KIO 2008/12

Sygn. akt: KIO 2008/12

WYROK

z dnia 4 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Hawex W………. C…………., ul.

Toruńska 104a, 87-800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy

Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka,

przy udziale wykonawcy FHU KRZYŚ K…………. W……………, ul. Kwiatowa 17, 87-700

Aleksandrów Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonanie ponownej

oceny złożonych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe Hawex W………… C………….., ul. Toruńska 104a, 87- 800

Włocławek tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Urzędu Gminy Topólka, Topólka 22, 87-875 Topólka na rzecz

Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Hawex W………… C………………., ul.

Toruńska 104a, 87- 800 Włocławek kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

1

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2008/12

Zamawiający: Gmina Topólka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę przydomowych oczyszczalni

ścieków na terenie Gminy Topólka.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 14 sierpnia 2012r. pod pozycją 301170.

W toku przedmiotowego postępowania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący:

Wiesław Chrzanowski, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe Hawex W…………. C…………, Włocławek, ul. Toruńska 104 a złożył

kosztorys ofertowy w postaci niepozwalającej na weryfikację poprawności przyjętych

zakresów robót i z tego powodu pismem z dnia 3 września 2012r. wezwał go do

przedłożenia kosztorysu ofertowego na zasadzie art.26 ust.3 oraz art.87 ust.1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze

zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Wykonując powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący przy piśmie z dnia 7

września 2012r.załączył szczegółowy kosztorys ofertowy.

W dniu 18 września 2012r. Odwołujący powziął wiadomość o wyborze

najkorzystniejszej oferty wykonawcy FHU Krzyś K………… W…………. z siedzibą w

Aleksandrowie Kujawskim i odrzuceniu oferty Odwołującego.

W swoim uzasadnieniu Zamawiający przyznał, że Odwołujący uzupełnił ofertę o

żądane dokumenty, jednak wskazał, że o takim negatywnym rozstrzygnięciu zadecydował

pierwotny brak w ofercie właściwego kosztorysu ofertowego.

Jako motywację własnej czynności Zamawiający podał między innymi wymaganie

załączenia do oferty wypełnionych załączników SIWZ, w tym kosztorysu ofertowego.

Wskazał przy tym, że Zamawiający, dla celów porównawczych czy też w celu

badania równoważności przedmiotu zamówienia miał prawo żądać uzupełnienia oferty o

kosztorys ofertowy na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp.

3

Zaznaczył także, że kosztorysy ofertowe nie są jednak dokumentami, o których mowa

w art.26 ust.3 ustawy Pzp i wobec tego ofertę należało odrzucić na zasadzie art.89 ust.1

pkt.2 ustawy Pzp.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na odrzuceniu

oferty Odwołującego, a także, z ewentualnym zaniechaniem wezwania go w trybie art. 87

ust.1 ustawy Pzp oraz wezwania go w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp do poprawienia

oferty, w dniu 21 września 2012r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 87 ust.1 i 87

ust.2 pkt 3 oraz art. 26 ust 3 i 4 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie wnosił o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania

powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także

nakazanie Zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz jej

poprawienia,

2. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania

według norm przepisanych w tym wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz kosztów

zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Według Odwołującego w wyniku naruszenia zasad zamówień określonych w ustawie

Pzp, do których przestrzegania był zobowiązany Zamawiający, naraża on na uszczerbek

interes prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż

oferta Odwołującego według kryterium oceny zawartej w SIWZ była najkorzystniejszą

spośród ofert biorących udział w przetargu i w przypadku uznania niezasadności odrzucenia

tej oferty Odwołujący winien być wybrany, jako składający najkorzystniejszą ofertę do

realizacji przedmiotu zamówienia.

Wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył kosztorys szczegółowy, a wcześniej

do oferty został złożony kosztorys uproszczony, który zawierał wszelkie pozycje katalogowe

zawarte w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do zamówienia, polegający na

obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót, jako sumy iloczynów

ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych.

