. Ponadto w formularzu cenowym obu -

składającym się jedynie z czterech kategorii cenowych, aż w dwóch kategoriach wskazano

jako cenę jednostkową 1 grosz brutto za sprzątnie 1 m² powierzchni w skali miesiąca.

Dotyczy to kategorii: Koszenie i Grabienia liści. Trudno uznać, że wykonawcy w swoich

ofertach uwzględnili wszystkie koszty związane z tymi kategoriami usług (praca, sprzęt itd.).

Wskazanie takiej stawki w 50% kategorii formularza cenowego musi budzić uzasadnione

obawy o rażąco niską cenę. Zamawiający powinien podjąć minimalne obowiązki jakie

nakłada na niego Pzp i przynajmniej zwrócić się o wyjaśnienia. Ponadto wartość ofert

Awima Sp. j. B. W…….. i Impel Cleaning Sp. z o.o. rażąco odbiegają od wartości

szacunkowej tych części zamówienia. Zauważyć należy, że przy skali przedsięwzięcia,

stopniu jego złożoności i wielkości kosztów stałych, opisane wyżej różnice wykraczają

znacząco poza różnice występujące w cenach ofert na rynku tego rodzaju usług co może

świadczyć o omyłce rachunkowej w obliczeniu ceny oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. lub

o rażąco niskiej cenie ww. oferty lub o czynie nieuczciwej konkurencji (dumping). Powyższe

może zostać ustalone wyłącznie w trybie wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.

1-3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 90 ust 1 Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający obowiązany jest zwrócić

się do danego wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie, Zamawiający dokonuje

oceny złożonych wyjaśnień (jeżeli zostały złożone) w sposób określony w art. 90 ust. 2 Pzp,

tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania

zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Po wykonaniu ww. czynności, Zamawiający w oparciu o art. w świetle art. 90 ust. 3 Pzp,

podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy, który:

1) nie złożył wyjaśnień lub

2) złożył wyjaśnienia, ale dokonana ich ocena wraz z oceną dostarczonych dowodów

potwierdza, że oferta zawiera faktycznie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Zatem, art. 90 Pzp nakłada na Zamawiającego trzy obowiązki określonego

działania:

1) wezwania do złożenia wyjaśnień, wobec uzasadnionego podejrzenia, że zaoferowana

cena jest faktycznie rażąco niska;

2) oceny złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami (jeżeli zostały złożone)

i ustalenie czy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji ofertę należy odrzucić jako ofertę

zawierającą rażąco niską cenę;

3) odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień. Zgodnie z opinią doktryny

prawa: „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym, ale również relatywnym.

Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia. Przyjmuje się, że punktem

odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę z rażąco niską ceną należy

bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych

podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym rzędzie należy zatem

skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia powiększoną o podatek

od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym

pogląd, że podstawą porównania może być wyłącznie szacunkowa wartość zamówienia,

można było uznać za trafny. Istnieją również inne obiektywne kryteria, np. średnia cena

pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowym " Tak w: A.

Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Analiza wyroków sądów okręgowych

oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych", UZP 2006, str. 16. Przedmiotem zamówienia publicznego

udzielanego w wyniku niniejszego postępowania jest „usługa” w rozumieniu Pzp. Wycena

usług przebiega co do zasady inaczej niż wycena dostaw lub robót budowlanych. Niemniej

jednak ceny usług stałego sprzątania określonego rodzaju powierzchni wewnętrznych oraz

powierzchni zewnętrznych są o tyle łatwiejsze do wyliczenia, że na ich wartość wpływają

stosowane stawki zużycia sprzętu i materiałów oraz zatrudnienia pracowników.

W przypadku usług wykonawca i zamawiający mogą precyzyjnie wyliczyć każdy element

ceny ofert, gdyż co do zasady, wszystkie zmienne wynikają z przepisów Kodeksu pracy,

przepisów o systemie ubezpieczeń społecznych, przepisów prawa podatkowego, zasad

rachunkowości, itp. Cena usług sprzątania jest efektem stosunkowo prostej kalkulacji,

możliwych do zastosowania stawek i sposobów zatrudnienia pracowników i kosztów

eksploatacji sprzętu i materiałów. Koszty stałe mogą być minimalnie różnicowane poprzez

efekt wielkości (skali, obrotów, itp.) każdego z konkurujących wykonawców, ale nie na tak

wysokim poziomie wartości jak w przypadku ofert złożonych przez Awima Sp. j. B.

W…………. dla cz. I i Impel Cleaning Sp. z o.o. dla cz. II zamówienia. Ze względu na

powyższe stwierdzić należy, że domniemanie zawarcia rażąco niskiej ceny we wskazanych

ofertach Awima Sp. j. B. W…….. i Impel Cleaning Sp. z o.o. jest obiektywnie uzasadnione, a

wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia czy cena nie jest rażąco niska - uprawnione i

konieczne. Jak wskazuje się w orzeczeniu o sygn. akt: KIO/UZP 1443/08 z dnia

23.12.2008 r.: „Na aprobatę zasługuje stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw

Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów

cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych

cenach. względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia". Wskazał także inny

wyrok KIO z dnia 13.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 179/08, w którym stwierdza się:

„Zaproponowanie "rażąco niskiej ceny" jest niewątpliwie jednym z negatywnych zachowań

cenotwórczych wykonawców w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego, jednak wobec braku definicji pojęcia "rażąco niskiej ceny" tak w ustawie -

Prawo zamówień publicznych, jak i w przepisach dyrektyw Unii Europejskiej, a także wobec

braku wyjaśnienia znaczenia tego pojęcia w orzecznictwie Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości, zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,

w których występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie.” Właśnie

opisane wyżej „negatywne zachowanie cenotwórcze” jest jednym z powodów niniejszego

odwołania. Jak wskazuje się w wyroku KIO z dnia 21.09.2009r., sygn. akt: KIO/UZP

1126/09): „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1)

wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również

(3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują

członkowie komisji zamawiającego.” Biorąc pod uwagę wszystkie trzy wskazane wyżej

czynniki nie sposób nie dopatrzeć się zaniechania Zamawiającego wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny i odrzucenia oferty Wykonawcy ze względu, prawdopodobnie na pozorną

oszczędność w wykonywaniu przedmiotowej usługi. W przedmiotowym postępowaniu, cena

zaoferowana przez: Awima Sp. j. B. W………….i dla cz. I zamówienia jak i Impel Cleaning

Sp. z o.o. dla II cz. zamówienia, w świetle powyższych wytycznych odbiega znacząco

zarówno od ustalonej z należytą starannością szacunkowej wartości zamówienia, jak

również od średniej ceny pozostałych ofert. Druga oferta, złożona w postępowaniu dla cz. I

i II zamówienia przez Odwołującego, zawiera cenę znacznie wyższą od ceny ofert Awima

