KIO 1638/12

Sygn. akt KIO 1638/12

Sygn. akt: KIO 1638/12

WYROK

z dnia 10 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez odwołującego Firma Handlowo

Usługowa „RD-Professional” Robert Dziedzic ul. M.J. Piłsudskiego 11 A; 32-800 Brzesko

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakłady Remontowo Budowlane WAM

sp. z o.o. ul. Chałubińskiego 3A lok.43; 02-004 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty i nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Tanake Group sp. z o.o. ul. Puławska 426;

02-884 Warszawa

2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Remontowo Budowlane WAM sp. z o.o. ul.

Chałubińskiego 3A lok.43; 02-004 Warszawa

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:

piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Firma Handlowo Usługowa „RD-Professional”

Robert Dziedzic ul. M.J. Piłsudskiego 11 A; 32-800 Brzesko tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zakłady Remontowo Budowlane WAM sp. z o.o. ul. Chałubińskiego 3A

lok.43; 02-004 Warszawa na rzecz Firma Handlowo Usługowa „RD-Professional” Robert

Dziedzic ul. M.J. Piłsudskiego 11 A; 32-800 Brzesko kwotę 15.000,00 zł (słownie:

1

Sygn. akt KIO 1638/12

piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1638/12

Odwołujący składając odwołanie zarzucił naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był zakup wyposażenia

stołówki w Nowa Dęba.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

27.04.2012r. pod poz.2012/S 82-134390.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą”: art. 82.ust.3 ustawy zgodnie z którym

treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy zgodnie z

którym zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz).

Bowiem zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Tanake Group Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie ( wykonawca wybrany) naruszył powyżej wskazane zasady.

W związku powyższym odwołujący zażądał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej

oferty. Odwołujący żądał także nakazania zatrzymania wadium wpłaconego przez

wykonawcę wybranego oraz obciążenia zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego.

Z uzasadnienia odwołania wynika, że zamawiający według oceny odwołującego dokonując

wyjaśniania czy uzupełniania dokumentów oferty wykonawcy wybranego naruszył przepisy

ustawy dotyczące trybu udzielania wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów.

Odwołujący jak wskazuje w odwołaniu powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej

oferty z pisma zamawiającego z dnia 19 lipca 2012r. Z pisma tego wynika, że oferta

odwołującego jest prawidłowa i zamawiający przyznał jej 97 punktów.

3

Sygn. akt KIO 1638/12

Izba ustaliła i zważyła co następuje

Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy,

ponieważ w wyniku badania i oceny ofert zamawiający na cztery złożone oferty pozostawił

jako ważne dwie oferty w tym ofertę odwołującego. W ramach przyznawanej punktacji

ofercie wybranej zamawiający przyznał 100 punktów a ofercie odwołującego przyznał 97

punktów. Przy czym jedynym kryterium oceny ofert była cena.

W tym stanie rzeczy, jeżeli odwołujący uważa, że niesłusznie wybrano ofertę

najkorzystniejszą bo z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy a odwołujący zajmuje drugie

miejsce w rankingu ofert to ma uzasadniony interes do wniesienia odwołania, ponieważ

naruszenie przepisów podniesionych w odwołaniu naraża jego na szkodę poprzez

niemożność uzyskania zamówienia.

O zamówienie ubiegało się czterech wykonawców, ale dwóch z nich oferty odrzucono z

powodu sprzeczności treści ich ofert z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty.

Zarzut nr 1

Zgodnie z siwz w pomieszczeniu 133 – przygotowalnia mięsa, zamawiający wymagał

maszyny do formowania kotletów o następujących właściwościach:2 komplety stalowych

ostrzy po 44 tarcze w każdym walcu, urządzenie wyposażone w bieg wsteczny – przełącznik

kierunku obrotu wałków. W złożonej ofercie wykonawca wybrany zaoferował urządzenie

produkcji Avery Berkel model T 707. Odwołujący sformułował zarzut zaoferowania

urządzenia, którego nie produkuje ten producent. Według wiedzy odwołującego producent

Avery Berkel zajmuje się produkcją krajalnic i wag, a nie maszyn do formowania kotletów.

Izba ustaliła.

Z oferty wykonawcy wybranego wynika, że zaoferował w poz. 10 maszynę do formowania

kotletów. Z opisu maszyny wynika, że jest między innymi wyposażona w wymagany bieg

wsteczny („urządzenie wyposażone jest również w bieg wsteczny-przełącznik kierunku

obrotu wałków.”) W tabeli ofertowej zamieszczono również następująca informację : T 707

Avery Berkel.