4

Według Odwołującego ujęte w tym kosztorysie ceny jednostkowe przy tych samych

pozycjach katalogowych są jednakowe i w oparciu o tak przedstawiony kosztorys nie ma

wątpliwości zarówno, co do zakresu przedmiotu umowy, ilości poszczególnych robót, czy

użytych materiałów, cen jednostkowych na daną jednostkę czy zastosowanych kosztów

robocizny i kosztów pośrednich.

Zwrócił uwagę, że różnica między żądanym kosztorysem a złożonym jest tylko

formalna, a polega na rozbiciu jednostkowym ujętych pozycji katalogowych na 119 pozycji

oczyszczalni, co nie służy żadnym celom porównawczym.

Wywodził także, że przyjmując sumowane wartości, ujęte w kosztorysie

uproszczonym, można rozdzielić te wartości na poszczególne oczyszczalnie i odwrotnie

można sumować te wartości i uzyska się dokładnie te same dane sumaryczne, co w

kosztorysie uproszczonym, a taką operację rachunkową może również samodzielnie

dokonać zamawiający.

Podkreślił, że forma sporządzonego i załączonego kosztorysu nie ma żadnego

wpływu na merytoryczną ocenę oferty, a przedmiotem zamówienia i oferty jest wykonanie

119 oczyszczalni, a nie pojedynczej oczyszczalni.

Poza tym wskazał, że zgodnie z pkt IV 1 .1.2 SIWZ szczegółowy zakres przedmiotu

zamówienia opisany jest w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót.

Zatem, w ocenie Odwołującego, jeżeli złożony do oferty kosztorys uproszczony

zawiera wszystkie elementy katalogowe przedmiaru to nie może być wątpliwości, że oferta

obejmuje cały zakres zadania.

Zauważył także, że złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, a więc nie może być

mowy o sprzeczności oferty z specyfikacją zamówienia.

Poza tym wskazał, że z tegoż kosztorysu wynika również cena oferty, a w SIWZ

Zamawiający nie określił żadnych wymogów i warunków, co do rodzaju kosztorysu

(szczegółowy czy uproszczony), zarówno w pozycji IX pkt 3 jak i poz. XIII pkt. 1 SIWZ

określono jedynie na konieczność załączenia kosztorysu ofertowego.

W ocenie Odwołującego wskazany kosztorys nie jest częścią oferty ani nie stanowi o

zakresie przedmiotu umowy, gdyż ten określają dokumenty opisane w pkt IV 1.1.2 SIWZ.

5

Brak, więc takiego kosztorysu czy inny jego rodzaj nie może stanowić podstawy do

odrzucenia oferty, gdyż dokument ten jest jedynie dokumentem pomocniczym.

Wskazał, że przyjęte w specyfikacji wynagrodzenie jest wynagrodzeniem za cały

przedmiot zamówienia i uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia (

pkt XV.l SIWZ ), a zatem wynagrodzenie zostało ujęte w sposób ryczałtowy.

Reasumując stwierdził, że składniki cenotwórcze zostały zawarte w cenach

jednostkowych kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej, który zawiera wszystkie

sumowane pozycje katalogowe z dokumentacji przedmiaru, a ich niewyszczególnienie nie

wpływa na merytoryczną treść oferty, wobec oparcia kosztorysu ofertowego o przygotowane

przez Zamawiającego przedmiary, czyli zgodnie z SIWZ.

Niezależnie od powyższego podniósł, że żądanie wyszczególnienia i wyceny

czynników cenotwórczych w rozbiciu na poszczególne oczyszczalnie bez uzasadnienia

konieczności określenia tych danych w ofercie nie ma podstaw prawnych i może być

traktowane, jako wymóg czysto formalny, który nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawierająca

kosztorys uproszczony nie zapewniała wykonania zadania pod względem przedmiotowym

czy też uniemożliwiała porównanie ofert, bowiem Zamawiający w żaden sposób nie określił,

w jaki sposób i dla jakich celów miałby porównywać te oferty pod innym względem niż

kryteriów wyboru tj. ceny, a także nie wyjaśnił, dlaczego złożony kosztorys przez

Odwołującego na takie porównanie nie pozwala.

