KIO 1862/12

Sygn. akt: KIO 1862/12

WYROK

z dnia 17 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012r. przez wykonawcę ERBUD S.A., Ul.

Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko

Krynica - śegiestów S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S…………. i J….

C…… Sp. j., Pracownia Projektowa F-11, ul. Pułaskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Uzdrowisko Krynica - śegiestów

S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie postępowania w trybie przepisu art.26 ust.3

ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uzdrowisko Krynica - śegiestów S.A.,

ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul.

Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od Zamawiającego: Uzdrowiska Krynica - śegiestów S.A., ul.

Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój na rzecz ERBUD S.A., Ul. Puławska

300A, 02-819 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1862/12

Zamawiający: Uzdrowisko Krynica-śegiestów S.A. ul. Nowatorskiego 9 /4, 33-380

Krynica – śegiestów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Modernizacja Pijalni Głównej w Krynicy

-Zdroju”.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 17 marca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 54-087924, z modyfikacją w

dniach: 21 marca 2012r.- numer ogłoszenia 2012/S 56-090458, 07 kwietnia 2012r. - numer

ogłoszenia 2012/S 69-112823, 05 kwietnia 2012r. - numer ogłoszenia 2012/S 87-14204, 26

czerwca - numer ogłoszenia 2012/S 87-142040, 11 lipca 2012r. numer ogłoszenia 2012/S

131- 216837.

W dniu 21 sierpnia 2012r. Odwołujący: ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819

Warszawa powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę do

wniesienia odwołania, z treści przesłanego faksem w tym samym dniu zawiadomienia o

wynikach postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum:

„Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J……….

C……… Sp. J., ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11,

ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 31

sierpnia 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego,

podjętych oraz zaniechanych w toku przedmiotowego postępowania, a polegających na:

1. dokonaniu wyboru oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych CECHINI” S……. i J…… C….. Sp. J., ul. Puławskiego

29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,

zwanych dalej łącznie „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej,

2. zaniechaniu wykluczenia ww. „Konsorcjum” z uwagi na nie wniesienie

wadium,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych CECHINI” S………. i J……….. C……. Sp. J., ul. Puławskiego

29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,

3

jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,

4. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej, z ostrożności procesowej, także od zaniechania przez Zamawiającego:

5. czynności wezwania „Konsorcjum” do złożenia w wyznaczonym terminie

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759), zwanej dalej ustawą Pzp, zgodnie

z art.26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp.

6. wykluczenia „Konsorcjum” z powodu nie wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za

odrzuconą.

Jednocześnie Odwołujący ww. czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego,

Odwołujący zarzucił:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 i w

związku z art. 24 ust. pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i

oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na

zaniechanie wykluczenia „Konsorcjum”, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium,

2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1

ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie respektowania opisu spełniania

warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu i w SIWZ oraz ustalenie nowych

zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert,

oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania

tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum”,

3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z

art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej rzez „Konsorcjum”,

jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, a z ostrożności procesowej także :

4) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.

23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla

pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,

5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku

z art. 22 ust. 1 pkt 4, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”,

jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania

się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz

zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty

złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą,

6) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.

4

22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, tj. polisy ubezpieczeniowej w

przedmiocie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia,

7) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w

związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z

postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, oraz art. 24

ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za

odrzuconą,

8) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w

związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia

zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, ewentualnie do wyjaśnienia

podstawy dysponowania osobą kierownika budowy,

9) naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z

zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z

tytułu zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, a z

ostrożności procesowej także:

10) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z

art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia

zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek przez Członka Konsorcjum,

11) naruszenie art. 7 ust 1 i i 3 Ustawy i art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z

zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z

tytułu niezłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej także:

12) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z

art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia

o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

13) naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego

odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu :

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie „Konsorcjum”, z

uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium,

z ostrożności dokonania czynności zaniechanych przez Zamawiającego, a 3)

polegających na wezwaniu „Konsorcjum” CECHINI w trybie art. 26 ust 3 do uzupełnienia

pełnomocnictwa oraz dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1)

5

Ustawy;

4) wykluczenia, względnie odrzucenia oferty „Konsorcjum” i / lub wykluczenia

„Konsorcjum” z postępowania w przypadku, gdyby wykonawca ww. dokumenty uzupełnił w

sposób błędny,

5) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty

Odwołującego).