Sp. j. B. W…………. i Impel Cleaning Sp. z o.o., choć skalkulowaną na minimalnym

poziomie rentowności. Różnica wartości ofert w specyfice przedmiotowego zamówienia nie

jest możliwa do uzasadnienia obiektywnymi czynnikami wpływającymi na sposób jej

obliczenia. Ponadto, wskazał, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną jest, niezależnie od

samodzielnej przesłanki odrzucenia oferty, wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, także

czynem nieuczciwi konkurenci w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stanowisko powyższe znajduje

potwierdzenie w opinii Urzędu OKiK z dnia 4 lutego 2003 r., zatytułowanej: „Interpretacja

przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji" (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W ww. opinii UOKIK stwierdza m.in.,

że: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem

nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,

muszą być spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za

takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3

ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają Interes

innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku

i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym

w tym wypadku jest art. 15. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy

przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową

konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda

uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na

nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli

działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia

dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących usprawiedliwienia

w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji." Odnosząc

się do definicji wskazanego wyżej czynu nieuczciwej konkurencji - "dumpingu", wskazać

należy na art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym:

,,Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia łub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” Jak

wykazano powyżej, nie jest możliwe świadczenie usług sprzątania z zastosowaniem stawek

(w szczególności 1 gr/m 2 w skali miesiąca) przyjętych przez Awima Sp. j. B. W…………. dla

części I zamówienia jak i Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II. W tej sytuacji jednym z powodów

stosowania nierealnych stawek jest właśnie chęć eliminacji innych przedsiębiorców z obrotu

w branży. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do

wyjaśnień, a następnie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o., mimo istnienia

przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp. Zamawiający ma obowiązek

odrzucenia oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bądź zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zasadność twierdzeń Odwołującego znajduje

potwierdzenie w doktrynie (co wykazano powyżej) i orzecznictwie: „Zamawiający

obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Obliguje go do tego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Ustawa prawo zamówień publicznych nie

definiuje czynu nieuczciwej konkurencji. Z tych też względów Zamawiający obowiązany jest

dokonać oceny czy złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." (wyrok ZA z dnia 23.03.2005 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-496/05); „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy - na zamawiającym ciąży

obowiązek odrzucenia oferty jeżeli zawiera rażąco niską cent w stosunku do przedmiotu

zamówienia”. (wyrok ZA z dnia 14.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-2751/06); "...

zamawiający obowiązany jest, przy dołożeniu należytej staranności, eliminować oferty

stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające postanowienia ustawy z dnia 15

grudnia 2005 r. o ochronie konkurencji i konsumentów" (A. Kurowska, M, Sarnowski, G.

Wicik, P. Wiśniewski: "Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów

arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, UZP

2006, str. 172)» Odwołujący podnosił, że sposób w jaki wykonawcy Awima Sp. j. B.

W………… dla cz. I zamówienia jak i Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II skalkulowali cenę ofert

wypełnia wskazania powyższej przesłanki uznania działań stanowiących czyn nieuczciwej

konkurencji. Cena zaproponowana zarówno przez Awima Sp. j. B. W………… dla cz. I

zamówienia jak i Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II. jest nierealistyczna i nie pozwala na

zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji,

a w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów realizacji

zamówienia. Zgodnie z wyrokiem SO w Katowicach z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga

3/07: "...o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie urnowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od

realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.". Analizując wypracowane

i ugruntowane orzecznictwo KIO uwagę zwracają liczne orzeczenia, w których stwierdza

się, między innymi, że: „Rażąco niska cena to taka cena, która jest niewiarygodna,

nierealistyczna, odnosząca się do całej oferty.” (wyrok z dnia 27 06.2008r., sygn. akt:

KIO/UZP 587/08); „O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena

oferty odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości

realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku.” (wyrok z dnia 29.05.2008r., sygn.

akt: KIO/UZP 466/08). Tak jest bez wątpienia w przedmiotowej sprawie. „Cena rażąco niska

jest ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można zrealizować przedmiotowego zamówienia.

Tylko wówczas mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia. [...] Ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę,

w skazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu

zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot

zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od

wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę.” (wyrok

z dnia 11.04.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08). Jak widać, rażąco niska cena to cena za

którą nie da się wykonać przedmiotu zamówienia, cena nieuzasadniona ekonomicznie.

Taką cenę właśnie zaoferował zarówno wykonawca Awima Sp. j. B. W……….. dla cz. I

zamówienia jak i Impel Cleaning Sp. z o.o. dla II.

Dodatkowo Odwołujący podnosił, że wykonawca Awima Sp. j. B. W…………. nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego

doświadczenia dla cz. I zamówienia, tj. „Wykonawca musi wykazać się wiedzą

i doświadczeniem, w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

co najmniej 2 usług, każda obejmująca zakres nie mniejszy niż obecna oferta i każda

o wartości nie mniejszej niż: część 1 - 950 000 zł brutto (zał. nr 9 do SIWZ wykaz usług)

z załączonymi referencjami”. Wykonawca Awima Sp. j. B. W……….. w wykazie wskazał 2

usługi, przy czym jedna z nich jest w trakcie realizacji i zakończy się dopiero w roku 2013.

Wykonawca ten jednak posługuję się wartością dla całej niezakończonej usługi co wynika

z treści załączonej prze niego do oferty umowy na realizację tej usługi. Należy zauważyć, że

wykonawca świadomie podaje informacje nieprawdziwe, gdyż posiada informację, że

usługa, którą wykazuje jest nie zakończona, a więc nie może posługiwać się wartością

i zakresem tego zamówienia, który nie został zakończony, co wynika z samej istoty i funkcji

warunków udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności należy wskazać, że w wykazie

usług Awima Sp. j. B. W………… wskazuje jako zamawiającego dla dwóch wykazanych

przez niego usług Stołeczny Zarząd Infrastruktury, a żadna z referencji nie pochodzi od tego

podmiotu. Podobnie też jak te referencje nie potwierdzają wykonania usług wymaganych

w SIWZ. W związku z powyższym zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy

Awima Sp. j. B. W………… do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub przynajmniej o zwrócenie się o wyjaśnienia w tej

sprawie na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp. Zamawiający zaniechał tego obowiązku i dopuścił

ofertę wykonawcy Awima Sp. j. B. W………… dla części I zamówienia do oceny,

a następnie dokonał jej wyboru. Takie zaniechanie zamawiającego, jak i jego późniejsze

działanie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty stoi w oczywistej sprzeczności

z unormowaniami art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 i 4 Pzp i powoduje, że oferta

wykonawcy, która powinna być odrzucona, zostaje poddana ocenie a następnie wybrana

pomimo, że jest wadliwa i nie powinna być dopuszczona do tych czynności.

Zamawiający w dniu 21.09.2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 24.09..2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Awima Sp. J. B. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania odnośnie cz. I zamówienia. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Uważa wywody Odwołującego za błędne.

W dniu 24.09.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Impel

Cleaning Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania odnośnie cz. II zamówienia. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

W dniu 02.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Awima Sp. J. B.