Wskazał, że Zamawiający uznał, iż uzupełnienie w trybie art. 26 ustawy Pzp nie jest

możliwe, gdyż kosztorys nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp.

Jednakże zauważył, że Zamawiający w pkt IX 4. Specyfikacji w tytule wykaz

oświadczeń i dokumentów, jakie należy dostarczyć wskazał kosztorys ofertowy, a więc

wskazał, że jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ustawy Pzp i tak też go traktował,

skoro wezwał Odwołującego do złożenia nowego kosztorysu, lecz później inaczej ocenił

dopuszczalność takiego wezwania.

Dodatkowo podniósł, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z powodu, zdaniem

zamawiającego, niewłaściwego kosztorysu ofertowego winien zwrócić się do odwołującego

w trybie art. 87 ust 1 Pzp ustawy o złożenie wyjaśnień.

6

Zdaniem Odwołującego Zamawiający, uznając, że założony kosztorys ofertowy jest

nieprawidłowy winien wyraźnie i konkretnie sprecyzować, jakich elementów ten kosztorys nie

zawiera istotnych z punktu widzenia oceny oferty czy porównania ofert i dać możliwość

Odwołującemu zajęcia stanowiska w tym względzie.

W ocenie Odwołującego kosztorys przedłożony przez niego zawiera wszystkie dane

pozwalające zarówno na ocenę oferty jak i porównanie ofert, a poprzez proste czynności

rachunkowe, możliwe do wykonania samodzielnie przez Zamawiającego, możliwe jest

rozbicie pozycji kosztorysowych na poszczególne jednostki oczyszczalni, uzyskując takie

same wartości, niemające wpływu ani na cenę ani na zakres.

Jeżeli natomiast Zamawiający nie potrafił takiej operacji rachunkowej wykonać lub

miał w tym względzie wątpliwości, to miał obowiązek skorzystać z procedury określonej w

art. 87 ust 1 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający miał możliwość również w trybie art. 87 ust 2

pkt.3 ustawy Pzp dokonać we własnym zakresie lub po wyjaśnieniu Odwołującego zmian czy

poprawek w złożonym kosztorysie, gdyż proste rachunkowe rozbicie zbiorczych pozycji nie

ma żadnego wpływu na treść oferty zakres zamówienia czy cenę.

W dniu 27 września 2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: FHU Krzyś K………. W……….. z

siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim, zwany dalej Przystępującym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w

oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania

Zamawiającego z dnia 3 września 2012r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 7 września

2012r. na powyższe wezwanie wraz z załączonym kosztorysem szczegółowym,

zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18 września 2012r. o wyborze najkorzystniejszej

oferty, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2012r., jak również na podstawie złożonych

na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

W przedmiotowej sprawie Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący

podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie

wnosili o oddalenie odwołania.

7

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez

Zamawiającego przepisu art.7 ust.1, art.26 ust.3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2, art.91 ust.1 i

2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr

113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było

zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

odrzucenia oferty Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.

Materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy skłania Izbę do przyjęcia

zapatrywania, iż zarówno czynność badania i oceny ofert, jak również wyboru

najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem

prawa.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający sam zaliczył kosztorys

ofertowy do kategorii dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, co

wynika z treści IX pkt. 3 SIWZ i z treści wezwania z dnia 3 września 2012r., gdzie

konsekwentnie żądał on uzupełnienia tego dokumentu w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy

Pzp, co wykonawca uczynił.

Izba uznała, że skoro Zamawiający kosztorysowi ofertowemu nadał określone

znaczenie prawne, to takie reguły w zakresie rozumienia tego pojęcia obowiązują wszystkich

uczestników przetargu, w tym i samego Zamawiającego, inne podejście oznaczałoby

naruszenie fundamentalnej zasady zachowania równości i konkurencyjności uczestników

przetargu na gruncie Prawa zamówień publicznych.

Pomimo jednak prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wcześniej

złożonego kosztorysu, Zamawiający dokonał oceny jego oferty w sposób sprzeczny z

ustaleniami wynikającymi z zastosowanej przez siebie procedury z art.26 ust.3 ustawy Pzp,

w warunkach przedłożenia przez wykonawcę żądanego dokumentu.

