KIO 1711/12

Sygn. akt: KIO 1711/12

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 roku przez

wykonawcę U…………. K…………. – J……. Ekolas Firma Handlowo – Usługowa ulica

Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica

Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

czynności wykluczenia najkorzystniejszej, unieważnienie Odwołującego

z postępowania o udzielnie zamówienia.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6,

45-085 Opole i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę U……… K………… – J……… Ekolas Firma Handlowo –

Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085

Opole na rzecz wykonawcy U……….. K………… – J…….. Ekolas Firma

Handlowo – Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia kwotę 11 100 zł

00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero gorszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………….…………

2

Sygn. akt: KIO 1711/12

Zamawiający Częstochowskie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w

przedmiocie Interwencyjne usuwanie i utylizację martwych zwierząt z dróg krajowych

nr 39, 45, 46, 46a, 88, 94, 94c, będących w administracji GDDKiA O/Opole Rejon w

Opolu w latach 2012/2014 zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr

236320 z 5 lipca 2012 roku.

7 sierpnia 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując

Odwołującego, że uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze

zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej, bowiem załączona polisa ubezpieczeniowa obejmuje

swoim zakresem, zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia

działalności i posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną

usługę, nie potwierdza to w ocenie Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

10 sierpnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezpodstawne wykluczenie w sytuacji, gdy nie

wystąpiły okoliczności w nim określone,

2) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wybory najkorzystniejszej oferty, powtórzenie

3

czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego, dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego oraz zasądzenie od Zamawiającego

na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych

na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.

Postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o wartości mniejszej

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego

spośród wszystkich złożonych ofert, w rankingu punktowej oceny, przy zastosowaniu

kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (najniższa

cena), zajmuje pierwszą pozycję. Zamawiający tymczasem dokonał wykluczenia naszej

oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a następnie uznał ofertę za odrzuconą

zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, wskazując treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z pkt. 7.2.4 SIWZ Sytuacja ekonomiczna i finansowa

wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na

wartość co najmniej 50 000,00 zł. Do oferty złożonej przez firmę Handlowo - Usługową

EKOLAS U………. K……….. – J…. (...) była załączona polisa ubezpieczeniowa zawarta z

ubezpieczycielem w zakresie oc z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z

wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Nadto Zamawiający zarzucił,

iż w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca uzupełnił dokument w formie

aneksu do umowy ubezpieczeniowej na czas wskazany przez zamawiającego, jednakże

aneks ten był zawarty w dniu 16 lipca 2012 roku, czyli później niż w dniu, w którym upłynął

termin składania ofert, tj. 13 lipca 2012 roku. Na skutek tych wadliwych czynności

Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to w ocenie

Odwołującego naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione pozbawienie

zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zawiadomieniem z 7 sierpnia 2012 roku Odwołujący uzyskał informację, że jako

najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Gabinet Weterynaryjny lek. wet. J..

4

P….., ul. Opolska 32, 47-100 Strzelce Opolskie oraz, że Odwołujący został wykluczony

z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą .

Odwołujący do oferty dołączył opłaconą polisę dotyczącą w szczególności ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia

z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę na kwotę 200 000,00 zł.

Polisa ta, zdaniem odwołującego odpowiada wymaganiu Zamawiającego, tj. potwierdza,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 50 000,00 zł, a tym samym jest

spełniony warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Zamawiający nie wymagał, aby

wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę,

a tymczasem, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wyłącznie

odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę stało się błędną podstawą uznania przez

Zamawiającego, iż polisa przedstawiona w ofercie Odwołującego nie spełnia wymagania

Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej w pkt 7.2.4 SIWZ.

Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

a w szczególności wyrok z dnia 11 maja 2009 sygn. akt KIO/UZP 542/09 oraz wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009 syng. akt KIO/UZP 161/09, wyrok z dnia

15 czerwca 2009 syng. akt KIO/UZP 682/09 oraz 26 marca 2009 syng. akt KIO/UZP 315/09.