W……….. przesłała pismo procesowe. Załączając kopie, które zostały przekazane na

posiedzeniu.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy dla cz. I zamówienia Awima Sp. J. B. W………. do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zachodzą

przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż w ocenie Odwołującego zaoferowana cena

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1

Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przepisy

prawa wspólnotowego oraz krajowego nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny". Oznacza

to, że określenie zasad pozwalających na uznanie danej ceny w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego za rażąco niską, następuje na podstawie orzecznictwa ETS, KIO

oraz sądów powszechnych. Rozwiązaniem tego problemu jest w szczególności odwołanie do

wykładni językowej, która podpowiada, iż będzie to cena niewiarygodnie niska, znacznie

odbiegająca od ceny rynkowych. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia

30.01.2007r., o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów

rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub ich

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Przyczyną wyraźnie niższej ceny

od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji

wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia

w przyszłości. W świetle orzecznictwa (Wyrok KIO z dnia 21 września 2009r. KIO/UZP

1126/09) przyjmuje się, że punktami odniesienia do określenia rażąco niskiej ceny są przede

wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia, 2) ceny innych ofert złożonych

w postępowaniu, 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych,

jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. Jak zostało wskazane powyżej

punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, m.in. jest przedmiot zamówienia

i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości

zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę. Oszacowanie przez

zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia ma bardzo znaczący wpływ na uznanie

ceny za rażąco niską. W sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez

zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od cen zaproponowanych przez innych

wykonawców, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować, czy przyjęta

przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą

starannością. Jeżeli okaże się, że wartość przedmiotu zamówienia została ustalona

z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę, jako punktu

odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. Ponadto przystępując do badania ofert

zamawiający powinien brać pod uwagę cenę całkowitą zamówienia, a nie poszczególne

ceny jednostkowe składające się na wykonywane zadanie. Taka jest linia orzecznictwa

w tym zakresie. Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez

wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Oceniając

tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś

o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów

odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena całej oferty jest rażąco niska. Co więcej

należy wskazać na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie

dostępu do rynku pokrywa się z pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności

gospodarczej". Natomiast o sprzedaży poniżej kosztów świadczenia możemy mówić

w okolicznościach, gdy sprzedaż nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych przez

sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne ponoszone

przez konkurentów, czy tym bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcę dotkniętego

tym czynem. Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania

danego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie,

iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców: „Zarówno Odwołujący jak

i pozostałe podmioty, ubiegające się o udzielenie przedmiotowego zamówienia działają

w warunkach rynku konkurencyjnego w branży budowlanej i naturalnym jest podejmowanie

działań przez te podmioty, mających na celu uzyskanie zamówienia publicznego i obniżenie

kosztów realizowanych przez siebie inwestycji. Możliwe jest uzyskanie niezwykle

korzystnych rabatów, szczególnie od współpracujących stale z wykonawcą podmiotów.”

(Wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 671/09). Przystępujący wskazał, iż

podstawowym kryterium oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny

oferty do przedmiotu zamówienia. Jeżeli różnice są nieznaczne i porównywalne dla

wszystkich uczestników postępowania, to zamawiający nie miał podstaw do żądania od

wykonawców wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (wyrok ZA z dnia 23.04.2007 r.; sygn. akt:

UZP/ZO/0-451/07). Odnosząc się natomiast do obowiązku Zamawiającego wynikającego

z art. 90 ust. 1 Pzp, niniejszego przepisu nie wynika, że w każdej sytuacji, kiedy inny

wykonawca uważa, że cena jego konkurenta jest rażąco niska, zamawiający musi wzywać

tego przedsiębiorcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Konieczność taka zachodzi

w sytuacji, kiedy jest ona w istotny sposób niższa od oszacowanej z należytą starannością

wartości zamówienia. Cenę należy odnieść do toczącego się postępowania (wyrok KIO

z dnia 21.01.2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 75/07). Przenosząc powyższe rozważania na grunt

przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzut Odwołującego

odnośnie rażąco niskich cen jednostkowych oferty, nie znajduje uzasadnienia na gruncie

obowiązujących przepisów, w przypadku, gdy ceną oferty jest cena całkowita zamówienia.

Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie

uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie

stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp (Wyrok KIO z dnia

24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest rażąco niska musi

odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji, jest to tym bardziej

uzasadnione, w sytuacji, gdy zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, które ze

swej istoty jest ustalone z góry i dotyczy całego przedmiotu. Wskazał, iż cena oferty Awima

Sp. J. B. W………. została skalkulowana w oparciu o jednakowe ceny jednostkowe dla

pozycji „koszenie i grabienie liści" we wszystkich częściach zamówienia, do których składała

swoją ofertę. Przy czym podkreślić należy, że ceny ofert złożonych przez wszystkich

wykonawców pozostałych częściach postępowania są cenami zbliżonymi zarówno do

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, jak i względem siebie. Dlatego też nie można

postawić stwierdzenia, iż Przystępujący zaproponował rażąco niską cenę przedmiotu

zamówienia, pomimo że odbiega ona od cen innych ofert w tej części, gdyż kalkulacja ceny

ofertowej w pozostałych częściach postępowania o te same wartości dla „koszenie

i grabienie liści" powoduje, że cena oferty Awima Sp. J. B. W……….. jest ceną

z ofertami innych Wykonawców, w tym również nie jest ceną porównywalną

najkorzystniejszą. Powyższe bezsprzecznie wskazuje, iż Przystępujący w niniejszej sprawie

nie dopuszcza się czynów nieuczciwej konkurencji, wykonanie przedmiotu zamówienia na

zaoferowanych warunkach jest dla niego opłacalne, jak również gwarantuje należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO zauważał, iż „sposób, w jaki wykonawcy kształtują

swoją politykę cenową i strukturę kosztów w obrębie przedmiotu zamówienia jest ich

indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem Zamawiającego" (Wyrok KIO z dnia

09.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP 1381/09, KIO/UZP 1388/09).

Odnośnie zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Wykonawcy AWIMA, pomimo że wykonawca nie wykazał usług wymaganych SIWZ, a tym

samym powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego oferta

odrzucona na postawie ust. 4 tego artykułu. Zgodnie z postanowieniami rozdz. VI pkt 4 lit

a Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu łub wykonywaniu

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług, każda obejmująca zakres nie

mniejszy, niż obecna oferta i każda o wartości nie mniejszej niż dla części 1950 000 zł brutto

z załączonymi referencjami. Odwołujący zarzucał, iż Wykonawca w wykazie wskazał 2

usługi, przy czym jedna z nich jest w trakcie realizacji i zakończy się dopiero w 2013 r.,

natomiast Awima Sp. J. B. W………. posługuje się wartością dla całej niezakończonej usługi.