Zdaniem Izby przewidziane wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu

zamówienia miało charakter ryczałtowy, co wynika jednoznacznie z § 9 ust.3 załącznika nr 6

wzoru umowy, zatem sam kosztorys posiada znaczenie jedynie pomocnicze.

8

Wymaga przy tym wskazania, że powyższe postanowienie umowne przewiduje, że

kwota określona w ust.1(wynagrodzenie) jest stała zawiera wszelkie koszty związane z

realizacja zadania wynikające wprost z dokumentacji technicznej, jak również nieujęte w

dokumentacji technicznej a niezbędne do wykonania zadania, w szczególności podatek VAT,

wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty

utrzymania zaplecza budowy, próby, sprawdzenia, uzgodnienia, zezwolenia, dokumentację

powykonawczą.

Jednocześnie należy wskazać, że komentowany wzór umowy nie przewiduje zapłaty

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy na podstawie kosztorysu ofertowego.

Wprawdzie w odpowiedzi na pytanie do SIWZ: „jak zamawiający ma rozliczyć

inwestycję…”, udzielił on odpowiedzi, że rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu

różnicowego, jednak powyższe pojęcie nie oznacza – w ocenie Izby - kosztorysu ofertowego.

Zatem w kontekście wyraźnej treści postanowienia § 9 ust.3 załącznika nr 6 wzoru

umowy Izba doszła do przekonania, że kosztorys ofertowy miał znaczenie jedynie

akcesoryjne przy dokonywaniu rozliczenia inwestycji, ułatwiające Zamawiającemu jedynie

sprawdzenie wykonania przedmiotu zamówienia.

Nie jest trafna również argumentacja Zamawiającego wskazująca, że z faktu

załączenia kosztorysu ofertowego do umowy na zasadzie jej § 20 należy wyprowadzić

wniosek o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia, bowiem w SIWZ Zamawiający nie

określił jednoznacznie znaczenia przedmiotowego dokumentu, a wyartykułował on w SIWZ

inne powołane wyżej postanowienia decydujące – według uznania Izby - o ryczałtowym

charakterze wynagrodzenia.

Należy również stwierdzić, że Zamawiający przyjmując w rozdziale XV ust.1 SIWZ, że

cena ma wynikać z kosztorysu ofertowego, nie udowodnił w zaskarżonej czynności

odrzucenia oferty Odwołującego braku korelacji pomiędzy zaoferowaną ceną a złożonym

kosztorysem ofertowym.

Nadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie przewidział on w SIWZ wzoru

szczegółowego kosztorysu ofertowego, lecz jedynie wskazał, jakie elementy powinien on

zawierać poprzez opisanie ogólnej charakterystyki obiektów i robót, założeń wyjściowych do

kosztorysowania, klauzulę o uzgodnieniu kosztorysu i przedmiar robót, jednak w żaden

sposób nie uzasadnił przy dokonywanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, które z

żądanych elementów nie zostały zawarte w złożonym kosztorysie.

9

Wobec powyższego Izba reprezentuje zapatrywanie, że oferta Odwołującego

zawierała wszystkie niezbędne elementy cenowe pozwalające na zaciągniecie przez strony

zobowiązania w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego nie wykazał w ogóle sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem nie

powołał on jakiegokolwiek jej postanowienia, a tylko istnienie takiej kolizji może motywować

odrzucenie oferty wykonawcy na zasadzie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp.

Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w

rozstrzygnięciu przetargu, iż Zamawiający w ramach wyjaśnień w trybie przepisu art.87 ust.1

ustawy Pzp może żądać od wykonawcy określonych dokumentów.

Cytowany wyżej przepis ustawy pozwala jedynie Zamawiającemu na żądanie

wyjaśnień dotyczących treści oferty, lecz nie zabrania on wykonawcom przedłożenia

dokumentów w celu uwiarygodnienia składanych przez nich wyjaśnień.

W tym stanie rzeczy, przyjmując, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

10