W dniu 5 lipca 2012r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentacji techniczno - ruchowej urządzeń lub kart

katalogowych odnośnie zaoferowanych urządzeń równoważnych. W piśmie tym

4

Sygn. akt KIO 1638/12

zamawiający przywołał część VI ust.10 SIWZ zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że

oferowane równoważne dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, zamawiający żądał dołączenia do oferty równoważnej dokumentów

określonych to jest dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń, kart katalogowych

charakteryzujących parametry techniczne oferowanych materiałów równoważnych,

potwierdzających, że zaproponowany asortyment posiada parametry nie gorsze od

wymienionych w formularzu cenowym. Dalej w piśmie do wykonawcy wybranego,

zamawiający wskazał, że wykonawca wybrany załączył do oferty karty katalogowe (opisy)

zawierające parametry techniczne urządzeń sporządzonych przez proponowanych

wykonawcę, a winny być to dokumenty wystawione tylko i wyłącznie przez producenta

danego urządzenia.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 09.07.2012r. wykonawca wybrany za

pismem przewodnim przesłał karty katalogowe oraz DTR producentów. W spornym zakresie

wykonawca wybrany do pisma z dnia 09.07.2012r. załączył karty katalogowe Kotleciarki

producenta INOXXI w tym trzy modele to jest: kotleciarka INOXXI T 404, kotleciarka INOXXI

T 707, kotleciarka INOXXI T 707 ALU ROT. Przy czym z opisu parametrów technicznych nie

wynika aby którakolwiek z nich była wyposażona w bieg wsteczny.

W dniu 17.07.2012r. zamawiający wystosował do wykonawcy wybranego kolejne pismo, tym

razem na podstawie art.87 ust.1 ustawy, żądając wyjaśnień. Z treści tego pisma wynika, że

odnosi się ono do pom.133 poz.10 maszyna do formowania kotletów tzw. kotleciarka.

Odnosząc się do złożonej oferty zamawiający stwierdza, że wykonawca wybrany zaoferował

urządzenie oznaczone symbolem T 707, podając producenta Avery Berkel. Natomiast wśród

uzupełnionych dokumentów znajduje się karta katalogowa producenta kotleciarek INNOXI.

Zamawiający w piśmie tym stwierdza, że maszyna do formowania kotletów nie jest

wyposażona w bieg wsteczny (INNOXI T 707), a zamawiający wymagał tego parametru

opisując przedmiot zamówienia. W związku z tym zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy

zaoferowana kotleciarka o symbolu T 707 może zostać dodatkowo wyposażona w funkcje

biegu wstecznego i czy takie urządzenie zgodnie z wymogami zamawiającego zostanie

dostarczone zamawiającemu.

W odpowiedzi na wezwanie zmawiającego do złożenia wyjaśnień, pismem z dnia

18.07.2012r. wykonawca wybrany informuje, ze kotleciarka T 707 produkowana jest przez

firmę INOXXI (firma Uniscale jest także dystrybutorem urządzeń produkowanych przez firmę

Avery Berkel, stąd zaistniała pomyłka), może być wyposażona w bieg wsteczny zgodnie z

opisem przedmiotu zamówienia, na potwierdzenie czego w załączeniu przesyłamy pismo

wyjaśniające wystawione przez firmę Uniscale, jako dystrybutora urządzenia na Polskę.

Jednocześnie potwierdzający, że w przypadku wyboru oferty zostanie dostarczona

zamawiającemu kotleciarka T 707 wyposażona w bieg wsteczny. Do pisma wyjaśniającego

5

Sygn. akt KIO 1638/12

wykonawca wybrany załączył pismo dystrybutora Uniscale, z którego wynika, że kotleciarka

INOXXI 707 jest bez biegu wstecznego, ale na życzenie klienta może być wyposażona w

bieg wsteczny.

Izba zważyła

Zarzut jest zasadny.

Zgodnie z wymogiem siwz maszyna do formowania kotletów ma być wyposażona w bieg

wsteczny.

Na potwierdzenie równoważności oferowanej maszyny wykonawca jest zobowiązany do

dostarczenia zarówno dokumentacji techniczno ruchowej jak i karty katalogowej.

Takie są wymogi siwz.

Przy czym zamawiający jest zobowiązany wezwać do uzupełnienia brakujących

dokumentów, co wynika wprost z brzmienia art. 26 ust.3 ustawy. W przedmiotowej sprawie

brakującymi dokumentami były karty katalogowe i dokumentacja techniczno ruchowa.

Bezspornym w sprawie jest, że na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany nie

dostarczył dokumentacji techniczno ruchowej. Wobec nie wypełnienia wezwania

zamawiającego wykonawca wybrany zostaje wykluczony z postępowania a jego oferta

odrzucona w myśl art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z ust. 4 tegoż artykułu ustawy.

Interpretacja zamawiającego czyniona na rozprawie jako by wykonawca nie miał obowiązku

dostarczenia zarówno DTR jak i karty katalogowej nie zasługuje na uwzględnienie wobec

jednoznacznego zapisu siwz. Brzmienie Części VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub

dokumentów , jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu ust. 10 o treści : Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć

10.wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego, zamawiający żąda inne: dokumentacja techniczno-

ruchowa urządzeń, karty katalogowe charakteryzujące parametry techniczne oferowanych

materiałów równoważnych, jest jednoznaczna. Tym bardziej, że innemu celowi służy

dokumentacja techniczno-ruchowa a czemu innemu służy karta katalogowa urządzenia.

