KIO 628/16

Sygn. akt: KIO 628/16 KIO 632/16

WYROK

z dnia 17 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców

Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59A lok. 0026, 00-848

Warszawa (sygn. akt KIO 628/16);

B) w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą

w Nowym Sączu przy ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 632/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy Al. Piłsudskiego 12, 90-051

Łódź

przy udziale

wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul.

Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowań

odwoławczych o sygn. akt: KIO 628/16 i KIO 632/16 po stronie Odwołujących się

wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wyspiańskiego 3, 33-300

Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

628/16 po stronie Zamawiającego

wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach przy ul. Targowa 50, 08-110

Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

628/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1

A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców

Budownictwa i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w ogłoszeniu i siwz

opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kwalifikacje techniczne) w

taki sposób, aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie

była dostawa pojazdów wyposażonych w system ETCS wraz z zezwoleniem na

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu klejowego zgodnego z TSI (sygn. akt KIO

628/16);

B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez NEWAG S.A. i nakazuje Zamawiającemu

usunięcie lub dokonanie zmiany zapisu § 30 ust. 3 IPU dotyczącego obowiązku

wykonawcy utrzymywania stanu magazynowego części zamiennych, tak aby

usunąć stan niepewności co do zakresu rzeczowego i jakości części

zamiennych oraz ekwiwalentności dodatkowego świadczenia wykonawcy, które

wykracza poza zasadniczy przedmiot zamówienia (sygn. akt KIO 632/16).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Łódzką Kolej

Aglomeracyjną Sp. z o.o. w sprawach połączonych (sygn. akt KIO 628/16 i KIO 632/16) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: Polski Związek

Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 628/16) oraz Newag S.A. z/s w

Nowym Sączu (sygn. akt KIO 632/16), tytułem wpisów od odwołań.

2.2 zasądza od Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., na rzecz

Odwołujących: Polski Związek Pracodawców Budownictwa (sygn. akt KIO 628/16) oraz

NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 632/16) kwotę 38.700 zł 60 gr. (słownie: trzydzieści osiem

tysięcy siedemset złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów stron

poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w

tym:

A) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa kwotę 20.100 zł

60 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy sto złotych sześćdziesiąt groszy) - w sprawie

KIO 628/16,

B) na rzecz Odwołującego NEWAG S.A. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) - w sprawie KIO 632/16.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 3

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z

o.o. w Łodzi w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę elektrycznych zespołów

trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu „Budowa

Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II” (nr postępowania: 6/ZFP/2016), ogłoszonym w

Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 072-126646 w dniu 13 kwietnia 2016

r., wobec postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz),

zostały wniesione odpowiednio w dniach 22 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołania wykonawców: Polski Związek Przedsiębiorców Budownictwa w

Warszawie (sygn. akt KIO 628/16) oraz Newag S.A. z/s w Nowym Sączu (sygn. akt KIO

632/16).

Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 13.04.2016 r.

I. Sygn. akt KIO 628/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 628/16 Odwołujący – Polski Związek

Przedsiębiorców Budownictwa (dalej jako PZPB) zarzucił Zamawiającemu dokonanie z

naruszeniem przepisów ustawy, tj. art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i

zasadę równego traktowania wykonawców, polegające na:

A. żądaniu wykazania przez wykonawcę, że wykonał należycie co najmniej jedno

zamówienie, w ramach którego dostarczył co najmniej 4 fabryczne nowe elektryczne

zespoły trakcyjne;

B. żądaniu wykazania przez wykonawcę, że dostarczone przez niego elektryczne

zespoły trakcyjne były wyposażone w urządzenia systemu ETCS co najmniej

poziomu 1 oraz, że elektryczne zespoły trakcyjne dostarczone zostały wraz z

zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z TSI lub

dokumentem równoważnym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień punktu

III.2.3 p.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 6.2.2 siwz w zakresie oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez wskazanie na dostawę 4

fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, które uzyskały dopuszczenie do

eksploatacji w co najmniej jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej oraz dostawę co

najmniej jednego pojazdu kolejowego wyposażonego w urządzenia pokładowe systemu

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 4

ETCS co najmniej poziomu 1 lub wykonanie świadczenia polegającego na wyposażeniu

pojazdu kolejowego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1.

Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu

oraz siwz przysługują również organizacjom wpisanym na listę organizacji uprawnionych do

wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych (wpis z dnia 22 lipca 2005 r., decyzją nr LO/2693/05). Tym samym Odwołujący

jest legitymowany do wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy Odwołujący podniósł, iż

wymaganie doświadczenia w realizacji co najmniej jednego zamówienia obejmującego

dostawę co najmniej 4 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych oznacza

dopuszczalność posłużenia się doświadczeniem w całości wykonanym należycie. Tym

samym realizacja zamówienia o znacznie szerszym zakresie, np. na dostawę 50 pojazdów, z

których zaledwie kilka było dostarczonych nienależycie, uniemożliwia wykonawcy spełnienie

tak postawionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego właściwym jest

ocena doświadczenia polegającego na należytym zrealizowaniu dostawy 4 elektrycznych

zespołów trakcyjnych, niezależnie od zakresu i liczby zamówień, w ramach których łącznie

dostarczono 4 pojazdy. Nie ma podstaw do tego, aby Zamawiający oceniał należyte

wykonanie całości zamówienia, którego tylko niewielką część może stanowić dostawa 4

sztuk pojazdów. Obecny wymóg, jest nadmierny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

W zakresie wymagania dotyczącego wyposażenia w urządzenia systemu ETCS co najmniej

poziomu 1 oraz zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego

z TSI, Odwołujący podnosi, jego nieproporcjonalność oraz ograniczenie konkurencji w

postępowaniu, z udziału w którym wykluczeni są wykonawcy, którzy zrealizowali dostawy

elektrycznych zespołów trakcyjnych i dają należytą rękojmię realizacji zamówienia, ale nie

spełniają dodatkowych warunków postawionych przez Zamawiającego, ponieważ posiadają

tylko doświadczenie w dostawie zespołów trakcyjnych bez wyposażenia w urządzenia

pokładowe systemu ETCS, w które zostały wyposażone już po dostawie; dostawie

elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z dokumentem dopuszczającym do eksploatację

pojazdu kolejowego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (zezwolenie na

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI, tj. w oparciu o

dopuszczalne odstępstwa od stosowania TSI lub świadectwo dopuszczenia do eksploatacji

typu pojazdu kolejowego, tj. w oparciu o przepisy przejściowe ustawy o transporcie

kolejowym); dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z zezwoleniem na

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, niezgodnego z TSI, tj. w oparciu o

dopuszczalne odstępstwa od stosowania TSI, z późniejszym dostarczeniem zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dostarczeniem

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 5

dokumentów potwierdzających zgodność z TSI; dostawie spalinowych zespołów trakcyjnych

wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS, co najmniej poziomu 1, wraz z

zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego; dostawie lokomotyw

wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i obowiązku zachowania proporcjonalności w

zakresie sformułowania opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu nastąpiło na dwóch płaszczyznach: w zakresie żądania doświadczenia w

dostawie pojazdów wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 1 (A) oraz w

zakresie żądania doświadczenia w dostawie pojazdu wraz z zezwoleniem na dopuszczenie

do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dokumentem równoważnym (B).

A.

Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) jest to system sterowania ruchem

kolejowym, stanowiący część wdrażanego w Unii Europejskiej systemu ERTMS, który ma

zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania

się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw UE bez konieczności

zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. Urządzenia

pokładowe systemu ETCS nie są produkowane przez producentów pojazdów kolejowych

samodzielnie, ale są im dostarczane prze poddostawców. Obecnie na rynku polskim dwa

podmioty oferują urządzenia systemu bezpieczeństwa – Alstom oraz Siemens. Dostawca

systemu ETCS odpowiada za weryfikację dokumentacji projektowej pojazdu oraz

przygotowanie instrukcji montażu i uruchomienia urządzeń. W identyczne urządzenia

wyposażone są pojazdy spalinowe, zatem wyłączenie doświadczenia w dostawie pojazdów

spalinowych wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziom 1,

w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu,

ponieważ urządzenia te są identyczne w przypadku pojazdów spalinowych i elektrycznych.

W przedmiotowej sprawie brak zasadniczych różnic między umiejętnościami wykonawcy

niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia, a umiejętnościami nabytymi przy

świadczeniach, o uznanie których ubiega się Odwołujący. Pomimo różnic w zakresie napędu

pojazdów, umiejętności wykonawcy niezbędne do dostarczenia pojazdu kolejowego

wyposażonego w system bezpieczeństwa ETCS są takie same i tym samym nie ma powodu

do ograniczenia kręgu uprawnionych do udziału w postępowaniu. Zmiana o jaką wnosi

Odwołujący polegać ma na dopuszczeniu doświadczenia w dostawie pojazdu kolejowego

(bez względu na rodzaj napędu) wyposażonego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co

najmniej poziomu 1.