Natomiast dalej Odwołujący wskazywał, iż wykazie usług Awima Sp. J. B. W………….

wskazuje jako zamawiającego dla dwóch wykazanych usług Stołeczny Zarząd Infrastruktury,

a żadna z referencji nie pochodzi od tego podmiotu. Podobnie też jak te referencje nie

potwierdzają wykonania usług wymaganych w SIWZ. Przystępujący do swojej oferty załączył

wykaz usług, gdzie wskazał dwie usługi wykonane oraz wykonywane na rzecz Stołecznego

Zarządu Infrastruktury pierwsza z usług realizowana była w okresie od 18.07.2007r. do

31.07.2010r. wartość tej usługi to kwota 6. 383. 833 zł, natomiast realizacja drugiej usługi

rozpoczęła się 02.05.2011 r., natomiast jej zakończenie ma nastąpić 31.04.2013 r. a wartość

tej usługi to kwota 2. 944. 215, 48 zł. W pierwszej kolejności wskazał, iż dla Zamawiającego

musi być istotne, aby w referencyjnym okresie wykonawca był w trakcie, rozpoczynał lub

kończył okres uzyskiwania doświadczenia. Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, nie upoważniają zamawiającego do żądania wykazu usług

rozpoczętych i zakończonych w okresie referencyjnym, czyli w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert. Należy w tym miejscu zgodzić się z Odwołującym, iż

w przypadku usług ciągłych lub okresowych ich należyte wykonanie należy oceniać pod

względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do zakresu faktycznie

zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego w SIWZ warunku.

Dlatego też wskazać należy, iż Wykonawca Przystępujący wykazał się w przypadku usługi w

poz. 2 wykazu usług, jedynie częścią zrealizowanej na rzecz Zamawiającego usługi. Awima

Sp. J. B. W………… w złożonej w postępowaniu ofercie wskazał wartość całej usługi,

jednakże załączył do wykazu dokumenty potwierdzające należyte wykonanie jedynie części

niniejszej usługi dotychczas zrealizowanej (protokół obioru usług do dnia 31.07.2012r.).

Mając na uwadze załączone do oferty dokumenty podkreślić trzeba, iż termin realizacji

spornej usługi został określony na 24 miesiące a wartość usługi dla tego okresu realizacji to

kwota 2. 944. 215 48 zł, z czego Awima Sp. J. B. W……….. wykazała zrealizowanie usługi

przez okres 14 miesięcy, to wartość wykazanych ofercie należycie wykonanych usług

przekracza kwotę wymaganą w SIWZ, tj. kwotę 950 000 zł brutto. Odnosząc się natomiast

do zarzutu, iż żadna z referencji nie pochodzi od podmiotu Zamawiającego, należy wskazać,

iż Stołeczny Zarząd Infrastruktury realizuje zamówienia publiczne na rzecz jednostek sobie

podległych tj. Wojskowych Administracji Koszar. Usługi realizowane w ramach zawartych

umów są na terenach, Wojskowych Administracji Koszar, zatem kierownicy poszczególnych

jednostek mogą dokonać oceny wykonanych usług - co właśnie miało miejsce w tym

przypadku. W tym miejscu bowiem należy wskazać, iż WAK-i wchodzą w strukturę

organizacyjną Stołecznego Zarządu Infrastruktury, zatem jako takie w ramach swojej

autonomii mogą, takie oświadczenia wiedzy wydawać. Wskazać zatem, należy jeszcze raz,

iż referencje są jedynie oświadczeniami wiedzy, a taką w zakresie należytego wykonania

usług sprzątania posiadają odpowiedni kierownicy. Za orzecznictwem KIO (wyrok z dnia

31.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1777/11) podkreślił, że referencje przedstawiane przez

wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. Istotą referencji jest, iż mają one

potwierdzać, w przypadku robót budowlanych, że roboty zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Spełnianie właśnie tej funkcji przez

ten dokument powinno być przedmiotem oceny zamawiającego i dokument ten musi

zawierać prawdziwe informacje. Przepisy Pzp jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają

podstaw do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz

których wykonywane były określone roboty wykazywane przez wykonawcę w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak zatem podstaw do

stawiania wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co najmniej odpisu

dokumentu rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania oświadczeń woli

w imieniu podmiotu, na rzecz którego świadczone były wykazywane prace. Możliwym jest

bowiem, że uprawnienie do podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje,

w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie jest zatem

konieczne, aby wynikało ono z dokumentów rejestrowych (Wyrok z dnia 04.11.2011 r., sygn.

akt: KIO 2253/11).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedzią nr 7

na pytania do SIWZ (pismo z dnia 20.08.2012 r.), ofertą Awima Sp. J. B. W…………,

ofertą Impel Cleaning Sp. z o.o., wyborem oferty najkorzystniejszej dla części I i II

z dnia 11.09.2012 r., odwołaniem, przystąpieniami, pismem procesowym Awima Sp. J.

B. W……………, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu

złożonych ofert w obu częściach (cz. I i II), zaraz po ofertach obu Przystępujących uznanych

za najkorzystniejsze w cz. I i II, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów

wobec ofert najkorzystniejszych w obu częściach, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 2011/12, postanowień SIWZ, odpowiedzi nr 7 na pytania do SIWZ (pismo z dnia

20.08.2012 r.), oferty Awima Sp. J. B. W.………., oferty Impel Cleaning Sp. z o.o., wyboru

oferty najkorzystniejszej dla części I i II z dnia 11.09.2012 r., odwołania, przystąpień

i pisma procesowego Awima Sp. J. B. W…………...

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie części I zamówienia.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

Zamawiający określił w Rozdz. III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia”, że:

„1. Przedmiotem zamówienia są: Usługi porządkowe w postaci sprzątania powierzchni

wewnętrznych oraz powierzchni zewnętrznych utwardzonych i nieutwardzonych wraz

z koszeniem trawy i grabieniem liści na terenach obiektów wojskowych administrowanych

przez JW. 4809 w Zegrzu.

- część 1- Przasnysz (kompleks 0481)

- część 2- Wesoła (kompleks 3789), Sulejówek (kompleks 1005), Rembertów

(kompleks 1018)

- część 3- Zegrze (kompleks 151)

- część 4- Wyszków (kompleks 7719), Ostrołęka (kompleks 4690), Komorowo

(kompleks 496),

2. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia zawiera „Opis przedmiotu zamówienia”

(załączniki nr 1a- 1d do SIWZ) oraz „Szczegółowe zestawienie powierzchni do sprzątania”

(załączniki nr 2a- 2d do SIWZ) , w których zawarte są minimalne żądane kryteria jakościowe

przedmiotu zamówienia.

3. Minimalne wymagania dotyczące struktury zatrudnienia i sprzętu do realizacji zamówienia

określa załącznik nr 3a- 3d do SIWZ.

4. Zamawiający przewiduje wizję lokalną kompleksów koszarowych po zgłoszeniu potrzeby

przez Wykonawcę.

5. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert równoważnych.

6. Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia określonego

w formularzu cenowym (załączniki nr 5a- 5d) zostaną odrzucone.

7. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia określa „Projekt umowy” stanowiący zał.

Nr 13 do SIWZ.

8. Nazwy i kody stosowane we Wspólnym Słowniku zamówień publicznych:

• 90910000-9 – Usługi sprzątania

9.Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych.”

W Rozdz. XIII SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający określił z kolei,

że: „Wykonawca określi cenę ofertową dla przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie

liczbowym i słownym.

1. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić wszystkie pozycje formularza cenowego.

Cena winna obejmować wszelkie koszty i składniki związane z wykonaniem

zamówienia i uwzględniać cały zakres przedmiotu zamówienia (w tym podatki i narzuty).