Zamawiający nie ma prawa w toku postępowania, po złożeniu ofert zmieniać ustalonych

przez siebie warunków specyfikacji. Takie postępowanie narusza zasadę równego

traktowania wykonawców zagwarantowaną w art. 7 ustawy, co słusznie podniósł odwołujący.

W związku z powyższym już z tego powodu, to jest nie wykonania wezwania w trybie art. 26

ust.3 ustawy wykonawca wybrany podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu o czym

stanowi powyżej przywołany art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy w związku z ust.4 tegoż artykułu

ustawy.

Ponadto wykonawca wybrany składając kartę katalogową producenta INOXXI dokonał

nieuprawnionej zmiany oferty w zakresie obowiązującego formularza asortymentowo-

6

Sygn. akt KIO 1638/12

cenowego pom.133 poz. 10 maszyna do formowania kotletów, gdzie w ofercie podał model T

707 producent Avery Berkel a w związku ze złożoną kartą katalogową dokonał

nieuprawnionej zmiany. Dokonanej zmiany nie można zakwalifikować do żadnego przypadku

wyspecyfikowanego w art. 87 ust. 2 pkt od 1 do 3 ustawy. Bezspornie w sprawie ustalono, że

producent Avery Berkley nie produkuje maszyn do formowania kotletów a jest producentem

wag i krajalnic. Brak jakichkolwiek podstaw do zmiany producenta wymienionego w

formularzu asortymentowo cenowym z Avery Berkley na INOXXI. Taka zmiana stanowiła by

również naruszenie art. 87 ust.1 ustawy, na podstawie którego można żądać wyjaśnień, a

nie zmieniać treści oferty. Bowiem wskazanie w ofercie producenta stanowi o treści oferty to

jest o jej istotnym elemencie jakim jest przedmiot zamówienia a w szczególności

sprecyzowanie marki producenta maszyny do formowania kotletów. Zatem dokonywanie w

formularzu asortymentowo cenowym zmiany z Avery Berklej na INOXXI stanowiłoby

nadużycie prawa co do treści złożonej oferty.

W związku z powyższym bezprzedmiotowe jest wyjaśnianie przez zamawiającego czy

oferowana maszyna do formowania kotletów może być dodatkowo na życzenie

zamawiającego wyposażana dodatkowo w bieg wsteczny.

Reasumując wykonawca wybrany na wezwanie zamawiającego nie dostarczył dokumentacji

techniczno ruchowej a oferowanie po złożeniu oferty innej maszyny do formowania kotletów

to jest innego producenta stanowi zmianę oferty w zasadniczym zakresie i jest nieskuteczne,

a zamawiający w takim przypadku jest zobowiązany odrzucić ofertę zgodnie z dyspozycją

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy co podnosił odwołujący.

Zarzut nr 2

Jako dodatkowy argument odwołujący podniósł zaoferowanie maszyny do zmywania nie

spełniającej wymogu siwz co do wydajności płukania koszy/h. Podnosząc w tym zakresie

sprzeczność treści oferty z treścią siwz i wnosząc o odrzucenie oferty wykonawcy

wybranego z tego powodu.

Izba ustaliła.

Zgodnie z pozycją oznaczoną przez zamawiającego jako ZS 5 w ciągu technologicznym

mycia mechanicznego naczyń zamawiający wymagał zmywarki tunelowej dwustanowiskowej

z wydajnością przy strefie podwójnego płukania do 130 koszy /h. Wykonawca zaoferował

urządzenie producenta Hobart, model CS-A-14. Na wezwanie zamawiającego wykonawca

wybrany przesłał kartę katalogową zmywarki, z której wynika, że jej wydajność koszy /h

wynosi nie jak w siwz do 130 koszy/h tylko 120 koszy/h.

7

Sygn. akt KIO 1638/12

Izba zważyła.

Zarzut zasadny.

Przy czym w ocenie Izby sformułowanie do 130 koszy/h w przedmiotowej sprawie należy

rozumieć jako wymóg uzyskiwania 130koszy /h to jest ani poniżej ani powyżej. Nie ma

jakiegokolwiek uzasadnienia co wywodził na rozprawie zamawiający, że sformułowanie do

130 koszy/h można rozumieć również poniżej 130koszy/h. Wobec nie określenia braku

tolerancji odstępstwa od 130 koszy/h zapis w siwz do 130 koszy/h należy rozumieć jako

130koszy/h. Innej interpretacji tak sformułowanego zapisu siwz dla równego traktowania

wykonawców nie można wywieść na tle takiego zapisu siwz ( do 130 koszy/h).

Reasumując żądanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z powodu zaoferowania

zmywarki z niższą wydajnością koszy/h niż określona w siwz jest uprawnione.

W związku z powyższym podniesione zarzuty w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy

potwierdziły się.

Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie w myśl art. 192 ust.2 ustawy zgodnie z

którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Przy obowiązującym jedynym kryterium ceny w związku z nakazaniem odrzucenia oferty

wybranej, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą a co ma wpływ na wynik

postępowania. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5

ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od

zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie

15.000,00zł.

Przewodniczący:

8