B.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 6

Żądane zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI

jest wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy

o transporcie kolejowym (Dz. U.2015.1297), w której dzieli się pojazdy na zgodne z TSI i

niezgodne z TSI (art. 23b), obowiązującymi w dniu wydania zezwolenia na dopuszczenie do

eksploatacji tych pojazdów. Przepisy przejściowe ustawy o transporcie kolejowym przewidują

możliwość dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego na podstawie świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz deklaracji zgodności z

dopuszczonym typem.

Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności są to ogłaszane przez Komisję Europejską

szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne, procedury i metody oceny zgodności z

zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi interoperacyjności kolei. W przypadku

dotychczasowych dostaw pojazdów nie było niezbędne zapewnienie pełnej zgodności z TSI

dla uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego. Możliwe było

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, jako niezgodnego z TSI w oparciu o tzw.

odstępstwa przewidziane w poszczególnych TSI, np. w przypadku umów podpisanych przez

wejściem w życie danych TSI lub w przypadku projektów rozpoczętych przed wejściem w

życie danych TSI. Tryb dopuszczenia pojazdu kolejowego, jako zgodnego z TSI będzie

obowiązkowy dopiero od dnia 1 czerwca 2017 r. (upływ okresu przejściowego dla

rozporządzenia Komisji Europejskiej (UE) nr 1302/2014 z 18.11.2014 r. w sprawie

technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor –

lokomotywy i tabor pasażerski”). Z upływem okresu przejściowego nie będzie możliwe

powołanie się na przesłanki umożliwiające zwolnienie ze spełnienia wymogów zawartych w

poszczególnych TSI.

Uzyskanie dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego

z TSI nie przesądza, że pojazd ten rzeczywiście jest niezgodny z TSI, ale wskazuje tylko na

tryb uzyskania dopuszczenia. Uzyskanie dopuszczenia w innym trybie przewidzianym

obowiązującymi przepisami nie przesądza, że dany producent pojazdu kolejowego nie

posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Z uwagi na zmianę

stanu prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których

dostawa stanowi przedmiot zamówienia będą spełniały inne normy, niż pojazdy referencyjne.

Wg wiedzy Odwołującego żaden wykonawca nie spełnia warunku polegającego na dostawie

pojazdów elektrycznych wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu

kolejowego zgodnego z TSI. Obecnie takie zezwolenia uzyskały dwa podmioty: Stadler

Polska Sp. z o.o. dla pojazdu serii Flirt typu L-4268 oraz dla pojazdu typu Flirt 3 serii ED160

(uzyskane po dostawie pojazdów realizowanej w 2014 r. i 2015 r., odpowiednio w dniu

23.12.2015 dla Flirt 3 serii ED160 oraz 20.11.2015 r. dla Flirt typu L-4268) oraz Alstom

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 7

Ferroviaria S.p.A dla pojazdu dużych prędkości typu EMU250PKP (ED250). Pojazdy

dostarczane przez Stadler posiadały zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu

kolejowego niezgodnego z TSI. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego

zespołu trakcyjnego zgodnego z TSI dotyczy pojazdu ED250, tj. pojazdu dużych prędkości o

charakterystyce dalekiej od pojazdów, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. Przy

ilości zamawianych pojazdów (poniżej 20 sztuk) należy zakładać, iż o zamówienie ubiegać

się będzie trzech krajowych producentów, z których żaden nie legitymuje się wymaganym

doświadczeniem.

Odwołując się do definicji rynku właściwego odwołujący wskazał, iż warunki panujące na

polskim rynku dostaw pojazdów kolejowych mogą być odróżnione od rynku obszarów

sąsiadujących z uwagi na właściwości oceny pojazdów, a także z uwagi na aktywną

działalność konkretnych podmiotów na tym rynku.

Konieczność zachowania proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w

postępowaniu wymaga, aby były one uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem,

stopniem złożoności zamówienia lub warunkami jego realizacji. Stawiane wymagania nie

mogą przy tym ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie są

zdolni do jego wykonania w sposób należyty. Ograniczanie konkurencji gwarantowanej

Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie

niezbędnym dla osiągnięcia celów (wyrok ETS z 23.12.2009r., C-376/08, wyrok ETS z

27.10.2005, C-234/03, wyrok ETS z 16.09.1999 r. C-414/97).

II. Sygn. akt KIO 632/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 632/16 Odwołujący – Newag S.A. z/s w

Nowym Sączu zaskarżył treść siwz w części naruszające art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1

pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

Ustawy, wykraczające poza swobodę kształtowania stosunków zobowiązaniowych, co

mogłoby doprowadzić do częściowej lub całkowitej nieważności zawartej umowy, polegające

na:

1. zobowiązaniu wykonawcy do przedstawienia pojazdu zastępczego w czasie

obowiązywania gwarancji za wady udzielonej na pojazd i czynności utrzymaniowe (§ 24

ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy);

2. zobowiązaniu wykonawcy do przechowywania pojazdu, po dokonaniu odbioru

końcowego, bez sprecyzowania końcowego terminu przechowania (§ 19 ust. 16 wzoru

umowy);

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 8

3. wyłączeniu prawa potrącenia wierzytelności wykonawcy z jednoczesnym brakiem tego

rodzaju wyłączenia odnośnie wierzytelności zamawiającego (§ 8 ust. 3 wzoru umowy);

4. zastrzeżeniu kar umownych oraz prawa do odstąpienia/wypowiedzenia za „opóźnienie” w

wykonywaniu zobowiązań oraz określenie kar umownych w wysokości rażąco

wygórowanej (§ 11, 26, 41 i 42 wzoru umowy);

5. zobowiązaniu do utrzymywania części zamiennych w celu wykonania czynności

wyłączonych z przedmiotu zamówienia w terminie 30 dni od zgłoszenia, co wykracza

poza przedmiot zamówienia, bez określenia zakresu wymaganych części zamiennych (§

30 ust. 3 wzoru umowy);

6. przyznaniu Zamawiającemu prawa do jednostronnego odroczenia płatności

wynagrodzenia 3 miesiące z przyczyn niezależnych od wykonawcy (§ 23 ust. 14);

7. wskazanie, iż podstawą do wystawienia faktury VAT i uznania dostawy za wykonaną jest

protokół końcowy bez jakichkolwiek zastrzeżeń (§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, §23 ust. 5);

8. zobowiązanie wykonawcy do naprawy szkody wynikającej z awarii pojazdu bez

określenia, czy szkoda uwzględnia otrzymane od ubezpieczyciela odszkodowanie (§ 4

ust. 2 i 3 wzoru umowy).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień wzoru

umowy w sposób przez niego wskazany w treści odwołania, tj. usunięcie zobowiązania z §

24 ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy, usunięcie zobowiązania z § 19 ust. 16 wzoru umowy,

wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności wykonawcy lub zastrzeżenie analogicznego

wyłączenia dla wierzytelności zamawiającego, zastrzeżenie kar umownych i prawa do

odstąpienia/wypowiedzenia za „zwłokę” oraz obniżenie kar umownych, usunięcie

zobowiązania z § 30 ust. 3 wzoru umowy, usunięcie prawa zamawiającego do wstrzymania

płatności przez okres 3 miesięcy z przyczyn niezależnych od wykonawcy.

Uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący podniósł, iż jest producentem

pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia, spełnia warunki udziału w postępowaniu i

zamierza ubiegać się o zamówienie, a podniesione przez niego postanowienia siwz

uniemożliwiają prawidłowe sporządzenie oferty.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący odniósł się do granic zasady swobody umów i

przysługującego Zamawiającemu prawa kształtowania przyszłej umowy, która powinna być

jednoznaczna i precyzyjna, tak aby możliwe było skalkulowanie ryzyka oraz kosztów.

Ponadto, wzoru umowy nie może zawierać postanowień sprzeciwiających się właściwości

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W części postanowień

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 9

Zamawiający miał dopuścić się przekroczenia granic swobody, jaką ma Zamawiający przy

kształtowaniu postanowień przyszłej umowy.

Ad 1)

Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia pojazdu zastępczego o parametrach

technicznych nie gorszych od pojazdów dostarczonych w razie wystąpienia wady, objętej

udzieloną gwarancją, powodującej wyłączenie pojazdu z eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust.

8 wzoru umowy).