W swoim odwołaniu odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z

naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że ze złożonego przy ofercie

dokumentu wadium (vide: str. 075), gdzie wskazano inny skład „Konsorcjum”:

Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….

C………. Sp. J., z siedzibą ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój - Lider „Konsorcjum”,

Pracownia Projektowa F-11, z siedzibą w Krakowie ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków -

Partner „Konsorcjum”, widać, że nie jest to ten sam wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11)

ustawy Pzp, który złożył ofertę.

Podkreślił przy tym, że zgodnie z ustawą Pzp, doktryną i judykaturą, dokument

wadium nie tylko, że nie podlega uzupełnieniu, ale nawet wyjaśnieniom.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w

związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności

badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie

respektowania opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu

i w SIWZ oraz ustalenie nowych zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

na etapie badania i oceny ofert, oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum” zwrócił

uwagę, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania z należytą

starannością oraz weryfikacji dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący wątpliwości,

czy wykonawcy spełniają postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu, zaś

podstawowym środkiem prawnym służącym temu celowi jest instytucja wezwania

wykonawcy do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie brakujących bądź błędnych oświadczeń i

dokumentów.

Zarzucił Zamawiającemu, że w przedmiotowym postępowaniu takiej należytej

staranności nie dochował, kierując się przy wyborze najkorzystniejszej oferty własnymi,

niezawartymi w SIWZ regułami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

domysłami.

6

W zachowaniu Zamawiającego Odwołujący dostrzegł niekonsekwencję polegającą na

tym, że oceniający oferty nie zauważył ewidentnych błędów w ofercie „Konsorcjum”, a

wyjaśniał jedynie literówki w nazwisku F……...

Zgłaszając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp, w związku z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez „Konsorcjum”, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z tego powodu, że w

pełnomocnictwie wskazano osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w formie

spółki jawnej (co jest irrelewantne z punktu widzenia, że umocowano osobę fizyczną).

Dalej zauważył, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w takiej sytuacji zgodnie z ust. 2 ww. artykułu

ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego, zaś z treści oferty złożonej przez „Konsorcjum” wynika, że ofertę

złożyło „Konsorcjum” składające się z Lidera: Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i

Transportowych CECHINI S……. i J…….. C…….. Sp. J. z siedzibą w Krynicy Zdrój oraz

Członka: Pracowni Projektowej F-11 z siedzibą w Krakowie.

Wskazał także, że oferta została podpisana przez panów S……… C.……. oraz

J…….. C………., obu oznaczonych na pieczątkach imiennych, jako właścicieli

Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………

C……. Sp. J.

Zauważył również, że załączone do oferty pełnomocnictwo do reprezentowania w

postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu zostało jednak udzielone przez Pana M…….

F…….. dwóm osobom fizycznym - Panom S……….. i J……… C………., nie zaś spółce

jawnej, która jako spółka osobowa, jest odrębnym od swoich właścicieli podmiotem

prawnym, co oznacza – zdaniem Odwołującego, że takie pełnomocnictwo nie spełnia

wymagań przewidzianych w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego przedmiotowe pełnomocnictwo nie jest pełnomocnictwem

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustanawiającym

pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, lecz jedynie upoważnieniem od

jednego z wykonawców (M………. F…………) dla pełnomocnika.

Według Odwołującego skoro upoważnione do reprezentowania są osoby fizyczne,

nie zaś członek „Konsorcjum” - spółka jawna, to w tej sytuacji również spółka jawna Cechini

7

powinna była udzielić umocowania tym osobom.