2. Cena podana przez Wykonawcę nie będzie podlegała zmianom przez okres realizacji

zamówienia, niezależnie od wszelkich czynników.”.

Według treści załączników: „Opis przedmiotu zamówienia” (załączniki nr 1a- 1b do

SIWZ) – str. 5 i 6 – „koszenie trawy w terminach i ilościach (m²) określonych w pisemnym

zgłoszeniu kierownika Sekcji Obsługi Infrastruktury (średnio trawniki 4 razy w roku) –

koszenie trawy na terenie kompleksu po otrzymani zgłoszenia i zgodnie z nim usługa

wykonywana od 2013 r.”; „wygrabianie liści w terminach, ilościach (m 2 ) i miejscach

określonych w pisemnym zgłoszeniu Kierownika Sekcji Obsługi Infrastruktury – grabienie na

terenie kompleksu po otrzymaniu zgłoszenia i zgodnie z nim, usługa wykonywana od

2013r.”. Zamawiający jednoznacznie zawarł w formularzu cenowym w cz. I – Koszenie –

ilość wykonania zamówienia w okresie umowy: 12 razy (powierzchnia: 256 415,00m²) ,

Grabienia liści: 6 razy (150.000,00 m²). Z kolei w formularzu cenowym w cz. II – Koszenie –

ilość wykonania zamówienia w okresie umowy: 12 razy (115.800,00 m²), Grabienia liści: 9

razy (56.000,00 m²). Zamawiający ustalił również odnośnie cz. I i II: „Minimalne wymagania

dotyczące struktury zatrudnienia i sprzętu do realizacji zamówienia załącznik nr 3a- 3b do

SIWZ’.

Zgodnie z projektem umowy – załącznik nr 13 do SIWZ- „§ 2 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA

1. Powierzchnia wewnętrzna do sprzątania wynosi :

a) ………………………..

2. Powierzchnia zewnętrzna do sprzątania wynosi:

a) powierzchnie zewnętrzne utwardzone – ……………………………,

3. Powierzchnia do koszenia wynosi:

a) ………………………..

4. Powierzchnia do grabienia wynosi:

a) ………………………..

5. Szczegółowy wykaz powierzchni do sprzątania stanowi załącznik nr 1 do niniejszej

umowy („Szczegółowe zestawienie powierzchni do sprzątania i zestawienie obmiarów

powierzchni”). ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie prawo do zmiany wielkości powierzchni

sprzątanej (z przyczyn np.: wyłączenia części budynku z eksploatacji). Wszelkie zmiany

wielkości powierzchni sprzątanej wymagają zawarcia aneksu do umowy.

6. Szczegółowy zakres czynności oraz terminy wykonywania usługi ujęto w załączniku nr ….

do umowy (Opis przedmiotu zamówienia).

7. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia w miejscu wykonywania prac objętych

niniejszą umową warunków bezpieczeństwa i higieny pracy zgodnie z obowiązującymi w

tym zakresie przepisami.

8. ZAMAWIAJĄCY nie ponosi odpowiedzialności z tytułu wypadków przy pracy osób

zatrudnionych przez WYKONAWCĘ (względnie współpracujących z nim) do utrzymania

czystości w budynkach, obiektach, terenach zewnętrznych i wewnętrznych, gdzie,

realizuje się niniejszą umowę.

9. WYKONAWCA ponosi pełną odpowiedzialność za szkody wyrządzone osobom trzecim

zgodnie z Kodeksem Cywilnym.

§3

WYNAGRODZENIE

1. Za wykonaną usługę, zgodnie z zasadami określonymi w § 2 niniejszej umowy,

WYKONAWCA otrzyma wynagrodzenie netto za 1m 2 powierzchni wewnętrznej

i zewnętrznej powiększone o obowiązujący podatek od towarów i usług (VAT)- stawka

jednostkowa w następujących wysokościach:

1) wartość netto - za sprzątanie 1 m² powierzchni wewnętrznej:

a) ………………………………

2) wartość netto - za sprzątanie 1 m² powierzchni zewnętrznej:

a) powierzchnie zewnętrzne utwardzone ………………………

3) wartość netto - za koszenie 1 m 2 :

a) ………………………………

4) wartość netto -za grabienie 1 m 2 :

a) ……………………………..

2. Wartość całej umowy w okresie jej trwania ogółem:

1) netto: …………….. zł (słownie: …………………………….. złotych …./100),

2) brutto: ……………. zł (słownie: ……………………………. złotych …./100),

3) wartość podatku VAT – ……………….. zł (słownie: …………….. złotych …./100).

3. Limit środków finansowych przeznaczonych do realizacji zadania w 2012 r., określa się

na kwotę brutto: …………………. zł. WYKONAWCA wystawia faktury do wysokości ww.

limitu finansowego. Realizacja robót powyżej określonej kwoty możliwa będzie po

pisemnym uzgodnieniu z WYKONAWCĄ.

4. Rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w następnym (kolejnym) roku nastąpi

pod warunkiem zapewnienia w planie finansowym na następny rok środków finansowych

na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz do wysokości kwot

określonych w planie finansowym Zamawiającego.

5. W razie nieziszczenia się warunku o którym mowa w tym ograniczenia wysokości

środków w planie finansowym na realizację tych zadań, WYKONAWCY nie przysługuje

jakiekolwiek roszczenie z tego tytułu.

6. W przypadku niewykorzystania kwoty wynagrodzenia z § 3 ust. 2 w związku z

osiągnięciem limitu środków finansowych albo, odpowiednio, braku środków w planie

finansowym na realizację niniejszej umowy, w związku z § 3 ust. 3 i 4, WYKONAWCA

nie będzie miał roszczeń w celu realizacji pełnej wartości umowy z § 3 ust. 2 .

7. Limity finansowe na kolejne lata tj. rok 2012, 2014 i 2015 obowiązywania umowy będą

przekazywane WYKONAWCY w formie pisemnej do dnia 31 stycznia każdego roku.

Za dotrzymanie terminu uważa się nadanie faksu bądź listu poleconego w tymże dniu.

8. Skutki nieprzestrzegania powyższych zapisów obciążają WYKONAWCĘ i nie

powodują powstania zobowiązań wymagalnych od JW. 4809.

9. Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień

uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

10. Za świadczone usługi porządkowe WYKONAWCA będzie otrzymywał miesięczne

wynagrodzenie netto wynikające z pomnożenia wielkości powierzchni faktycznie

sprzątanej przez stawkę jednostkową podaną w ust. 1, pkt. 1,2,3 i 4 niniejszego

paragrafu, powiększone o obowiązującą stawkę podatku VAT.”.

W ramach Rozdz. V SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków” Zamawiający stwierdził, że:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

1. spełniają warunki, dotyczące:

a/ posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

b/ posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalające na wykonanie zamówienia.

c/ dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia.

d/ sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalające na wykonanie zamówienia.

Zamawiający uzna powyższe warunki za spełnione na podstawie oświadczenia w trybie art.

22 ust. 1 ustawy Pzp zał. nr 6 do SIWZ.