Nieprecyzyjność tych postanowień dotyczy braku określenia równoważności pod kątem

technicznym pojazdu zastępczego, co może prowadzić do konieczności wyprodukowania

identycznego pojazdu wyłącznie na użytek ewentualnego wykorzystania jako pojazd

zastępczy, czy też Zamawiający wymaga tylko równoważności technicznej w zakresie

najważniejszych funkcji pojazdu. Ponadto, zobowiązanie to prowadziłoby do pokrzywdzenia

wykonawcy i nieuzasadnionego biorąc pod uwagę charakter umowy – dostawa pojazdów

szynowych. Zamawiający wymaga zapewnienia pojazdu szynowego, którego koszt

wyprodukowana to kilkanaście milionów złotych i to bez możliwości wcześniejszego

usunięcia wad powodujących wyłączenie z eksploatacji pojazdu. Dostarczenie pojazdu

zastępczego również wymaga dodatkowego czasu niezbędnego na przejazdy i kwestie

formalno-prawne. Skoro Zamawiający zamawia 14 pojazdów, to brak jest racjonalnego

uzasadnienia dla oczekiwania aby wykonawca wyprodukował ich większą ilość, a interesy

Zamawiającego są w wystarczający sposób zabezpieczone przez kary umowne zastrzeżone

na okoliczność nieterminowego usuwania wad oraz prawa do usunięcia wad przez

Zamawiającego na koszt wykonawcy (§ 24 ust.11).

Ad 2)

Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przechowania pojazdu po odbiorze końcowym,

który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.

W ocenie Odwołującego nie ma to uzasadnienia, gdyż po odbiorze końcowym własność

pojazdu przechodzi na Zamawiającego, co więcej w trakcie odbioru końcowego pojazd jest

już w posiadaniu Zamawiającego i to u niego odbywa się odbiór końcowy. Nie ma zatem

uzasadnienia do odbierania sprzedanego pojazdu od Zamawiającego i jego przechowywania

u wykonawcy. Ponadto, to od decyzji Zamawiającego uzależnione jest włączenie pojazdu do

eksploatacji, co oznacza że wykonawca może być zobowiązany do przechowania pojazdu

na jego koszt przez nieokreślony czas. Wskazuje na niemożliwe do oszacowania ryzyko i

koszty wykonania obowiązku przy sporządzaniu oferty.

Ad 3)

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 10

Wyłączenie prawa potrącenia przez wykonawcę jego wierzytelności wobec Zamawiającego z

wierzytelnościami Zamawiającego, w ocenie Odwołującego byłoby nieważne z uwagi na

bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula ta powinna jednakowo

dotyczyć obydwu stron.

Ad 4)

Zastrzeżone kary umowne i odstąpienie/wypowiedzenie w razie „opóźnienia” w wykonywaniu

zobowiązań budzi wątpliwości interpretacyjne, albowiem kara umowna zgodnie z art. 484 kc

jest formą zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania, z czym ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Stąd właściwym

określeniem dla kary umownej jest „zwłoka”, a zastrzeganie kary umownej za „opóźnienie”

może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych co do ważności i skutków

prawnych przedmiotowych klauzul umownych. Ponadto, Odwołujący mając na uwadze

przykładowe postępowania wskazał, iż kary są rażąco wygórowane i nie przystają do

charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano.

Ad 5)

Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek utrzymywania części zamiennych, tak aby

było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały wyłączone z zakresu

przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może nakładać na

wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a zatem nie są

objęte wynagrodzeniem. Ponadto, Zamawiający nie sprecyzował jakie części zamienne

miałby utrzymywać wykonawca i czy zobowiąże się je odkupić po wygaśnięciu umowy. Jeżeli

wykonawca miałby składować wszelkie części zamienne, to musiałby ponieść koszt

materiałowy co najmniej jednego dodatkowego pojazdu.

Ad 6)

Zamawiający przewidział dla siebie prawo do jednostronnego przedłużenia sobie terminu

płatności wynagrodzenia umownego o 3 miesiące w razie problemów z wypłatą

dofinansowania, bez prawa wykonawcy do żądania odsetek, co prowadziłoby do naruszenia

maksymalnych terminów zapłaty w transakcjach handlowych, wynikających z art. 7 Ustawy o

terminach zapłaty w transakcjach handlowych, bezwzględnie obowiązujących.

Ad 7)

Zamawiający wskazał, iż uzna dostawę za wykonaną w razie podpisania protokołu odbioru

końcowego bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co może prowadzić do wątpliwości w razie

drobnych, błahych uchybień, które nie mogą stanowić podstawy do odmowy odbioru.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 11

Odwołujący wnosi o sprecyzowanie, iż dostawa jest uważana za wykonaną w razie braku

istotnych zastrzeżeń (definicja istotności wad zawarta jest we wzorze umowy).

Ad 8)

Zdaniem Odwołującego zakres odpowiedzialności wykonawcy w razie zawinionej awarii

pojazdu jest nieprecyzyjna, ponieważ nie wskazano, czy przy określeniu wysokości szkody

Zamawiający ma obowiązek uwzględnić odszkodowanie, które wypłaci ubezpieczyciel.

Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający ma obowiązek

ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia

2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej

„Ustawą”.

Zamawiający w odpowiedzi na oba odwołania dołączył informację o dokonanej pismem z

dnia 04.05.2016r. zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III –

Istotne Postanowienia Umowy (dalej: „IPU”), które w części czyniły zadość żądaniom

Odwołującego NEWAG, co ten ostatni przyznał na rozprawie wskazując na

bezprzedmiotowość części zarzutów opisanych w pkt 2 i 6 odwołania.

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 628/16 skutecznie przystąpili po stronie

Zamawiającego wykonawcy: NEWAG oraz STADLER, a po stronie Odwołującego PESA,

natomiast w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 632/16 po stronie Odwołującego

przystąpił wykonawca PESA. Postępowanie odwoławcze odbyło się z udziałem wykonawców

dopuszczonych do udziału w postępowaniu.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 oraz 13 maja 2016

r. uznała, iż nie występują przeszkody uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne

podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu

oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła stan faktyczny

stanowiący podstawę rozstrzygnięcia o zasadności podniesionych zarzutów w obu

odwołaniach.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 12

I. Odwołanie PZPB (sygn. akt KIO 628/16).

W odwołaniu PZPB sformułował wobec Zamawiającego zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4

Ustawy w odniesieniu do ustalonego sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w którym Zamawiający wymagał od

wykonawców wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należytego

wykonania co najmniej jednego zamówienia w ramach, którego dostarczone zostały, co

najmniej 4 fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne wyposażone w urządzenia

systemu ETCS co najmniej poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji

pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dokumentem równoważnym. Odwołujący

zakwestionował wskazane postanowienie ogłoszenia (III.2.3 p.1) oraz siwz (rozdział 6.2.2

IDW) na dwóch płaszczyznach, tj. konieczności wykazania się doświadczeniem w dostawie

EZT w ilości czterech sztuk w ramach jednego zamówienia oraz żądania wykazania się

doświadczeniem w dostawie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS co najmniej

poziomu 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego

zgodnie z TSI lub dokumentem równoważnym.

Przedmiot zamówienia, którego wykonanie zostanie powierzone wykonawcy wyłonionemu w

postępowaniu obejmuje dostawę 14 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT),

wyposażonych w urządzenia ETCS poziom 2, zgodnych z TSI wraz z uzyskaniem dla nich

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI,

stanowiące kolejny etap budowy kolei aglomeracyjnej w Łodzi. Zamawiający wyjaśniał, iż

zamówienie referencyjne ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, a

więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca posiada

odpowiednie doświadczenie. Z punktu widzenia Zamawiającego dwa kluczowe elementy

zamówienia zostały ujęte w treści warunku, tj. doświadczenie w dostawie co najmniej 4 EZT

wyposażonych w ETCS co najmniej poziomu 1 oraz doświadczenie w uzyskaniu zezwolenia

na dopuszczenie EZT wyposażonych w ETCS co najmniej poziomu 1 do eksploatacji jako

zgodnych z TSI (strona 8 odpowiedzi na odwołanie).