Zdaniem Odwołującego z treści pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że

upoważnienia do reprezentacji w postępowaniu Panom C………. będących właścicielami

(wspólnikami) spółki jawnej, udzieliła sama spółka jawna, a w szczególności, w

pełnomocnictwie nigdzie nie jest wskazane, że mocodawca wspólnie ubiega się o udzielenie

zamówienia publicznego z Przedsiębiorstwem Robót Budowlanych i Transportowych

CECHINI S………. i J……….. C………. Sp. J.

Zdziwienie Odwołującego budziło zobowiązanie do przekazania zasobów, co

wskazuje – jego zdaniem, że wykonawcy nie starają się wspólnie o uzyskanie tego

zamówienia, co również przemawia za argumentem, że dokument ten nie jest

pełnomocnictwem w rozumieniu art. 23 Pzp.

Wskazał również, że zgodnie z postanowieniami rozdz. XII, pkt 10 SIWZ: Treść

pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do których, pełnomocnik jest

upoważniony, a zgodnie z pkt 9 tego rozdziału: Upoważnienie do podpisania oferty powinno

wynikać z dokumentów dołączonych do oferty, a w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje

pełnomocnik należy złożyć stosowne pełnomocnictwo.

Według Odwołującego załączone do oferty pełnomocnictwo jest wadliwe, również z

tego powodu, że nie jest ono konsorcjalne, bowiem upoważnia dwie osoby fizyczne do

działania tylko w imieniu „Pracownia Projektowa F-11”, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,

a nie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Wobec powyższego stwierdził, że oferta podpisana przez Panów S……… C……….

oraz J……….. C………. w imieniu „Konsorcjum” CECHINI jest ofertą podpisaną przez osoby

nieuprawnione, zatem Zamawiający dokonując wyboru oferty, która jest nieważna na

podstawie odrębnych przepisów dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy, a także

innych przepisów wyszczególnionych w treści przedmiotowego zarzutu.

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z

zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało – w ocenie

Odwołującego - spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz art. 24 ust.

4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za

odrzuconą.

8

Zauważył, że w rozdz. VII, pkt 3 B SIWZ Zamawiający zawarł warunek ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (pięć milionów), a na potwierdzenie

spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wymagał on, aby wykonawcy

załączyli: opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych polegających na modernizacji - przebudowie i rozbudowie wraz z przebudową

instalacji i zagospodarowania terenu pijalni głównej w Krynicy Zdroju na podstawie programu

Funkcjonalno-użytkowego stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a załączona do oferty

Polisa OC nr P0/00494967/2012 w punkcie opisującym warunki szczegółowe - „Klauzula

Odpowiedzialność Cywilna Przedsiębiorstw Budowlanych” w § 2 pkt 2 zawiera wyłączenie

„szkód wyrządzonych w związku z prowadzeniem prac projektowych”.

Z powyższych względów zaprezentował stanowisko, że „Konsorcjum” CECHINI nie

wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie jest objęte ochroną

ubezpieczeniową OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia.

Dodatkowo nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle istotne, że

zaprojektowanie robót budowlanych nie jest marginalną częścią zamówienia - jest jednym z

dwóch głównych zakresów zamówienia prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Ponadto zaznaczył, że wykazanie się posiadaniem takiego ubezpieczenia jest ważne

również z tego względu, że we wzorze umowy (tekst jednolity po zmianach dokonanych w

SIWZ - stan na dzień 06.07.2012r.) - § 13 - na etapie realizacji zamówienia jest mowa

jedynie o obowiązku ubezpieczenia obiektu w trakcie budowy lub montażu, a więc

zdecydowanie w fazie po zaprojektowaniu.

Wobec powyższego „Konsorcjum” – według Odwołującego - nie wykazało spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i

finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, ponieważ nie przedstawiło polisy OC

prowadzonej działalności w wymaganym przedmiotem zamówienia zakresie.

Stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia polisy

9

OC w zakresie prowadzonej działalności naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.

art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W tej sytuacji zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z

zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania

zamówienia, oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty

złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą.

Na tle tego zarzutu powołał się na postanowienie rozdz. VII, pkt 2 C SIWZ, w którym

Zamawiający zawarł warunek dysponowania osobą: osoba, która pełnić będzie funkcję

Kierownika Budowy, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadająca co najmniej 5-letnie

doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym przy realizacji min. jednego

obiektu budowlanego, który uzyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie

(zaprojektowanie i wybudowanie) o wartości obiektu min. 20 000 000 zł brutto.

Nadto zwrócił uwagę, że w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia, w poz.

nr 5 wskazano na to stanowisko p. J……… D……….. podając, jako podstawę dysponowania

„dołączone do oferty zobowiązanie”, w którym p. J……… D………… - „Kierownik Budowy w

specj. Konstrukcyjno-budowlanej”, jak wynika z napisu na pieczątce zamieszczonej obok

podpisu, udostępnił swoją osobę.

Zdaniem Odwołującego wskazana w wykazie osób „podstawa dysonowania osobą”

może wskazywać, że kierownik budowy jest osobą udostępnioną przez podmiot trzeci, np.

przez pracodawcę, jednak zobowiązania podmiotu trzeciego „Konsorcjum” nie załączyło do

oferty.

W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą Kierownika Budowy, a

zatem Zamawiający naruszył art. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz inne przepisy

wyszczególnione w treści przedmiotowego zarzutu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 ustawy

Pzp i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania

„Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek na

10

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wskazał, że Zamawiający na potwierdzenie

niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców

w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4) m.in. załączenia do oferty aktualnego zaświadczenia właściwego

oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem

zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości

wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Powyższy dokument był wymagany od wszystkich wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem do oferty załączony został dokument

wystawiony nie na członka „Konsorcjum”, tj Pracownię Projektową F-11 M………. F……….,

ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „F-11, F………. M…………, ul. Grochowska 6B,

31-521 Kraków”.

W ocenie Odwołującego powyższa treść zaświadczenia nie odzwierciedla pełnej

nazwy, zatem brak jest podstaw do uznania, że wystawiono je na wykonawcę, czy może na

inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F………...

W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało braku podstaw do

wykluczenia w zakresie niepodlegania wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek

na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Ostatecznie Odwołujący podniósł do zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i i 3 ustawy Pzp i

art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania

„Konsorcjum” CECHINI, jako że podlega wykluczeniu z tytułu niezłożenia oświadczenia o

niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 1)

m.in. załączenia do oferty oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, od każdego z wykonawców składających ofertę

wspólną, podczas gdy do oferty załączony został dokument wystawiony nie na Pracownię

Projektową F-11 M…….. F………, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „Pracownię

Projektową F-11 ul. Grochowska 6B, 31-521 Kraków”.

11

Według Odwołującego powyższe, ponieważ nie identyfikuje wykonawcy, może być

wystawione na inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F……….

W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie przedstawiło oświadczenia o

braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

W dniu 6 września 2012r. wykonawca - Konsorcjum: „Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….. C……… Sp. J., ul.

Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B,

31- 521 Kraków zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty

Przystępującego, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 11 września 2012r., odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez

strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 pkt. 3 i pkt.4,

art.23 ust.2, art. 24 ust.1, ust. 2 pkt 2, 4 i ust.4, art.26 ust.4, art. 89 ust. 1 pkt. 8, art.91ust.1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113

poz. 759 z poź. zm.), jednak uznała, że Zamawiający naruszył przepisy art.26 ust.3 cyt.

wyżej ustawy Pzp.

Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie

była między innymi kwestia czy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty

Odwołującego z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz czy

powinien on wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w

odwołaniu.

12

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zgłoszony zarzut pkt. I dotyczący

niewniesienia wadium przez podmiot uprawniony.

Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców,

którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania

ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.46 ust.3, albo nie zgodzili się na przedłużenie

okresu związania ofertą.