Zamawiający wykluczy Wykonawców, którzy nie wykażą spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

2. wykażą brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

Wykonawcy, w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek

określony w pkt 2 powinien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie.

3. Ocena spełniania w/w warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia – nie

spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach

wyszczególnionych w Rozdziale VI niniejszej SIWZ.

Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki Wykonawca

spełnił. W przypadku niespełnienia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu

Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 Pzp.”.

W ramach Rozdz. VI SIWZ: „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”

Zamawiający zawarł postanowienie, że: „4. Kwalifikacje techniczne: Na potwierdzenie

spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, należy wraz z ofertą – pod

rygorem wykluczenia z postępowania złożyć następujące oświadczenia i dokumenty:

a/ posiadania wiedzy i doświadczenia: -Wykonawca musi wykazać się wiedzą

i doświadczeniem, w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej 2 usług, każda obejmująca zakres nie mniejszy niż obecna oferta

i każda o wartości nie mniejszej niż:

- część 1 – 950 000 zł

- część 2 – 800 000 zł

- część 3 – 1 700 000 zł

- część 4 – 1 100 000 zł

brutto (zał. nr 9 do SIWZ wykaz usług) z załączonymi referencjami”.

Zamawiający, nadto udzielił odpowiedzi nr 7 na pytania do SIWZ (pismo z dnia

20.08.2012 r.): „(…) VII. Czy zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i

doświadczenia jeżeli wykonawca zamierzający wziąć udział we wszystkich częściach

zamówienia przedstawi, iż wykonał dwie usługi, które swoja wartością przewyższają sumę

wartości wskazaną przez Zamawiającego dla poszczególnych części, czyli 4.550.000,00 zł,

czy na każdą część zamówienia należy przedstawiać odrębne usługi. Jeśli Zamawiający

wskaże, iż na każdą część zamówienia należy stworzyć osobny wykaz usług, to czy w

poszczególnych wykazach usług dla każdej części będą mogły sie znajdować te same

referencje?

Dla przykładu, czy jedna referencja na kwotę 2.000.000,00 zł będzie mogła się znajdować w

każdym z 4 osobnych wykazów, czy w odrębnych wykazach referencje nie będą mogły się

powtarzać?

Odpowiedź: (…)

Ad. VII Wykonawca zamierzający brać udział we wszystkich częściach zamówienia może

przedstawić wspólny dla wszystkich zadań wykaz usług wraz z załączonymi

referencjami pod warunkiem, że ich wartość nie będzie niższa od sumy wszystkich

części wymaganych w SIWZ.(…)”.

W ramach przedmiotowego postępowania dla cz. I i II zaoferowano następujące

ceny:

Część 1 – Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2.522.115,02 PLN brutto/ Szacunkowa wartość cz. I – 2.191.021,85 PLN netto.

Nr Nazwa i adres Wykonawcy cena L.p. oferty

2/4794 Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA Zakład Pracy Chronionej mgr 1.878.531, 73 PLN brutto 1 A……….. I……….. K………., ul. Polna 14, 97-300 Piotrków

Trybunalski Zakład Sprzątania Wnętrz J…….. Ja………. „MOP 83” Sp. z o.o., 2 4/4831 1.712.174,09 PLN brutto

ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław 3 5/4835 1.782.764,67 PLN brutto

4 CLEAN SERVICE Chyliczki, ul. Melanii 21B, 05-500 Piaseczno 6/4836 2.088.119,69 PLN brutto

DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Najświętszej 5 8/4838 1.898.467,63 PLN brutto Marii Panny 5e, 59-220 Legnica

Awima Sp. J. B. W……….., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów 6 9/4839 1.477.802,14 PLN brutto

Część 2 – Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia:

2.066.783,34 PLN brutto/ Szacunkowa wartość cz. I – 1.794.335,95 PLN netto. L.p. Nr Nazwa i adres Wykonawcy cena

oferty

1 1/4793 „BLASK” B……… L………. ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100 1.541.982,03 PLN brutto śagań

2 3/4795 Zakład Technicznych Usług Komunalnych „ECO-PLAN” P……. 1.619.863,90 PLN brutto Ś………, ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk

3 4/4831 Zakład Sprzątania Wnętrz J………. J………… „MOP 83” Sp. z o.o., 1.539.255,93 PLN brutto ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne

4 5/4835 Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław 1.213.947,45 PLN brutto

5 6/4836 CLEAN SERVICE Chyliczki, ul. Melanii 21B, 05-500 Piaseczno 1.863.857,82 PLN brutto

6 8/4838 DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Najświętszej 1.571.035, 69 PLN brutto Marii Panny 5e, 59-220 Legnica

Jednocześnie obaj Przystępujący zaoferowali jako cenę jednostkową netto za

sprzątanie 1 m² - Koszenie i Grabienie liści, 0,01 PLN, czyli 1 grosz. Adekwatnie do

przewidzianej przez Zamawiającego dla danej części powierzchni oraz przyjętej

częstotliwości - Awima Sp. J. B. W………….i w cz. I - wycenił wartość usługi brutto w czasie

trwania umowy na: Koszenie – 33.231,38 PLN, Grabienie Liści – 9.720,20 PLN. Zaś Impel

Cleaning Sp. z o.o. w cz. II: Koszenie – 15.007,68 PLN, Grabienie Liści – 5.443,20 PLN.

Przystępujący - Awima Sp. J. B. W………….i w cz. I załączył wymagany wykaz usług

– w jego ramach wykazując dwie usługi, 1) Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury –

wartość zrealizowanych prac: 6.383.833,00 PLN brutto – dołączył referencje wystawione

przez Wojskową Administracje Koszar; 2) Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury –

wartość zrealizowanych prac: 2.944.215,48 PLN – dołączył kopie umowy Nr

74/IV/WEN/2011, z której wynika, ze zadanie jest w trakcie realizacji – ma charakter

świadczenia okresowego lub ciągłego oraz kopie 5 protokołów odbioru z lipca 2012 r.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy dla cz. I zamówienia Awima Sp. J. B.

W……………, a dla cz. II zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zachodzą

przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż w ocenie Odwołującego zaoferowana cena

jest czynem nieuczciwej konkurencji lub rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.

Po pierwsze, Izba podkreśla, iż brak jest wykształconego stanowiska, od jakiego

progu różnic pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem Zamawiającego uzasadnione jest

zwrócenie się do danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie

jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo uznało, że wszelkie wielkości

procentowe mogą co najwyżej stanowić pewien punkt odniesienia, jednak to Zamawiający

każdorazowo winien podjąć decyzję czy takie wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem

szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia

ceny, należy traktować indywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje

bowiem znaczna ilość czynników, które mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji

wpłynąć na możliwość uznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej.

(podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08, czy też wyrok KIO

z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Praktyka w tym zakresie jest bardzo

bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym rynku w danym czasie, wielkości

Wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego i innych czynników.