Zamawiający zawarł zastrzeżenie odnośnie treści polisy we wzorze umowy (§ 6 pkt. 1), lecz

zastrzeżenie to wskazuje jedynie, że: Umowy ubezpieczenia nie mogą zawierać klauzuli

wykluczającej wypłaty odszkodowania za zobowiązania wobec Skarbu Państwa.

Przedstawiona przez Odwołującego w ofercie polisa takiego zastrzeżenia nie zawiera.

Zdziwienie nasze zatem wzbudziło wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy, że na

tym etapie przy wartości zamówienia mniejszej od progu wynikającego z art. 11 ust. 8

ustawy, odwołanie na tę czynność nie przysługiwało, z ostrożności procesowej złożyliśmy

aneks do naszej polisy, który jednakże niczego do sprawy nie wnosił, chociażby był

wystawiony przed upływem terminu składania ofert. Nadto należy podkreślić, że jak wynika z

treści SIWZ, a w szczególności ze wzoru umowy, Zamawiający nie oczekiwał udzielenia

gwarancji za wykonaną usługę, a więc bezprzedmiotowe również było oczekiwanie aby

polisa obejmowała odpowiedzialność za wykonaną usługę, skoro przedmiot zamówienia nie

5

obejmował fazy po wykonaniu usługi. Nasza polisa zatem spełnia wymóg Zamawiającego,

ponieważ jest zgodna z przedmiotem zamówienia dotycząc odpowiedzialności cywilnej

z tytułu prowadzenia działalności. Reasumując, treść naszej oferty w pełni odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezpodstawne, jak wyżej wykazaliśmy

wykluczenie oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i jej odrzucenie na podstawie

art. 24 ust. 4 ustawy tj. pomimo, że nie wystąpiły przesłanki warunkujące jego zastosowanie,

w sytuacji gdy te czynności miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem

tego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia

publicznego, pomimo że oferta przedstawia najniższą cenę i faktycznie nie podlega

odrzuceniu, przesądza również o nierównym traktowaniu uczestników postępowania,

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Tym samym

Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5,

oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z wybranym

wykonawcą, stanowić będzie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyżej wskazane okoliczności czynią niniejsze odwołanie koniecznym, a wnioski

zgłoszone na wstępie są zasadne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 sierpnia 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza

dołączona do odwołania informacja.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

6

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę

Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba

dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez Odwołującego – wyciąg

z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność

wykazania, że przedmiotem działalności Odwołującego jest m.in. działalność określona

w PKD 38.22.Z. Izba, na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy, dopuściła dowód z wyciągu

z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku

w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz polisę numer 908503957151, gdzie

ze strony drugiej polisy wynika, że ubezpieczony zapoznał się z treścią Ogólnych Warunków

Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4

ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie

wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo

braku ustawowych przesłanek.

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 15 została złożona polisa

nr 908503957151, gdzie ubezpieczonym jest Firma Handlowo – Usługowa „EKOLAS”,

z której treści wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie II OC związane z prowadzeniem

działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt

i wykonywaną usługę.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 lipca 2012 roku wezwał Odwołującego,

w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu

faktycznym wezwania podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR

7

Warta S.A. dotyczy wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i

posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem

w przypadku wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa

ubezpieczeniowa nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w tym zakresie . W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył Aneks Nr

1 polisy 908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku.

Termin składani ofert upłynął 13 lipca 2012 roku.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił w pkt 7.2.4

Sytuacja ekonomiczna i finansowa, że: Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej

z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej 50 000,00 zł. W pkt 8.2.3

Zamawiający określił dokument jaki ma złożyć wykonawca opłaconą polisę,

a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej przedmiotem

zamówienia.

Reasumując, w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy, należy stwierdzić,

że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, bowiem ten ostatni nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dlatego, że posiadane ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej

w wariancie II – OC z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z wyłączeniem

za produkt i wykonaną usługę - nie jest odpowiedzialności ubezpieczeniem

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem

zamówienia.

W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu o

zawartą w ofercie polisę nr 908503957151 z uwagi na to, że polisa obejmuje swoim

zakresem zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia działalności i

posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę, stąd też

zdaniem Zamawiającego nie potwierdza spełnienia warunków w zakresie ubezpieczenia (z

uzasadnienia faktycznego Zamawiającego) dokonana została przez Zamawiającego

nieprawidłowo.