Zamawiający na podstawie własnych doświadczeń, jak i doświadczeń innych zamawiających

tabor kolejowy zgodny z TSI i dopuszczony do eksploatacji, jako zgodny w TSI uznał, iż

proces certyfikacji i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu

kolejowego zgodnego z TSI jest bardzo skomplikowanym, długotrwałym, a jednocześnie

kluczowym elementem realizacji zamówienia na dostawę taboru. Dlatego też ten kluczowy

element uwzględnił w procedurze weryfikacji wykonawców w zakresie posiadanego przez

nich doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (odpowiedź na

odwołanie z 04.05.2016 r., str. 8). Zamawiający uznawał za niewystarczające doświadczenie

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 13

w dopuszczeniu do eksploatacji pojazdu niezgodnego z TSI (z dopuszczonymi odstępstwami

od TSI), jak również w uzyskaniu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na podstawie

świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (które dotyczy taboru:

metra, pojazdów wąskotorowych, pojazdów bocznicowych i pojazdów kolejowych dla sieci

kolejowych funkcjonalnie wyodrębnionych z systemu kolei pod warunkiem, że sieci te są

przeznaczone wyłącznie do prowadzenia pasażerskich przewozów lokalnych, oraz miejskich

lub podmiejskich realizowanych przez przewoźników działających wyłącznie w obrębie tych

sieci). Zamawiający wyjaśniał, iż uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla

pojazdu zgodnego z TSI jest konieczne od 1 czerwca 2011 r. dla wszystkich pojazdów

nowych typów, dla których nie uzyskano formalnego odstępstwa, jako warunku bez

spełnienia, którego wprowadzenie nowego typu pojazdu do eksploatacji na sieci kolejowej

jest niemożliwe (str. 15 odpowiedzi na odwołanie), a zamiarem Zamawiającego nie jest

nabycie pojazdów niezgodnych z TSI. Jednocześnie Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż

od 2012 r. nie mogą być zamawiane nowe EZT bez wyposażenia w system sterowania

ruchem ETCS (w związku z decyzjami Komisji Europejskiej albo rozporządzeniami mającymi

bezpośrednie zastosowanie w porządku krajowym), co miało wskazywać na możliwość

zdobycia wymaganego w tym postępowaniu doświadczenia przez wszystkich producentów

pojazdów przy dotychczas realizowanych zamówieniach na obszarze Polski oraz

pozostałych państw członkowskich.

Doświadczenie własne Zamawiającego dotyczy ogłoszonego w 2012 r. postępowania

obejmującego dostawę 20 EZT wyposażonych w system ETCS, stanowiące pierwszy etap

realizowanego projektu „Budowy systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”, do udziału w

którym dopuszczeni zostali wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w dostawie co

najmniej 4 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (dot. zadania I –

ogłoszenie z 16.03.2012 TED 2012/S 53-087078). W ramach pierwszego postępowania

Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z dostawą pojazdów wyposażonych w system

ETCS zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu wydane przez Prezesa

Urzędu Transportu Kolejowego lub dokumentu równoważnego. Jednocześnie dopuścił

możliwość przedstawienia terminowego (czasowego) zezwolenia na dopuszczenie do

eksploatacji podsystemu lub dokumentu równoważnego (§ 15.10 umowy nr 38/2012 z

13.12.2012 r.). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż dokumentem terminowym mogły być

zezwolenia na dopuszczenie pojazdu niezgodnego z TSI, ale także świadectwa

dopuszczenia. W postępowaniu tym oferty złożyli dwaj wykonawcy, tj. STADLER i PESA, a

zamówienie udzielone zostało wykonawcy STADLER, który uzyskał w listopadzie 2015 r.

zezwolenie na dopuszczenie dla nowego typu pojazdu zgodnego z TSI, tj. FlLIRT3 serii

ED160. Na podstawie przedłożonej do akt sprawy kopii umowy z 13.12.2012 r. wraz z

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 14

aneksem nr 5 z dnia z 12.06.2014 r. Izba ustaliła, iż w trakcie realizacji umowy dostarczone

zostały Zamawiającemu zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego

niezgodnego z TSI (w terminie do 13.06.2014 r., g. 14:00), a w terminie dostawy trzeciej

partii pojazdów miało być przedstawione Zamawiającemu zezwolenie na dopuszczenie do

eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wyposażonego w urządzenia ETCS poziom

2. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż w trakcie realizacji umowy zaszła potrzeba

doprecyzowania terminologii wynikającej z nowych przepisów i użytych tam pojęć

zezwolenie na pojazd niezgodny TSI i zezwolenie na pojazd zgodny z TSI, a pojęcie

podsystemu zastąpiono wskazaniem na pojazd.

Wg złożonego do akt sprawy wyciągu z wykazów prowadzonych przez Prezesa Urzędu

Transportu Kolejowego, sporządzonego na dzień 11.05.2016 r., dopuszczenie do

eksploatacji jako pojazdów zgodnych z TSI wydane zostało bezterminowo dla pojazdu

FILRT3 serii ED160, natomiast ważne świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu

posiadają pojazdy typu 22WE i 41WE (wystawione dla PESY) oraz 31WE (wystawione dla

NEWAG). Wg danych prezentowanych przez Odwołującego wynika, iż tylko dla jednego typu

pojazdu wydane zostało zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji po liniach kolejowych

na obszarze Polski, jako pojazdu zgodnego z TSI, tj. pojazdu FLIRT3 serii ED160.

(wystawione dla Stadler).

Wykonawca PESA oświadczył, że obecnie jest w trakcie procedury uzyskania zezwolenia dla

pojazdów dostarczonych dla PKP Intercity jako zgodnych z TSI, a dostarczonych wraz z

zezwoleniem na pojazd niezgodny z TSI (zgodnie z warunkami umowy nie było wymaganym

dla tego zamówienia dostarczenie zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI) i dopiero na

podstawie aneksu do umowy PESA zobowiązana jest dostarczyć zezwolenie wystawione dla

pojazdu zgodnego z TSI w terminie, który jeszcze nie upłynął. Na tą okoliczność przedłożył

pismo Instytutu Kolejnictwa z 11.05.2016 r., w którym wskazano, iż dla pojazdów 43 WE Dart

wydane zostały pośrednie certyfikaty zgodności WE z wymaganiami TSI NOI, SRT i PRM

oraz certyfikat pojazdu niezgodnego z TSI, które były podstawą otrzymania zezwolenia na

eksploatację wydanego przez Prezesa UTK. Obecnie przygotowywane są badania systemu

ETCS poziom 2 (wcześnie – w 2015 r. nie było możliwości ich wykonania, gdyż jedyny

odcinek badawczy w Polsce był w czasie procesu certyfikacji i dopuszczeń) i po otrzymaniu

pozytywnych wyników tych badań, Instytut Kolejnictwa będzie mógł zakończyć proces

certyfikacji pojazdu Dart, jako pojazdu zgodnego ze wszystkimi obowiązującymi TSI.

Przystępujący Stadler przedstawił zestawienie wszystkich producentów, dla których

pojazdów wydano zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, z

wyposażeniem w system ETCS co najmniej poziomu 1, obejmujące 9 pozycji, z których trzy

dotyczą wydanych w Polsce zezwoleń dla pojazdów: FLIRT3 (Stadler) użytkowanych przez

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 15

PKP IC oraz ŁKA i ED250 (Alstom Ferroviaria S.p.A) użytkowanych przez PKP IC. Do

wykazu załączono wydruki z europejskiego rejestru typu pojazdów (ERATV). Pozostali

producenci pojazdów, którzy uzyskali zezwolenia na dany typ pojazdu zgodny z TSI,

wyposażony w system ETCS w krajach europejskich to: Alstom Transport (pojazdy: AGV 11,

TGV 2N23UH, ), Bombardier Transportation (pojazd V300ZEFIRO), Alstom (pojazd

TGV2N23UA), Siemens AG (AM08 Desiro), Alstom Ferroviaria S.p.A (pojazd ETR610 2S).

Odwołujący przedstawił zestawienie postępowań prowadzonych w Polsce w latach 2012-

2015. (17 pozycji) dotyczących dostawy EZT, w których warunkiem udziału nie było

doświadczenie w dostawie EZT wyposażonych w system ETCS poziom 1 wraz z

zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji jako pojazdu zgodnego z TSI. W każdym z

tych postępowań Pesa składała oferty i konkurowała albo ze Stadlerem albo Newagiem lub

łącznie z tymi podmiotami występującymi w konsorcjum. Przedłożone przez Przystępującego

Stadler zestawienie postępowań obejmowało większy przedział czasowy obejmujący

postępowania prowadzone od 2005 r., w których udział podmiotów zagranicznych był

szerszy, a w odniesieniu do okresu 2012-2013 informacja o podmiotach uczestniczących w

postępowaniach została uzupełniona o wskazanie podmiotu CAF (Construcciones y Auxiliar

de Ferrocarriles S.A.), Bombardier i Skoda w postępowaniach prowadzonych przez PKP IC

w 2012 r. i 2013 r. na dostawę 20 ETZ oraz 10 piętrowych EZT).

Izba zważyła.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy w części zasługiwał na uwzględnienie.

Decydującym o stanowisku Izby była ta część zarzutu, w której Odwołujący kwestionował

warunek udziału w postępowaniu, jako nieproporcjonalny z uwagi na brak uzasadnienia

żądania wykazania się dostawą EZT wyposażonych w system ETCS co najmniej poziom 1

wraz z zezwoleniem wydanym dla pojazdu zgodnego z TSI. W zakresie żądania wykazania

się w ramach jednego zamówienia dostawą 4 sztuk EZT Izba nie uznała, aby prowadziło to

do naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy.

