KIO 1628/12

Sygn. akt: KIO 1628/12

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 roku przez

wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35 w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Łódź, 90 – 926 Łódź, ul. Piotrkowska 104

przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., 02 – 574 Warszawa, ul. Łowicka 19

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy BUD-

INVENT Sp. z o.o., 02 – 574 Warszawa, ul. Łowicka 19 z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., 02 – 574 Warszawa,

ul. Łowicka 19, i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Grontmij Polska

Sp. z o.o., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35 tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od BUD-INVENT Sp. z o.o., 02 – 574 Warszawa, ul. Łowicka 19 na rzecz

Grontmij Polska Sp. z o.o., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35 kwotę 19 087 zł 03

gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych trzy grosze)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: …………………

Sygn. akt KIO 1628/12

I. Miasto Łódź (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie

zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera, polegającej na świadczeniu usług

nadzoru, raportowania, kontroli i rozliczenia inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie

Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej przy Al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.

2012/S 74-122427 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia

(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień

publicznych).

W dniu 30 lipca 2012 r. Grontmij Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniósł

odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3,

art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca BUD-INVENT Sp. z o.o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za

najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący), i następnie w dniu 14 sierpnia 2012 r. wniósł

sprzeciw w trybie art. 18 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego odwołania.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Zdaniem Odwołującego, Przystępujący w uzupełnieniu dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

Prawa zamówień publicznych podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia

zawodowego panów L…….. K………… (odnośnie zakresu tego doświadczenia) i J…

C………. (odnośnie wartości robót, podczas których nabył doświadczenie zawodowe),

w związku z czym powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

i 4 Prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenie Przystępującego

z postępowania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie, mimo wniosku

Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Prawa

zamówień publicznych.

Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje: w dniu 19 lipca 2012 r. Zamawiający uznał

ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą. Była to pierwsza czynność Zamawiającego

w postępowaniu, której przedmiotem był wybór oferty Przystępującego. Wcześniej, w dniu

15 czerwca 2012 r. Zamawiający wykluczył Przystępującego z postępowania (wówczas za

ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę Odwołującego). Czynność Zamawiającego z dnia

15 czerwca 2012 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1304/12,

zainicjowanego przez Przystępującego (Odwołującego w postępowaniu sygn. akt KIO

1304/12), a zakończonego uwzględnieniem odwołania – Izba wówczas stwierdziła, że nie

zaistniały przesłanki wykluczenia BUD-INVENT opisane w decyzji Zamawiającego z dnia

15 czerwca 2012 r. Odwołanie rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym

odnosi się niewątpliwie do nowych faktycznych podstaw wykluczenia, nieobjętych

wcześniejszym postępowaniem odwoławczym.

Argumentacja Przystępującego za odrzuceniem odwołania wskazywała na okoliczność, że

Odwołujący powinien wnieść odwołanie od czynności wykluczenia Przystępującego

z postępowania w dniu 15 czerwca 2012 r. i wówczas kwestionować podstawy wykluczenia –

przez zaniechanie wskazania podstaw podnoszonych obecnie w odwołaniu.

Izba stwierdziła jednak, że odwołanie wnosi się od skonkretyzowanej czynności

Zamawiającego – jeżeli tą czynnością było wykluczenie Przystępującego z postępowania, nie

można było oczekiwać, że Odwołującemu uda się skutecznie zakwestionować taką czynność

w postępowaniu odwoławczym - przez domaganie się niejako uzupełnienia podstaw

wykluczenia. Po pierwsze, trudno byłoby w takiej sytuacji dopatrzeć się interesu w uzyskaniu

zamówienia w podnoszeniu zarzutów co do pominiętych podstaw wykluczenia, po drugie –

takie odwołanie nie mogłoby być uwzględnione z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 Prawa

zamówień publicznych. Bez wątpienia przesłanki faktyczne wykluczenia, opisywane

w rozpatrywanym obecnie odwołaniu, nie były przedmiotem wcześniejszego postępowania

odwoławczego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że bieg terminu na kwestionowanie przez

Odwołującego wyboru oferty najkorzystniejszej biegł dopiero od daty dokonania tej czynności.

Również dopiero wówczas zaktualizowała się legitymacja Odwołującego do wniesienia

odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - w odniesieniu do

zarzutów rozpatrywanych w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jedna

z przesłanek wykluczenia została słusznie podniesiona.