8

Rozpoznając istotę sprawy należy uwzględnić postanowienia Ogólnych Warunków

Ubezpieczenia Warta Extrabiznes Plus z 13 lutego 2012 roku (dalej: OWU), które zgodnie

z doktryną stanowią wzorce umowne w rozumieniu art. 384 §1 Kodeksu cywilnego. Wzorzec,

w tym także ogólne warunki ubezpieczenia, nie jest częścią umowy, lecz kwalifikowanym

oświadczeniem woli, kształtującym treść stosunku prawnego poza konsensem (Edward

Gniewek (Redaktor) Komentarz – Kodeks cywilny, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, str.

1332).

Zgodnie z OWU w § 46:

1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną

Ubezpieczającego jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem

ubezpieczonej działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej

lub szkody rzeczowej poniesionej przez osobę trzecią.

2. Odpowiedzialność cywilna Ubezpieczającego, o której mowa w ust. 1, obejmuje

zarówno odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (tzw. odpowiedzialność

cywilna deliktowa) jak i odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania (tzw. odpowiedzialność cywilna kontraktowa).

3. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może zostać zawarte w dwóch wariantach:

1) Wariant I – w zakresie wynikającym z ust.1

2) Wariant II- w zakresie wynikającym z ust. 1, jednakże z wyłączeniem

odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę.

§ 45 Definicje

Wyłącznie na potrzeby niniejszego Działu (tj. Działu IV OWU Ubezpieczenie

Odpowiedzialności Cywilnej), przez użyte w nich pojęcia należy rozumieć: (…)

2.Odpowiedzialność za produkt i wykonaną usługę – odpowiedzialność za szkody osobowe

lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub dostarczeniem przez

Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również powstałe na skutek

błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu, jak również

odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych odbiorcy

prac lub usług.

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał aby wykonawca

posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej, zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość

9

co najmniej 50 000,00 zł. Tak więc, do spełnienia określonego przez Zamawiającego

warunku niezbędne było wykazanie posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności

cywilnej, Zamawiający nie określił rodzaju odpowiedzialności (deliktowa czy kontraktowa

i w jakim zakresie) jaki ma obejmować ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej

prowadzonej działalności jakim ma wykazywać się wykonawca.

Powyższe wskazuje, że Odwołujący posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej

związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, tym samym spełnia warunek udziału

w postępowaniu bowiem posiadanie tego ubezpieczenia w Wariancie II nie powoduje,

że posiadane ubezpieczenie nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Istota

ubezpieczenie w Wariancie II sprowadza się do wyłączenia pewnego, określonego w tym

wariancie, zakresu odpowiedzialności kontraktowej lecz nie do wyłączenia odpowiedzialności

w ogóle. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana przez Zamawiającego

w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez niego wymagań w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, niedopuszczalna jest na etapie weryfikacji oferty dowolna

interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana przez

Zamawiającego. Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego

brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07

października 2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Zamawiający prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy

zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na

podstawie złożonych przez Zamawiającego wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w

oparciu o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.

Zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny

ofert postawionych wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu ani przez ich zliberalizowanie ani przez ich interpretowanie ponad to co było

zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Działanie takie stanowi zmianę,

swego rodzaju dopasowanie odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia

warunków w postępowaniu do złożonych wraz z oferta dokumentów lub dopasowanie

ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych

niedookreślonych wcześniej wymagań Zamawiającego. Opis sposobu dokonania oceny

spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty jakimi ma wykazać się

wykonawca aby wypełnić treścią wymagania Zamawiającego musza być konkretnie

określone i wskazane (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października

10

2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08). Dopasowywanie wymagań Zamawiającego na etapie

oceny ofert prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad

prawa zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP

294/09). Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie

oceny ofert, narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji

zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

dokonywana przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert

oraz dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia

wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty.