W części oddalonej, tj. wskazania na wymóg doświadczenia w dostawie co najmniej 4

pojazdów EZT w ramach jednego zamówienia, Izba uwzględniła złożone na rozprawie

oświadczenia stron i uczestników postępowania dotyczące ilości realizowanych dostaw w

postępowaniach prowadzonych od 2005 roku (zestawienia), jak również zakres

przedmiotowego zamówienia obejmujący dostawę 14 EZT. Powyższe okoliczności

wskazywały, iż warunek w tej części związany był z przedmiotem zamówienia i do niego

proporcjonalny, poprzez wskazanie ilości referencyjnej dostawy na poziomie 4 sztuk w

jednym zamówieniu, która nie była nadmierna, a jednocześnie pozwala na stwierdzenie

zdolności produkcyjnych oraz organizacyjnych wykonawcy koniecznych do wykonania

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 16

dostawy w dużo większym zakresie. Historia prowadzonych dotychczas w Polsce

postępowań wskazuje, iż taki sposób opisu wymagania nie odbiega od poziomu

przyjmowanego powszechnie przy tego rodzaju zamówieniach. W ocenie Izby, żądanie

złagodzenia warunku w kierunku dopuszczenia możliwości wykazania się zrealizowanymi

łącznie w ramach kilku umów 4 dostawami EZT, sprowadzałaby badanie doświadczenia do

poziomu znacząco odbiegającego od wymagań, jakie wiążą się z przedmiotowym

zamówieniem. W postępowaniu mogliby wówczas złożyć oferty wykonawcy, których

dotychczasowe doświadczenie sprowadzałoby się do pojedynczych dostaw pojazdów, przy

których nie musieli mieć do czynienia trudnościami, z jakimi może spotkać się wykonawca

realizując dostawę większej ilości pojazdów, a które mogą decydować o terminowej realizacji

umowy. Ponadto, mogłoby to prowadzić do konieczności uznania, jako wystarczającego

doświadczenia wykonawcy, któremu udało się tylko w niewielkim zakresie wykonać

zamówienie, co stałoby w sprzeczności z celem badania, które powinno zmierzać do

stwierdzenia, iż wykonawca posiada wymaganą dla prawidłowego wykonania

przedmiotowego zamówienia wiedzę i doświadczenie.

Przechodząc do uwzględnionej części zarzutu odnoszącego się do opisu warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego doświadczenia w dostawie EZT wyposażonych w system ETCS

co najmniej poziom 1 wraz z zezwoleniem wydanym dla pojazdu zgodnego z TSI, Izba

uznała to wymaganie za nieproporcjonalne, a tym samym naruszające art. 22 ust. 1 i 4

Ustawy. Izba uwzględniła okoliczności dotyczące przedmiotu zamówienia, wprowadzania i

zakresu obowiązywania technicznych specyfikacji interoperacyjności (TSI) oraz warunków

dopuszczania do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, a także zasady na jakich dotychczas

były realizowane dostawy EZT w Polsce, w tym między innymi na rzecz Zamawiającego przy

I etapie budowy Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej (ŁKA).

W pierwszej kolejności Izba uwzględniła okoliczność związaną z przeznaczeniem

kupowanych w tym postępowaniu pojazdów, które mają być dostarczone w ramach projektu

„Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”, do prowadzenia pasażerskich przewozów

lokalnych oraz miejskich realizowanych przez przewoźnika wyłącznie w obrębie tych sieci, tj.

Łódzką Kolei Aglomeracyjną Sp. z o.o. (pasażerski przewoźnik aglomeracyjny). Mając na

uwadze wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące podstawy dopuszczenia do eksploatacji

pojazdów kolejowych Izba uznała, iż żądanie doświadczenia w uzyskaniu zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji wydane dla pojazdu zgodnego z TSI było nadmierne, gdyż

dotychczas dostarczane dla Zamawiającego pojazdy zgodne z TSI mogły być użytkowane

również na podstawie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego,

które wydawane jest między innymi dla pojazdów kolejowych dla sieci kolejowych

funkcjonalnie wyodrębnionych z systemu kolei pod warunkiem, że sieci te są przeznaczone

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 17

wyłącznie do prowadzenia pasażerskich przewozów lokalnych, oraz miejskich lub

podmiejskich realizowanych przez przewoźników działających wyłącznie w obrębie tych

sieci. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż w pierwszym postępowaniu nie stawiał takiego

wymagania jakie obecnie jest przedmiotem zarzutu, co pozwala przyjąć, iż nie było ono

niezbędne dla stwierdzenia, czy wykonawcy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia

obejmujący dostawę pojazdów wyposażonych w system ETCS. Konieczność zaostrzenia

wymagań w obecnym postępowaniu obejmującym II etap budowy ŁKA była przez

Zamawiającego uzasadniana tym, iż zdobyte przy pierwszym postępowaniu doświadczenie

uświadomiło mu stopień skomplikowania i złożoności procedury dopuszczenia do

eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. Jednocześnie Zamawiający podkreślał, iż wszyscy

dotychczasowi dostawcy pojazdów mieli możliwość zdobycia stosownego doświadczenia w

związku z ubieganiem się o zamówienia prowadzone już od 2012 r.

Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, iż nie jest ona wystarczająca dla uznania

wymagania za proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jego utrzymanie w

dotychczasowym kształcie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do

jego wykonania, które dotychczas były czynnym uczestnikiem rynku właściwego. Oceny tej

Izba dokonała w oderwaniu od ustalenia, który z uczestników rynku nie mógłby wziąć udziału

w postępowaniu, przyjmując za podstawę stanowiska wyłącznie okoliczności podnoszone

przez Zamawiającego, które miały uzasadniać zaostrzenie kryteriów ubiegania się o

zamówienie w tym postępowaniu. Uwzględniając okres trzech lat, w jakim wykonawcy

mieliby zdobyć konieczne doświadczenie w dostawie 4 EZT wyposażonych w system ETCS

poziomu 1 wraz z zezwoleniem dla pojazdu zgodnego z TSI, liczony wstecz od terminu

składania ofert (30.05.2016 r.), referencyjna dostawa musiała być wykonana nie wcześniej

niż pod koniec maja 2013 r. Jednocześnie Zamawiający przyznał, iż pojazdy wyposażone w

system ETCS dotychczas dostarczone były dla PKP IC oraz ŁKA w postępowaniach

ogłoszonych w 2012 r. i 2013 r. Zamawiający w oparciu o własne analizy stwierdził, iż

wszyscy dostawcy pojazdów mieli możliwość wykonania dostawy pojazdów wyposażonych w

system ETCS wraz z uzyskaniem zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Stwierdzenie to

jednak nie czyni z wymagania proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, może jedynie

wpływać na ustalenie, czy nie prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu.

Zasadniczym dla rozstrzygnięcia pozostawało wskazanie, czy wymaganie doświadczenia w

procedurze uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI nie było nadmiernym dla

ustalenia, czy wykonawca posiada konieczne doświadczenie dla wykonania dostawy

pojazdu wyposażonego w ETCS, który uzyska zezwolenie do eksploatacji dla pojazdu

zgodnego z TSI. Zamawiający zasadniczo uzasadniał konieczność weryfikacji

doświadczenia wykonawcy w tym obszarze złożonością procedury certyfikacji pojazdów i

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 18

uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI, wskazując na różnice w zakresie

badania dla pojazdów zgodnych i niezgodnych z TSI. Nie budziło natomiast sporu, iż przy

wszystkich krajowych postępowaniach, w których dotychczas zamawiano EZT wyposażone

w ETCS wykonawcy realizujący te dostawy nie mieli wcześniej doświadczenia w uzyskaniu

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Na podstawie pisma Instytutu Kolejnictwa z

11.05.2016 r., oraz wyjaśnień składanych na rozprawie Izba ustalił, iż w 2015 r. nie było

jeszcze możliwe przeprowadzenie testów działania systemu ETCS na odcinku badawczym

PKP-PLK, który był w tym czasie w procesie certyfikacji i dopuszczeń. Powyższe

spowodowało utrudnienia dla wykonawców w uzyskaniu zezwolenia na eksploatację

wydanego przez Prezesa UTK. Z danych ERATV (Europejski Rejestr Typów Pojazdów) oraz

zestawienia obejmującego postępowania przygotowanego przez Przystępującego Stadler

wynika, iż zezwolenia dla pojazdów zgodnych z TSI dostarczanych w Polsce dotychczas

przed podmioty zagraniczne (Alstom Ferroviaria S.p.A oraz Stadler) wydane zostały

odpowiednio: 11.09.2014r. (zamówienie dla PKP IC ogłoszone 08.08.2008r.) i 20.10.2015r.