Izba ustaliła, co następuje:

1. W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Przystępujący był wzywany do

uzupełnienia wykazu osób – w miejsce osób wskazanych uprzednio w ofercie wskazał

panów L……. K……… i J……. C………..

2. Zdaniem Odwołującego, osoby te nie dysponowały doświadczeniem zawodowym

wymaganym w SIWZ: pan L… K…… odnośnie zakresu doświadczenia projektowego i J….

C…….. odnośnie wartości robót, podczas których nabył doświadczenie zawodowe. W toku

rozprawy ujawniła się okoliczność, że kwota wartości zamówienia, co do której Odwołujący

sądził, że jest mniejsza od kwoty wymaganej przez Zamawiającego jest wartością kontraktu

netto (i Przystępujący, i Odwołujący złożyli do akt ten sam wyciąg z kontraktu – aneks, w

którym wskazano kwotę kontraktową netto). Po doliczeniu podatku VAT kwota kontraktowa

spełnia wymóg Zamawiającego co do wartości minimalnej obiektu, pozwalającej na

wykazanie się doświadczeniem.

3. Odnośnie doświadczenia pana L…….. K………… ustalono:

1) Zamawiający wymagał, aby osoba na stanowisko inspektora ds. dokumentacji w branży

telekomunikacyjnej wykazała się ,,min. 5 letnim doświadczeniem zawodowym

w projektowaniu w swojej specjalności, w tym doświadczeniem przy sporządzaniu min.

jednego projektu wielobranżowego, w zakresie swojej specjalności, którego

przedmiotem była budowa obiektu sportowego o wartości robót min. 40 000 000,00 PLN

(brutto) każda” (pkt. 9.1.4 IDW - Część I SIWZ – kopia SIWZ i innych dokumentów

przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).

2) Przystępujący na stanowisko inspektora ds. dokumentacji w branży telekomunikacyjnej,

w uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych z dnia 31 maja

2012 r. wskazał pana L…….. K………. Na rozprawie Przystępujący wskazywał, że

osoba ta była kierownikiem robót w branży telekomunikacyjnej danego obiektu (zakres

i wartość tego obiektu nie była przedmiotem sporu), a kierownik budowy nie miał

odpowiednich uprawnień w tej branży, zatem tylko L…… K……….. był uprawniony do

sporządzenia dokumentacji powykonawczej.

3) Nie było sporne, że pan L….. K.……. nie występował w opisie żadnego z projektów

(budowlanych, zamiennych, wykonawczych) jako autor projektu, opracowania, czy

sprawdzający (Odwołujący potwierdził to dokumentami - na rozprawie złożył odpisy stron

tytułowych projektów oraz oświadczenia inwestora). Zdaniem Przystępującego, ta

okoliczność nie ma znaczenia, bowiem osoba wskazana przez niego faktycznie

sporządziła dokumentację powykonawczą, co miało wynikać z jej oświadczenia

(i z samego faktu, że pełniła funkcję kierownika robót), a niemożność udowodnienia tej

okoliczności za pomocą innych dokumentów, niż oświadczenie zainteresowanego,

wynika z upływu czasu. W ocenie Przystępującego, tak opisane doświadczenie osoby

wskazanej na stanowisko inspektora ds. dokumentacji w branży telekomunikacyjnej

spełnia wymogi SIWZ. Z kolei, zdaniem Odwołującego, aby wykazać się spełnieniem

postawionego w SIWZ warunku, należało być projektantem (wymienionym jako autor

opracowania projektowego).

Rozpatrując tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co

braku doświadczenia pana L….. K……., natomiast uznała, że pan J……... C……..

wymagane doświadczenie posiadał (zastrzeżenia Odwołującego wynikały z mylnego

przyjęcia wartości kwoty kontraktowej – mianowicie uznał on błędnie, że kwota netto to

kwota brutto, a w takiej sytuacji nie przekraczała ona wymaganej w SIWZ kwoty

40 000 000,00 zł). Przy prawidłowym przyjęciu podanej wartości kwoty kontraktowej za

wartość netto niewątpliwie kwota brutto kontraktu odpowiada wymogowi Zamawiającego.