Po drugie, w ocenie Izby, brak jest podstaw w przedmiotowym stanie faktycznym do

wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a oparcie podejrzenia zaistnienia ceny rażąco niskiej

(domniemanie praesumptio iuris) de facto wyłącznie na jednym czynniku, tj. wysokości

zaoferowanych cen przez pozostałych Wykonawców nota bene głównie jednostkowych,

w oderwaniu od wartości szacunkowej, tudzież kwoty, jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia jest niewystarczające, czy też cen rynkowych.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że w innych postępowaniach, w tym roku na

podobny przedmiot zamówienia Przystępujący oferowali ceny rynkowe na wyższym

poziomie, tudzież biorąc pod uwagę argument o cenach jednostkowych wyższe ceny za

Koszenie i Grabienie liści.

Izba wskazuje za orzecznictwem (np. wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 794/08, czy też wyrok z dnia 04.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10, że

o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp

powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:

1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów

i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana

przez wykonawcę.

2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,

3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.

W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niż jednego z elementów

powodujących wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

Przy czym, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn.

akt: XIX Ga 175/10, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilu Wykonawców, nie daje

jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców, jest

rażąco niska, gdyż zależne jest od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności

określonego podmiotu. Nadto, stwierdza się w niniejszym orzeczeniu, że podstawą

odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. W ocenie Izby,

z takim stanem faktycznym mamy do czynienia względem oferty Awima Sp. J. B. W…………

– cz. I oraz Impel Cleaning Sp. z o.o. cz. II. Na marginesie, Izba zwraca uwagę, że

Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające, które ma obowiązek ująć w wartości

szacunkowej zamówienia (50% wartości zamówienia podstawowego). Niniejsze stanowi

dodatkowy argument za brakiem podstaw do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp.

W zakresie ceny rażąco niskiej Izba wskazuje także na stanowisko doktryny, która

stwierdza nawet, że „(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy ceną rażąco

niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe oferowanie

cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną

strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się w danym

segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę

spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla

zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”.

(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement

aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).

Odnośnie kwestii ceny jednostkowej netto za Koszenie i Grabienie liści. Należy

przywołać za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),

że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego

przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona

pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). Oceniając tylko

jeden element oferty, Zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp

stanowi o rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco

niskiej cenie części oferty. Choćby zatem cena części oferty mogła być uznana za rażąco

niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty (postanowienie Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie wyrok

Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04, stwierdzający, że

ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna

być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę. Wyjątkiem

od tej zasady jest sytuacja, gdy Zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu

zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie nawet

w takiej sytuacji należy uwzględniać wszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrować się

jedynie na cenach wybranych. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do

innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym

Wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia

publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert

z zamiarem wygrania zamówienia. W tych samym kierunku wypowiedział się w wyroku SO

w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10 stwierdzając, że kryterium do

ustalenia ceny rażąco niskiej nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość

usługi będącej przedmiotem zamówienia.

W tym stanie faktycznym określono kwestie częstotliwości wykonywania usług

polegających na - Koszeniu i Grabieniu liści – cz. I – 12 razy w skali całej umowy daje to 4

razy do roku w pierwszym wypadku, zaś w drugim 6 razy w skali całej umowy daje to tylko 2

razy w roku. Powyższe było wiążącym ustaleniem Zamawiającego dla wszystkich

uczestników w ramach formularza cenowego. W tym zakresie Izba uznała, że ta wielkość ma

charakter obligatoryjny i wiążący dla każdego wykonawcy. Wszelkie ewentualne dodatkowe

(nieokreślone) ilości mają charakter fakultatywny i nie są wystarczająca podstawą do ich

uwzględnienia w wycenie. Podobnie w cz. II - Koszeniu i Grabieniu liści – cz. I – 12 razy

w skali całej umowy daje to 4 razy do roku w pierwszym wypadku, zaś w drugim 6 razy

w skali całej umowy daje to tylko 3 razy w roku. Dodatkowo, należy zauważyć, że niniejsza

cena stanowi punkt wyjściowy ceny końcowej dla tych pozycji, a Wykonawcy musieli

uwzględnić podane wielkości – tj. powierzchnie: dla cz. I – Koszenie: 256.415,00 m²;

Grabienia liści: 150.000,00 m²; w cz. II – Koszenie: 115.800,00 m², Grabienia liści: 56.000,00

m². W konsekwencji zasadnie wskazywano na rozprawie, że wynagrodzenie otrzymywane

przez obu Przystępujących nie będzie rzędu 1 grosza, także względem Koszenia i Grabienia

(niniejsze usługi nie mają charakteru comiesięcznego, jak błędnie twierdził Odwołujący).

W ten sposób nie można także uznać za zasadne argumenty o nie ujęciu w zaoferowanej

cenie kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa m.in. Kodeksu

Pracy.

Względem zarzutu dotyczącego obu Przystępujących odnośnie części I i II, tzn.

zaoferowania ceny będącej czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej:

„UZNK”, Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący nie dostrzegł kwestii częstotliwości

wykonywania usług polegających na - Koszeniu i Grabieniu liści (w tym zakresie 1 gr/m 2 nie

jest ceną jednostkową w skali miesiąca). W przedmiotowym stanie faktycznym, „ilość razy”

narzucona w formularzach cenowych przez Zamawiającego tak w cz. I i II w kontekście

3-letniego czasookresu realizacji zamówienia można uznać za dostateczną podstawę do

pozytywnej weryfikacji zaoferowanej w tych pozycjach ceny jednostkowej, przy

uwzględnieniu także określonej do realizacji powierzchni w tym zakresie, przez obu

Przystępujących, jako dopuszczalnego konkurencyjnego działania każdego z nich,

uwzględniającego faktyczną, zaplanowaną obligatoryjną częstotliwość realizacji usługi

w skali całego okresu trwania kontraktu, wspólna dla wszystkich uczestników postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnośnie art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK należy wskazać, że w dyspozycji tego przepisu

mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż

dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Po pierwsze konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą,

w omawianym przypadku – usługi- poniżej kosztów ich świadczenia.

Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż ma na celu

eliminację innego przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać

jako eliminację z dostępu do danego rynku w tym wypadku usług, a nie jedynie

w perspektywie jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

W świetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży, które prowadzi

do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy, czy też wykonawców (podobnie

wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09, czy też wyroku z dnia 25.11.2010 r.,

sygn. akt: KIO 2483/10).

W ocenie Izby, Odwołujący w żadnym wypadku nie wykazał sprzedaży usług poniżej

kosztów ich wytworzenia. Dodatkowo, Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie, że

zastosowanie przez Przystępującego ceny na określonym, niższym poziomie, oprócz wyboru

jego oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

spowodowało eliminację przedsiębiorcy, jakim jest Odwołujący, z rynku świadczenia danych

usług. (podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09, czy też wyroku z dnia

25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2483/10).

Izba podnosi również, że nawet ewentualne uznanie, czego Odwołujący nie

udowodnił, że będzie miała miejsce realizacja zamówienia poniżej kosztów własnych, nie

wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej

konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych

przedsiębiorców z rynku danych świadczeń, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej

kosztów, dokonywana w innym celu (podobnie wyrok KIO z dnia 23.02.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1941/09, wyrok KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09, wyrok KIO

z dnia 01.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1233/10, czy też wyrok KIO z dnia 16.09.2012 r., sygn.

akt: KIO 1875/10). W konsekwencji nie zaistniały też przesłanki wynikające z art. 15 ust.1

pkt.1 UZNK.