(zamówienie dla ŁKA ogłoszone 16.03.2012 r.) i 23.12.2015r. (zamówienie dla PKP IC

ogłoszone 04.12.2012 r.). Powyższe wskazuje zatem, że jedynie te podmioty, które jako

pierwsze wygrały przetargi ogłoszone w Polsce nie później niż 2012 i 2013 r. mogły wykazać

się doświadczeniem w dostawie pojazdów, dla których wydane zostały zezwolenia dla

pojazdu zgodnego z TSI, chociaż aby o nie się ubiegać nie musiały wykazać się

doświadczeniem w zabudowie systemu ETCS oraz uzyskaniu zezwolenia dla pojazdu

zgodnego z TSI. Zamawiający w obecnym postępowaniu dopuścił dokument równoważny do

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI, prze który rozumiał dokument wystawiony w innym

państwie członkowskim dla pojazdu zgodnego z TSI. Na chwilę obecną zezwolenia takie

uzyskali producenci pojazdów spoza Polski, tj. trzy podmioty z grupy Alstom (Alstom, Alstom

Transport, Alstom Ferroviaria S.p.A.), Siemens AG, Stadler, Bombardier Transportation.

Procedura uzyskania odpuszczenia dotyczy trzech etapów, jakie musi przeprowadzać

producent pojazdu, aby uzyskać dopuszczenie dla pojazdu zgodnego z TSI, związanych z

przygotowaniem testów typu, wymagające różnego zakresu w zależności od tego czy pojazd

jest zgodny czy niezgodny z TSI, przygotowania dokumentacji technicznej i uzyskania

odpowiednich certyfikatów WE. Stadler wskazywał, iż proces ten wymaga dużego

zaangażowania czasowego i znajomości procedury, w szczególności związanej z oceną

parametrów bezpieczeństwa w tunelach, bezpieczeństwa przed wykolejeniem, jak i również

samego badania systemu ETCS i ewentualnych zakłóceń pracy. Sprowadzane są parametry

pojazdu na zgodność z wytycznymi TSI, a obowiązkiem producenta jest przedłożenie

dowodów, na podstawie których wydawana jest decyzja, to jest dokumentów

potwierdzających, że wymagania są spełnione. Dla uzyskania zezwolenia dla pojazdu

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 19

wyposażonego w system ETCS konieczne jest jego zainstalowanie na pojeździe, co wymaga

integracji z urządzeniami sterującymi. Okolicznością niesporną było, iż system ETCS

dostarczany jest w większości przypadków przez podmioty zewnętrzne, a po stronie

producenta pojazdu spoczywa przygotowanie pojazdu do zabudowy systemu.

Należy również zauważyć, iż obowiązek zapewnienia interoperacyjności systemu kolei

nałożony na państwa członkowskie Decyzją Komisji Europejskiej 2012/88/UE z dnia 25

stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie

podsystemów „Sterowanie”, zmienionej decyzją Komisji 2012/696/UE z 06.11.2012 r. (zwaną

TSI CCS) oznacza, iż pojazd kolejowy musi być zgodny ze wszystkimi TSI, które są aktualne

na dzień wydania zezwolenia, obowiązujących w chwili dopuszczenia ich do eksploatacji. W

każdej z TSI (Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności) zostały określone okresy

przejściowe umożliwiające stosowanie uprzednio obowiązującej TSI.

Odnosząc powyższe okoliczności do oceny, czy wymagane przez Zamawiającego

doświadczenie w dostawie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS co najmniej

poziomu 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego

zgodnie z TSI lub dokumentem równoważnym, Izba uznała, iż wymaganie to w zakresie w

jakim konieczne jest wykazanie się dostawą pojazdów wraz z zezwoleniem na dopuszczenie

dla pojazdu zgodnego z TSI jest nadmiernym dla oceny, że wykonawca posiada wiedzę i

doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.

Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z

dnia 8.05.2014 r., sygn. XII Ga 211/14, iż podanie opisu pozwala na ocenię przez

wykonawcę czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może się ubiegać o

zamówienie. Opis sposobu oceny spełnienia warunków powinien zapewniać przestrzeganie

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców

oraz zachowania uczciwej konkurencji. Przepis art. 22 ust. 4 posługuje się nakazem takiego

dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny.

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość

konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie

będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem

zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia,

zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie

obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Przedmiot zamówienia należy w tym

wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający

może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi

warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi,

jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 20

przedmiotu zamówienia. (…). Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się na

uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów,

które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Stąd

niezbędne jest interpretowanie określenia „proporcjonalny” przez pryzmat dorobku prawa

wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny”

używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc,

to tyle co warunek nienadmierny. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób

powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych

do jego realizacji(…).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny w niniejszej sprawie Izba uznała, iż opis spełnienia

warunku nie odbiega od zakresu świadczenia, które ma być zrealizowane, a które obejmuje

samą dostawę pojazdu spełniającego obowiązujące normy TSI (w tym dotyczące systemu

sterowania ruchem) i który uzyska dopuszczenie do eksploatacji, jako pojazd zgodny z TSI.

Istotnym dla rozstrzygnięcia pozostawało ustalenie, czy wymaganie to nie jest nadmiernym,

czyli nieproporcjonalnym, a przez to naruszającym warunki uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający słusznie

wskazywał, iż jest uprawniony do postawienia nawet wysokich warunków udziału w

postępowaniu w celu wyeliminowania części podmiotów, których doświadczenie obiektywnie

nie będzie wystarczające do tego, aby należycie wykonać zamówienie. Izba nie podważa

tego stwierdzenia, które wyraża istotę i cel stawiania wymagań wobec podmiotów, które

miałyby wykonywać zamówienie. Zamawiający nie może być pozbawiony możliwości

wskazania koniecznych do spełnienia kryteriów na podstawie, których będzie mógł ocenić,

że dany podmiot jest przygotowany do tego, aby należycie wykonać zamówienie, a więc

będzie mógł skorzystać z doświadczenia jakie dotychczas zdobył, co pozwoli uniknąć

niepowodzeń przy realizacji zadań finansowanych z środków publicznych. Nie można jednak

zapominać, iż wymagania mają na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie

wykonawcom zdolnym do jego właściwego i terminowego wykonania. Jeżeli wymagania

zamawiającego zmierzają do zaostrzenia wymagań wobec dotychczas stosowanych przy

porównywalnych zamówieniach istnieje niebezpieczeństwo istotnego wpływu na konkurencję

w tym i kolejnych postępowaniach, poprzez ograniczenie udziału w postępowaniach części

podmiotom, które dotychczas z powodzeniem realizowały dostawy EZT. Koniecznym staje

się zatem ustalenie, czy istnieje obiektywna potrzeba zaostrzenia wymagań, która

uzasadniałaby wykluczenie z udziału w postępowaniu części potencjalnych wykonawców,

którzy dotychczas konkurowali pomiędzy sobą na rynku właściwym.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 21

Izba uznała, iż Zamawiający takich obiektywnych powodów nie przedstawił. Samo wskazanie

na doświadczenie z poprzedniego postępowania, które uświadomiło Zamawiającemu skalę

obowiązków i złożoność czynności jakie wymagają uzyskania zezwolenia dla pojazdu

zgodnego z TSI nie jest jeszcze wskazaniem obiektywnych przyczyn, które miałyby stanowić

cezurę dla wykonawców, którzy dotychczas realizowali tego rodzaju dostawy, przy których,

co ważne, nie musieli wykazać się doświadczeniem w uzyskaniu zezwolenia na

dopuszczenie pojazdu zgodnego z TSI, chociaż normy te obowiązywały w różnym zakresie

od początku XXI wieku. Jak wynika z przedłożonych dowodów, dopiero przy dostawach

realizowanych w Polsce po 2012 r. wykonawcy byli zobowiązywani do uzyskania zezwolenia

dla pojazdu zgodnego z TSI wyposażonego w system ETCS, który to obowiązek był

nakładany w trybie aneksów do umów. Ważnym zauważenia jest fakt, iż o możliwości

ubiegania się o to zamówienie, przy obecnym kształcie warunku decydować może to, że

dany podmiot zdążył zakończyć procedurę uzyskania zezwolenia na pojazdy dostarczone i

wyposażone w system ETCS, eksploatowane do tego momentu na podstawie zezwolenia

dla pojazdu niezgodnego z TSI (co miało miejsce w przypadku pojazdów Flirt3 oraz Dart). W

ocenie Izby, samo przejście procedury dopuszczenia do eksploatacji pojazdu zgodnego z

TSI, prowadzonej zasadniczo przez podmiot zewnętrzny z udziałem wykonawcy, nie może

przesądzać o uznaniu, że wykonawca jest zdolny i przygotowany do wykonania zamówienia,

gdyż wynik sprawdzenia pojazdu nie jest już od niego zależny i nie może mieć wpływu na

sposób i zakres badania, a jak wskazuje doświadczenie, możliwości przeprowadzenia

sprawdzenia działania systemu ETCS na terenie Polski jeszcze w 2015 r., była wyłączona.