W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że gwarancja przetargowa zapłaty

wadium nr 10/010641/2012 z dnia 1 sierpnia 2012r.wystawiona przez Towarzystwo

Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. została złożona przy ofercie na stronach 057-058.

Wprawdzie przedmiotowe wadium zostało wystawione na wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….

C………. Sp. J., jednak w tej samej rubryce „Wykonawca” wyszczególniono również

działające w imieniu i na rzecz Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych CECHINI S…….. i J………. C………. Sp. J. oraz Pracownia

Projektowa F-11 z siedzibą w Krakowie.

Z treści gwarancji przetargowej zapłaty wadium wynika również, że przedmiot

przetargu jest tożsamy z przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, co potwierdza wskazany w tym dokumencie nr ref.: ZP-271-19/12.

Jednocześnie należy wskazać, że znajdujący się w komentowanym dokumencie

dodatek Pracownia F – 11 stanowił określenie dowolnie obrane przez M..……. F……………

w rozumieniu przepisu art.43 ze znaczkiem 4 zdanie 2 kodeksu cywilnego, któremu

towarzyszyło określenie miejsca prowadzenia działalności, które zostały włączone do firmy.

Zdaniem Izby przepisy prawa cywilnego dotyczące firmy mają przede wszystkim na

celu umożliwienie identyfikacji przedsiębiorcy oraz zabezpieczenie innych podmiotów

występujących w obrocie przed możliwością wprowadzenia w błąd, co do tożsamości

podmiotu.

Skoro, zatem przedsiębiorca w myśl przepisu art.43² § 1 kodeksu cywilnego działa

pod firmą, a jej składowymi są dodatki dowolnie obrane, to również należy przyjąć, że ma on

prawo posługiwać się tymi elementami, jeżeli nie wprowadzają one w błąd odbiorcy

oświadczenia woli czy wiedzy.

13

W rozpoznawanym przypadku Izba nie doszukała się w zachowaniu Odwołującego

cech mających na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd z zamiarem jego

pokrzywdzenia.

Odwołujący przy tym nie udowodnił, że w obrocie występuje podmiot o podobnie

brzmiącej nazwie i takiej samej siedzibie jak uczestnik konsorcjum, co potwierdza

przekonanie Izby o jego subiektywnym i bardzo sformalizowanym podejściu do

przedmiotowego zagadnienia.

Jednocześnie należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego dokumenty wraz z

ofertą stanowią kompletną całość, w tym również z podanymi w nich określeniami. Powyższe

dokumenty należy odczytywać, interpretować i rozumieć w sposób łączny.

Wymaga również wskazania, że prawidłowe określenie firm przedsiębiorców w

przedmiotowej sprawie przez Odwołującego nastąpiło poprzez załączenie do oferty

stosownych wypisów: z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r. o numerze

0000009935 (strony 017-020) i wypisu z dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i

Informacji o Działalności Gospodarczej RP(strona 021), którymi należy się posługiwać w

razie wątpliwości, co do nazwy wykonawcy.

W tym stanie rzeczy Izba nie mogła uznać powyżej złożonego wadium za wystawione

nie dla wykonawcy ubiegającego się wspólnie o uzyskanie zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu, a tym samym istnienia przesłanki do wykluczenia go z tego powodu z

przedmiotowego przetargu.

Za bezzasadny Izba uznała również zarzut określony w pkt. II uzasadnienia

odwołania z uwagi na brak jego sformułowania i ograniczenie się jedynie do wskazania

wadliwej czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz nieprzeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego i uzupełniającego w stosunku do spornej oferty.

Izba nie podzieliła również zapatrywania Odwołującego zawartego w pkt. III

uzasadnienia odwołania uznając, iż złożone na stronie 04 oświadczenie woli Marcina

Furtaka prowadzącego działalność pod firmą Pracowania Projektowa F – 11 w sposób

dostateczny ujawnia chęć udzielenia wspólnikom spółki jawnej S………….. i J…………….