Względem zarzutu dotyczącego obu Przystępujących odnośnie części I i II, tzn.

zaoferowania ceny będącej rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba

odniesie się w dalszej części poniżej.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Awima Sp. J. B.

W…………. dla części I zamówienia oraz Impel Cleaning Sp. z o.o. dla cz. II zamówienia,

jako ofert z rażąco niską ceną, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.

W ocenie Izby niniejszy zarzut jest przedwczesny. Należy bowiem wskazać za

orzecznictwem, że: „(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na

zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie

faktycznym przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej

jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający

musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”.

(wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia

05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10, czy też wyroku z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO

2420/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych: „W ocenie

Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty – na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp – jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie

art. 90 Pzp” (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca 59/09).

W konsekwencji Izba uznała wskazany wyżej zarzut za niezasadny, albowiem odrzucenie

oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi być poprzedzone wyjaśnieniami

w trybie art. 90 ust.1 Pzp.

Zakaz automatycznego odrzucenia ofert, według kryterium arytmetycznego,

w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny jest powszechnie znanym stanowiskiem ETS.

„Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą

odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom członkowskim wprowadzania

przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach

zamówień publicznych, według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów

zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie,

umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa

członkowskie mogą wymagać, by oferty przetargowe były analizowane w przypadku

podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają

rażąco niskie ceny”. [Wyrok ETS z dnia 22.06.1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli

Costanzo")].

W konsekwencji w ocenie Izba istnieje sprzeczność w tak postawionym zarzucie

w sytuacji braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co było okolicznością

bezsporną, a pierwszym zarzutem, w ramach którego Odwołujący wnosiło przeprowadzenie

niniejszego postępowania. Z oświadczeń z rozprawy wynika bowiem, że Odwołujący w dużej

mierze arbitralnie de facto przesadził wynik ewentualnego postępowania wyjaśniającego

zanim zostało ono przeprowadzone.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu wykonawcy Awima Sp. J. B. W…………., pomimo że

wykonawca nie wykazał usług wymaganych SIWZ a tym samym powinien zostać wykluczony

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego oferta odrzucona na postawie art. 24 ust. 4 Pzp,

Izba uznała w/w zarzut za zasadne i skutkujący w konsekwencji uwzględnieniem odwołania

w zakresie części I zamówienia.

Po pierwsze, Izba podziela stanowisko wyrażone w piśmie procesowym Awima Sp. J.

B. W……………., a oparte na orzecznictwie: „(…) Możliwym jest bowiem, że uprawnienie do

podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać

będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie jest zatem konieczne, aby wynikało ono

z dokumentów rejestrowych” (Wyrok z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2253/11).

W konsekwencji, Izba uznaje za wystarczającą referencje załączoną odnośnie poz. 1 wykazu

usług w ofercie Awima Sp. J. B. W…………….. – cz. I zamówienia. Nadto, z załączonej

umowy - § 1 dotyczącej drugiej wykazanej usługi wynika, że stosowne uprawnienia

Kierownika WAK-u wynikały z wewnętrznych stosunków. W ocenie Izby, niniejszy dokument,

mimo ze dotyczy drugiej usługi, jest wiarygodny także w zakresie objętym przedmiotem sporu

względem pierwszej z wykazanych usług.

Po drugie, Izba po analizie wykazu usług i załączonej umowy oraz protokołów

odnośnie drugiej z wykazanych usług w wykazie znajdującym się w ofercie Awima Sp. J. B.

W.……….. – cz. I zamówienia, uznała konieczność wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp do

uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

w zakresie wymaganego doświadczenia, tzn. wykazu usług w zakresie wymagania

postawionego przez Zamawiającego dotyczącego Rozdz. V pkt 4 lit. a SIWZ – cz. I. Druga

z wykazanych usług jest w trakcie realizacji, zaś wartość upubliczniona w wykazie to wartość

końcowa obejmująca także usługi jeszcze nie zrealizowane. Zaś, Wykonawca winien w takiej

sytuacji jaka zaistniała upublicznić w wykazie wartość aktualną zrealizowanych prac na dzień

złożenia oferty i stosownie niniejsze potwierdzić. Dołączona do wykazu usług w ofercie

umowa i protokoły odbioru za 1 miesiąc są niewystarczające. Konieczne jest więc

uzupełnienie o nowy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie zawierający nowe usługi lub te same, z uwzględnieniem wartości dla 2 usługi za

prace zrealizowane na dzień złożenia oferty. W konsekwencji należy dołączyć stosowne

dokumenty lub dokument, które potwierdzą wykonanie zamówienia za okres wykazywany, nie

tylko za 1 miesiąc (w sytuacji ponownego wykazania się ta samą usługa co pierwotnie w poz.

2 wykazu). Zamawiający oraz Przystępujący Awima Sp. J. B. W…………… winni wziąć pod

uwagę również odpowiedź nr 7 na pytania do SIWZ (pismo z dnia 20.08.2012 r.). W ocenie

Izby, ustalenia tam zawarte są wiążące dla Zamawiającego, jak i innych uczestników

postępowania, nadto nie odnoszą się tylko do sytuacji, gdy Wykonawca złożył oferty na

wszystkie części zamówienia. Poprzez nie kwestionowanie oferty Przystępującego Awima

Sp. J. B. W……………., który ten sam wykaz usług załączył względem 3 części na które

złożył ofertę (były 4 części), Zamawiający dokonał autentycznej wykładni odpowiedzi nr 7 na

pytania do SIWZ (pismo z dnia 20.08.2012 r.) uznając, że ma ona zastosowanie,

w zależności od ilości części na które dany Wykonawca złożył ofertę. Izba nie mogła

pominąć niniejszej kwestii, gdyż stanowi ona istotną okoliczność konieczną do uwzględnienia

przez Zamawiającego oraz Przystępujący Awima Sp. J. B. W…………….. w toku

uzupełnienia wynikającego z nakazu zawartego w sentencji i uzasadnieniu wyroku.

Izba nie może nakazać jakichkolwiek czynności Zamawiającemu względem części

zamówienia nie objętych odwołanie, gdyż nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w ramach środka ochrony prawnej (art. 192 ust. 7 Pzp). W konsekwencji nakaz

wynikający z sentencji wyroku i jego uzasadnienia dotyczy tylko cz. I. Jednakże, Izba

przypomina Zamawiającemu, że jako gospodarz postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, posiada uprawnienie nie tylko do określenia swoich potrzeb i wymagań co do

konkretnego zakupu, ale również jeśli uzna to za konieczne, do unieważnienia wybór oferty

najkorzystniejsze w innych częściach zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie cz. I, Izba za potwierdzony również

zarzut dotyczący art. 7 ust. 1 Pzp, tj. wybór najkorzystniejszej oferty dla części I

z naruszeniem przepisów Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2

lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….