Powyższe nie umniejsza znaczenia, jakie dla Zamawiającego ma uzyskanie dopuszczenia

do eksploatacji dostarczonych pojazdów zgodnych z TSI, co w ocenie Izby stanowi jednak

zagadnienie odrębne od oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Kwestia

badania produktu na zgodność z TSI, stanowi element procedury dopuszczenia do

eksploatacji pojazdu i stwierdzana jest certyfikatem weryfikacji zgodności WE dla pojazdu

zgodnego z TSI, stanowiącego podstawę do wydania zezwolenia przez Prezesa UTK. Nie

jest natomiast wyznacznikiem zdolności produkcyjnych wykonawcy samo uzyskanie

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Zamawiający natomiast właśnie z procedury

dopuszczenia do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI uczynił element oceny zdolności i

przygotowania wykonawcy do wykonania zamówienia, szczególny w stosunku do

dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na podstawie zezwolenia dla pojazdu niezgodnego z

TSI, czy też dopuszczonego świadectwem.

Nie budzi wątpliwości, iż wszyscy producenci dostarczający pojazdy kolejowe uczestniczyli w

procedurze dopuszczenia do eksploatacji pojazdu według zasad i wymagań, zmienianych na

przestrzeni lat. W ocenie Izby fakt, iż w okresie od 2012 do 2017 r. ma być wprowadzony do

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 22

eksploatacji system ETCS powoduje, że w tym czasie dopiero możliwe jest uzyskanie

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI w pełnym zakresie. Nie oznacza to jednak, iż

wykonawcy zyskują nadzwyczajne nowe umiejętności związane z procedurą dopuszczenia

do eksploatacji, chociaż niewątpliwie zakres badania i dokumentacji uległ zwiększeniu. Nie

można zapominać, iż procedura dopuszczenia do eksploatacji odbywa się zasadniczo z

udziałem podmiotu certyfikującego, a udział wykonawcy ma w zasadzie charakter techniczny

i ogranicza się do przygotowania pojazdu, zgromadzenia i przedstawienia niezbędnych

dokumentów. Jak pokazują fakty nie zawsze problemy w uzyskaniu zezwolenia dla pojazdu

zgodnego z TSI wynikają z braku wiedzy i doświadczenia po stronie wykonawcy, a co może

wynikać na przykład z braku infrastruktury kolejowej umożliwiającej przeprowadzenie testu

systemu ETCS (co miało miejsce do 2015 r.). Wprowadzenie zatem w czasie wdrażania

nowych rozwiązań ograniczeń w dostępie do zamówienia wykonawcom tylko na tej

podstawie, iż zmieniające się uwarunkowania w dopuszczeniu do eksploatacji pojazdu

poszerzają zakres badania pojazdu przez jednostkę NOBO, a co następnie stanowi

podstawę do wydania zezwolenia przez Prezesa UTK, może prowadzić do

zdolnych do nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców wykonania przedmiotu

zamówienia na rynku właściwym.

Izba uznała, iż rynkiem właściwym dla oceny, czy warunek nie jest nadmierny i nie prowadzi

do naruszenia uczciwej konkurencji, powinien być rynek krajowy z uwagi na konieczność

uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI na obszarze danego kraju, w którym

pojazd ma być dopuszczony do eksploatacji, co może zasadniczo wpływać na krąg

podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. Ze złożonych na rozprawie dokumentów

wynika, iż inni producenci zagraniczni (poza Stadlerem oraz Alstom Ferroviaria S.p.A.)

dotychczas nie występowali o dopuszczenie do eksploatacji pojazdów nowego typu dla

obszaru Polski, a co jest koniecznym elementem realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd

właściwym było ustalenie w jaki sposób warunek może kształtować konkurencję pomiędzy

podmiotami, które wykazują aktywność na rynku, dla którego dedykowane jest to

zamówienie.

Podsumowując, Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż żądanie doświadczenia w dostawie

pojazdów wyposażonych w system ETCS poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do

eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, jako nieproporcjonalne narusza uczciwą konkurencję,

tworząc barierę w dostępie do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zasadniczo, w świetle wyjaśnień Zamawiającego oraz okoliczności związanych z procedurą

dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego jako zgodnego z TSI Izba uznała, iż

doświadczenie związane z przebiegiem procedury i uzyskaniem zezwolenia nie jest

uzależnione od właściwości (zdolności) wykonawcy, który uczestniczy jedynie w procedurze

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 23

prowadzonej z udziałem podmiotu certyfikującego w warunkach od niego niezależnych.

Mając na uwadze rynek właściwy, za jaki Izba uznała rynek krajowy utrzymanie wymagania

w tym zakresie może zaburzyć konkurencję w postępowaniu, gdyż ofertę mogłyby złożyć

dwa podmioty, które dotychczas ze sobą nie konkurowały, działając w konsorcjum, co

wpływałoby zasadniczo na konkurencję na rynku w kolejnych latach. Izba nie znalazła

natomiast uzasadnienia dla zarzutu nadmiernego żądania doświadczenia w dostawie

czterech pojazdów w jednym zamówieniu.

II. Odwołanie NEWAG S.A. – sygn. akt KIO 632/16.

Odwołanie dotyczy części postanowień załącznika do siwz - Istotnych Postanowień Umowy

(IPU), które miały być wprowadzone przez Zamawiającego z przekroczeniem zasad

swobody kształtowania stosunków zobowiązaniowych i przez to prowadzić do naruszenia

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w

zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy. Zamawiający przed rozprawą dokonał modyfikacji

części kwestionowanych zapisów IPU, które jako bezprzedmiotowe nie były rozpoznane i nie

miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Zamawiający doprecyzował

zapisy § 19 ust. 16 IPU podając daty faktycznego przekazania pojazdów do eksploatacji oraz

postanowienia § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU, jak również dokonał zmiany terminów płatności

ceny dostawy pojazdów (§ 23 IPU). W dalszej części Izba odniosła się do podtrzymanych

zarzutów, aktualnych również wobec dokonanej modyfikacji zapisów siwz.

Ad) 1.

Odwołujący kwestionował nałożony na wykonawcę obowiązek zapewnienia pojazdu

zastępczego o parametrach technicznych nie gorszych od pojazdów dostarczonych w razie

wystąpienia wady, objętej udzieloną gwarancją, powodującej wyłączenie pojazdu z

eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU), wskazując na brak precyzji w określeniu zakresu

równoważności pojazdu zastępczego, a także nadmierne obciążenie wykonawcy kosztami

wyprodukowania pojazdu zastępczego.

Izba oddaliła zarzut.

Zmiana wprowadzona przez Zamawiającego w § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU nie odnosiła się

do podstawy faktycznej zarzutu, w którym Odwołujący wskazywał na brak jednoznacznego

opisu parametrów pojazdu zastępczego. Zamawiający w zmianie do siwz z dni 04.05.2016 r.

wskazał w sposób ostateczny i nie budzący wątpliwości, iż pojazd zastępczy ma być

tożsamy z dostarczonym, a wyłączonym z eksploatacji, co powinno rozwiewać wątpliwości

jakiego pojazdu Zamawiający oczekuje, a który ma być taki sam jak pojazd wyłączony z

eksploatacji. W ocenie Izby, brak jest podstawy prawnej dla uznania, iż zobowiązanie do

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 24

dostarczenia pojazdu zastępczego narusza swobodę umów, natomiast znajduje ono

uzasadnienie w potrzebie zapewnienia ciągłości świadczenia usługi i ograniczenia

przestojów przy świadczeniu usługi transportu pasażerskiego. Odwołujący na rozprawie

odnosił się dodatkowo do wysokości kar umownych i podstawy wyłączenia możliwości ich

naliczenia, co nie było objęte zakresem zarzutu, który wyznaczony jest okolicznościami

faktycznymi uzasadniającymi podstawę prawną zarzutu.

Ad 2)

§ 19 ust. 6 IPU - Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przechowania pojazdu po odbiorze

końcowym, który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.

Izba oddaliła zarzut, który Odwołujący uznał za bezprzedmiotowy w związku z odpowiedzią

na pytania z 04.05.2016 r.

Ad 3)

§ 8 ust. 3 IPU - wyłączenie prawa potrącenia przez wykonawcę jego wierzytelności wobec

Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego, w ocenie Odwołującego byłoby

nieważne z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula

ta powinna jednakowo dotyczyć obydwu stron.

Izba oddaliła zarzut.