Nie znajduje uzasadnienia argumentacja podnoszona na rozprawie przez Zamawiającego,

że w polisie jest wskazane inne PKD oraz brak jest drugiej strony polisy, a także, że brak jest

potwierdzenia opłacenia tej polisy. Polisa nie potwierdzała warunku określonego przez

Zamawiającego i nie potwierdzało go też uzupełnienie z uwagi na przekroczenie terminu

składania ofert. Argumenty jakie podniósł na rozprawie Zamawiający nie stanowiły podstawy

wykluczenia Odwołującego z postępowania - Zamawiający nie podał tej argumentacji w

piśmie z 7 lipca 2012 roku (tych argumentów do dnia rozprawy nie było).Podkreślić należy,

że uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje

zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter

terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia

wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu (porównaj wyroki: KIO z dnia 23 marca

2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego

względu określenie w piśmie informującym o wykluczeniu z postępowania tylko jednej

podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzi do wniosku, że

tylko ta przyczyna stanowiła faktyczną podstawę czynności Zamawiającego i Odwołując w

odwołaniu podnosi naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaniem przez

Zamawiającego czynności w oparciu o podane przez Zamawiającego przyczyny faktyczne.

Pamiętać należy, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia

faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat

przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,

sygn. akt KIO 1819/10).

Należy zaznaczyć, że pismem z 16 lipca 2012 roku Zamawiający wezwał Odwołującego,

w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

11

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert - do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu faktycznym wezwania

podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR Warta S.A. dotyczy

wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadania mienia

z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem w przypadku

wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa ubezpieczeniowa

nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

tym zakresie. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, złożył Aneks Nr 1 do polisy

908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku. Wezwanie

Zamawiającego było precyzyjne i podawało faktyczną przyczynę (zakres ubezpieczenia

Wariant II) jaka stanowiła w ocenie Zamawiającego o tym, że złożona polisa nie stanowi

dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez

Odwołującego. Zamawiający wskazał więc Odwołującemu, w jakim zakresie ma zostać

dokonane uzupełnienie dokumentu. Uwzględniwszy fakt, że Izba uznała, że polisa OC

w Wariancie II spełnia wymagania Zamawiającego określone w warunku udziału

w postępowaniu w punkcie 7.2.4 SIWZ, fakt uzupełnienia dokumentu w postaci Aneksu Nr 1

do polisy 908503957151, który wprowadza zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku w zakresie

zarzutu rozpoznawanej sprawy nie ma znaczenia dlatego, że pierwotnie złożona polisa

w zakresie ubezpieczenia Wariantu II potwierdzała spełnienie warunku udziału

w postępowaniu.

Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania

o udzielnie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że w zakresie badania i oceny oferty Zamawiający

ponownie dokona badania polisy, czyli uprawniony będzie, w przypadku, gdy zaistnieje taka

12

konieczność, do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie innym niż

dotychczas był wzywany.

Zamawiający winien postępować zgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między

innymi zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą konkurencyjności, zasadą

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy

w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż

„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w

sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy

należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania

oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do

obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni

jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba

uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i

naruszało zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez

Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę równego traktowania wykonawców i

zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy

biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez

nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania

zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,

gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania

zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). W

świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z

obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności

podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,

uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy

zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty

nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,

wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia

zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

13

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,

iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza). Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby, lub choć

uprawdopodobnił zasadność twierdzeń Zamawiającego. Odwołujący natomiast wskazał, że

wyłączenie w zakresie Wariantu II nie powoduje, że Odwołujący nie posiada ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie

włącza posiadania tego ubezpieczenia w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia.

Złożony przez Odwołującego dowód tj. wyciąg z Centralnej Ewidencji i Informacji o

Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność wykazania, że przedmiotem działalności

Odwołującego jest m.in. działalność określona w PKD 38.22.Z nie ma znaczenia dla istoty

sprawy, bowiem pomiędzy Stronami nie był sporny zakres działalności gospodarczej

Odwołującego. Izba dopuściła na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy – Izba może dopuścić

dowód niewskazany przez stronę wyciąg z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA

EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 r. w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz

kopię polisy nr: 908503957151 (2 strony).

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3

i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

15