Zatem zarzut odnoszący się do Pana J… C…………… nie potwierdził się – spełnia on

wymóg Zamawiającego co do wartości robót, przy realizacji których nabył doświadczenie.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana L…. K……….,

Izba stwierdziła, że nie można uznać, że z samego faktu, że dana osoba była kierownikiem

robót w określonej branży wynika, że sporządziła ona po pierwsze dokumentację

powykonawczą, po drugie – że ewentualnie sporządzającego dokumentację powykonawczą

można uznać za sporządzającego projekt wielobranżowy w zakresie swojej specjalności.

Izba przeanalizowała opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

sformułowany następująco: należało wykazać się ,,min. 5 letnim doświadczeniem

zawodowym w projektowaniu w swojej specjalności, w tym doświadczeniem przy

sporządzaniu min. jednego projektu wielobranżowego, w zakresie swojej specjalności (…)”

i stwierdziła, że aby wykazać się spełnieniem tego warunku, należało posiadać nabyte

w odpowiednim czasie doświadczenie w projektowaniu, w tym – wykazać się udziałem,

w ramach swojej specjalności, przy sporządzaniu jednego projektu wielobranżowego.

Rzeczywiście pojęcie ,,przy sporządzaniu projektu” nie ma żadnej definicji normatywnej,

jednak nie ulega wątpliwości, że w kontekście pozostałej części opisu sposobu spełnienia

warunku udziału w postępowaniu Zamawiający oczekiwał doświadczenia w projektowaniu,

w zakresie posiadanej specjalności, projektu wielobranżowego. Na projekt wielobranżowy

składają się projekty poszczególnych branż – stąd Zamawiający w opisie warunku użył

określenia ,,przy sporządzaniu min. jednego projektu wielobranżowego”, bowiem osoba

dysponująca określonymi uprawnieniami branżowymi nie może zaprojektować samodzielnie

całości projektu wielobranżowego. W ocenie Izby, Przystępujący mylnie wywodził, że

wystarczyło na danym obiekcie pełnić funkcję kierownika robót, aby wykazać się spełnieniem

warunku udziału w postępowaniu. Nawet wykazanie, że pan L……… K………. pełnił funkcję

kierownika robót, a tym samym musiał brać udział przy sporządzeniu dokumentacji

powykonawczej (czego jednak w ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, bowiem samo

oświadczenie osoby zainteresowanej, wobec sprzecznego w tym zakresie oświadczenia

Inwestora, jest niewystarczające) według składu orzekającego nie potwierdza spełnienia

wymaganego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu – bowiem

sporządzenie dokumentacji powykonawczej nie mieści się w ocenie Izby w wymaganym

przez Zamawiającego doświadczeniu w projektowaniu.

Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego, uczestnikami procesu budowlanego są:

1) inwestor; 2) inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub

kierownik robót. Zatem w świetle Prawa budowlanego funkcja projektanta jest rozłączna od

funkcji kierownika robót; należy więc wnosić, że Prawo budowlane nie utożsamia autora

opracowań projektowych z autorem dokumentacji powykonawczej (kierownik budowy

przygotowuje dokumentację powykonawczą obiektu budowlanego zgodnie z art. 22 pkt 8

Prawa budowlanego). Jeżeli więc Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem

w projektowaniu, oznaczało to doświadczenie w byciu projektantem w rozumieniu Prawa

budowlanego, w zakresie sporządzenia projektu wielobranżowego w określonej specjalności.

Twierdzenie Przystępującego, że skoro doświadczenie było wymagane ,,przy sporządzaniu

projektu”, to wystarczający jest jakikolwiek udział przy sporządzeniu jakiegokolwiek

opracowania, nawet przy sporządzeniu dokumentacji powykonawczej, w ocenie Izby jest

zdecydowanie chybioną nadinterpretacją opisu sposobu spełnienia warunku udziału w tymże

postępowaniu.

W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał się dysponowaniem

osobą mającą doświadczenie wymagane w SIWZ, dlatego powinien być wykluczony

z postępowania. Izba nie stwierdziła jednak podania nieprawdziwych informacji w tym

zakresie – ostatecznie Przystępujący nie twierdził, że przy realizacji konkretnego zamówienia

pan L…….. K……….. był projektantem, a jedynie twierdził, że jako kierownik budowy spełnia

warunek udziału w postępowaniu. Błędne rozumienie opisu sposobu oceny warunku udziału

w postępowaniu nie może być utożsamione z podaniem nieprawdziwych informacji.

Wobec potwierdzenia się zarzutu braku doświadczenia zawodowego pana L…..

K…………., stwierdzono naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych,

dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………