C………… pełnomocnictwa do reprezentacji w postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu

na: „Modernizację Pijalni Głównej w Krynicy – Zdroju”.

14

Powyższe umocowanie w całej rozciągłości – zdaniem Izby – odpowiada treści

pełnomocnictwa opisanego w art.23 ust.2 ustawy Pzp i oznacza ono wspólne ubieganie się o

udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………… C……….. Sp. J. oraz

M……… F………… Pracownia Projektowa F-11.

Powyższe dodatkowo potwierdzają załączone do oferty: odpis aktualny z Rejestru

Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r.o numerze 0000009935(strony 017-020) i wypis z

dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej

RP(strona 021).

Oczywiście wszelkie uszczegółowienia pełnomocnictw są w obrocie gospodarczym

jak najbardziej pożądane, jednak nie mogą one prowadzić do eliminacji wykonawców je

składających, jeżeli te złożone zawierają wszystkie konieczne elementy zgodnie z treścią

art.23 ust.2 ustawy Pzp.

Rozpatrując zarzut zawarty w pkt. IV uzasadnienia odwołania Izba doszła do

przekonania, że Zamawiający powinien rozstrzygnięcie przetargu poprzedzić

postępowaniem zmierzającym do wyjaśnienia zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na

podstawie załączonych uzupełnionych w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp

dokumentów, bowiem dołączona do oferty polisa nie uwzględniała działalności projektowej,

lecz jedynie działalność budowlaną.

Co prawda, Zamawiający to uczynił w wezwaniu z dnia 11 września 2012r.

stwierdzając, że wykonawca nie spełnił wymaganego warunku ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, jednak nastąpiło to już po wyborze najkorzystniejszej oferty, w trakcie

prowadzonego postępowania odwoławczego.

Powyższe działanie Zamawiającego Izba potraktowała, jako przyznanie okoliczności,

na których podstawie został oparty zarzut z pkt. IV uzasadnienia odwołania.

Z tego powodu Izba uznała, że Zamawiający powinien zażądać uzupełniania

dokumentów, a następnie dokonać ich oceny zgodnie z postanowieniami SIWZ.

W związku z podniesionym zarzutem w pkt. V uzasadnienia odwołania Izba nie

uwzględniała go, uznając, że znajdujące się na stronie 009 zobowiązanie Jerzego

15

Dutkiewicza oraz na stronie 032, lp.5 oświadczenie o podstawie dysponowania mieszczą się

w dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.

Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia.

Izba stoi na stanowisku, że załączone do oferty zobowiązanie J………. D………….

stanowiło odpowiedni dowód dla Zamawiającego na okoliczność dysponowania przez

wykonawcę zasobem niezbędnym do realizacji zamówienia, a podstawę do dysponowania

tym zasobem stanowiło właśnie przedłożone do oferty przedmiotowe zobowiązanie.

Nie znalazł także uznania Izby zarzut opisany w pkt. VI uzasadnienia odwołania,

ponieważ brak dodatku w zaświadczeniu w postaci słów Pracownia Projektowa, podczas gdy

podano w nim imię i nazwisko przedsiębiorcy nie oznacza, że dokument ten nie wskazuje na

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający w oparciu o treść

tego dokumentu nie uzyskał wiedzy, co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Podobnie – zdaniem Izby - nie potwierdził się zarzut zgłoszony w pkt. VII odwołania,

bowiem wskazanie w tym dokumencie Pracowni Projektowej F – 11 z podaniem adresu

prowadzonej działalności M………… F…………. nie powodowało braku możliwości

identyfikacji tego przedsiębiorcy z tego powodu, że oznaczenie Pracownia Projektowa F – 11

wraz z powyższym adresem było wpisane w załączonym wypisie z CEiIoDG, gdzie

figurowało również imię i nazwisko M……….. F………...

W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy

Pzp w zakresie art. 26 ust. 3 miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie

uwzględnić.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

17