Izba przyjęła argumentację Zamawiającego prezentowaną w odpowiedzi na odwołanie oraz

na rozprawie, w której przywoływał stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące

wyłączenia i potrącenia. Ponadto dopuszczalności umownego modyfikacji prawa

postanowienie IPU przyznające Zamawiającemu prawo do dokonywania jednostronnego

potrącenia wierzytelności, zasadniczo może powstać w przypadku roszczenia o zapłatę kary

umownej. Kwestia wyłączenia prawa potrącenia wierzytelności, jaka miałaby przysługiwać

wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia z wierzytelnością zamawiającego (o zapłatę kar

umownych) nie ma na celu ochrony interesu wykonawcy, który zasadniczo nie powinien być

zainteresowany pomniejszeniem należnego mu wynagrodzenia. Stąd kwestionowane zapisy

IPU nie mogą naruszać interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co prowadziło do

oddalenia odwołania w tym zakresie.

Ad 4)

§ 11, § 26, §41, § 42 IPU – zarzut Odwołującego dotyczył użytego pojęcia „opóźnienie”, jako

podstawy do odstąpienia/wypowiedzenia oraz naliczenia kar umownych, a także określenia

kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej. Zdaniem Odwołującego może to budzić

wątpliwości interpretacyjne co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych klauzul

umownych. Ponadto, Odwołujący mając na uwadze przykładowe postępowania wskazał, iż

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 25

kary są rażąco wygórowane i nie przystają do charakteru naruszeń, odnośnie których je

przewidziano.

Izba oddaliła zarzut.

W ocenie Izby zapis umowy nie narusza zasady swobody umów, a ewentualne wątpliwości

jakie zgłaszał Odwołujący miały na celu usunięcie niejasności, na wypadek ewentualnych

sporów przed sądem, co zdaniem Izby nie ma znaczenia dla uznania, iż Odwołujący może

przygotować ważną ofertę. Tym samym użyte określenie „opóźnienie” nie narusza interesu

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Kwestia wysokości kar umownych nie podlega

miarkowaniu przez Izbę, co leży w kompetencji sądu powszechnego, przed którym strona

umowy może wystąpić o uznanie kary za rażąco niewspółmierną do szkody zamawiającego i

wnosić o jej obniżenie. Na etapie przygotowania oferty okoliczności związane z wysokością

przyszłej szkody nie mogą być w sposób ostateczny przesądzone, stąd zapisu umowy mają

na celu zapewnienie Zamawiającemu pełnej rekompensaty szkody powstałej w wyniku

niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawcy pozostawiona jest

natomiast decyzja, czy warunki ustalone przez Zamawiającego akceptuje.

Ad 5 )

§ 30 ust. 3 IPU - Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek utrzymywania części

zamiennych, tak aby było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały

wyłączone z zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność

nakładania na wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a

zatem nie są objęte wynagrodzeniem. Ponadto, zapisy IPU nie precyzują jakie części

zamienne miałby utrzymywać wykonawca i czy Zamawiający zobowiąże się je odkupić po

wygaśnięciu umowy.

Zamawiający uzasadniał nałożenie na wykonawcę obowiązku utrzymania stanu

magazynowego części zamiennych na wypadek awarii, których usunięcie nie mieści się w

usłudze utrzymaniowej, co może skracać czas naprawy i przestoju pojazdu o czas konieczny

do oczekiwania na wyprodukowanie i dostawę elementów uszkodzonych. Zamawiający nie

sprecyzował zakresu rzeczowego części zamiennych i ich ilości, gdyż nie jest w stanie

przewidzieć przyszłych potrzeb spowodowanych zdarzeniami losowymi (np. wypadkami) i

faktycznie oczekuje, aby wykonawca dysponował wszystkimi częściami zamiennymi

(pojazdem rozłożonym na części). W siwz nie dookreślono zasad odkupu części zamiennych

przez podmiot, któremu miałoby zostać zlecone dokonanie naprawy, a Zamawiający nie

przyjął na siebie obowiązku nabycia części zamiennych po wygaśnięciu kontraktu.

Izba uwzględniła zarzut.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 26

Izba uznała, iż obecne postanowienia IPU nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu

dodatkowego (nie związanego z przedmiotem dostawy) świadczenia, co uniemożliwia

wykonawcom właściwe skalkulowanie kosztów i złożenie porównywalnej oferty. Nałożony

obowiązek utrzymania stanu magazynowego części zamiennych, pozostawia niejasnym

ustalenie rodzaju części zamiennych i ich ilości. Oczekiwanie, iż wykonawcy właściwie

skalkulują koszty materiałów, chociaż sam Zamawiający nie potrafi ich sprecyzować, nie jest

prawidłowym i może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Wykonawcy nie mają wiedzy koniecznej do rzetelnego

skalkulowania kosztów świadczenia, na co wpływ ma również brak gwarancji odkupu części

w ramach kontraktu zawartego z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, iż części miałyby

być zakupione przez wykonawcę wyłonionego w trybie procedury przetargowej do dokonania

naprawy nie objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, co wskazuje, iż obowiązek

nałożony na wykonawcę nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Na rozprawie

ustalono, iż faktycznie zamawiający oczekuje, aby wykonawcy mieli w gotowości wszystkie

części składające się na co najmniej jeden pojazd, co w zasadzie stanowiłoby istotny

element cenotwórczy i przekładałoby się na cenę ofert, które przy obecnych

postanowieniach siwz mogłyby być ze sobą nieporównywalne, a ponadto wykonawcy

mogliby spotkać się z zarzutem rażąco niskiej ceny, której zweryfikowanie w zasadzie nie

byłoby możliwe pod kątem oceny zgodności oferty z siwz. W ocenie Izby, żądanie

utrzymania stanu magazynowego, przy obecnych zapisach siwz nakłada na wykonawcę

nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, co

narusza zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów i wymaga albo usunięcia, albo

doprecyzowania przez Zamawiającego zakresu rzeczowego przedmiotu świadczenia, a

także zagwarantowania zwrotu kosztów poniesionych przez wykonawcę w związku z

utrzymaniem stanu magazynowego części zamiennych.

Ad 6)

Odwołujący uznał, iż zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.

Ad 7)

§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, § 23 ust. 5 - Zamawiający wskazał, iż uzna dostawę za wykonaną

w razie podpisania protokołu odbioru końcowego bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co może

prowadzić do wątpliwości w razie drobnych, błahych uchybień, które nie mogą stanowić

podstawy do odmowy odbioru. Odwołujący wnosi o sprecyzowanie, iż dostawa jest uważana

za wykonaną w razie braku istotnych zastrzeżeń (definicja istotności wad zawarta jest we

wzorze umowy).

Izba oddaliła zarzut.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 27

Odwołujący nie wykazał, aby ustalone zasady odbioru końcowego pojazdu naruszały

przepisy bezwzględnie obowiązujące, co w zasadzie czyniło zarzut gołosłownym.

Stanowisko Odwołującego wynikało zasadniczo z postulatu ograniczenia możliwości

wpisania zastrzeżeń w protokole odbioru końcowego, do zastrzeżeń istotnych. Powyższe

pozbawiałoby Zamawiającego możliwości egzekwowania dostawy pojazdu w pełni zgodnego

z jego oczekiwaniami.

Ad 8 )

§ 4 ust. 2 i 3 IPU - Zdaniem Odwołującego zakres odpowiedzialności wykonawcy w razie

zawinionej awarii pojazdu jest nieprecyzyjny, ponieważ nie wskazano, czy przy określeniu

wysokości szkody Zamawiający ma obowiązek uwzględnić odszkodowanie, które wypłaci

ubezpieczyciel. Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający

ma obowiązek ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.

Izba oddaliła zarzut.

Zamawiający odwoływał się do zasad ogólnych związanych z dochodzeniem roszczeń

odszkodowawczych i kompensacyjnego charakteru świadczenia ubezpieczyciela. Powyższe

w zasadzie czyniło zarzut bezpodstawnym, gdyż dla skuteczności stosowania przepisów

powszechnie obowiązujących nie jest konieczne ich powtórzenie w siwz.

Podsumowując, Izba uwzględnia odwołanie w części dotyczącej braku precyzji w opisie

przedmiotu zamówienia obejmującym dodatkowe świadczenie wykonawcy, nie związane z

zasadniczym przedmiotem dostawy, a mające polegać na konieczności utrzymania stanu

magazynu części zamiennych, co do którego Zamawiający nie sprecyzował zakresu

rzeczowego, jak również zasad płatności, czyniąc w tym zakresie opis przedmiotu

zamówienia niejednoznacznym i utrudniającym przygotowanie i złożenie oferty na jasnych

dla wszystkich wykonawców zasadach.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględniła oba

odwołania.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 28

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 i 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła

do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego

rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami przedłożonymi

przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących i

obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………..

………………………...

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 29