KIO 1602/12

Sygn. akt: KIO 1602/12

KIO 1607/12

KIO 1613/12

KIO 1616/12

KIO 1617/12

KIO 1618/12

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Luiza Łamejko

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7, 9 oraz 10 sierpnia 2012 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2012 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV (spr. o sygn. KIO

1602/12),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (spr. o

sygn. KIO 1607/12),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI

Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (spr. o

sygn. KIO 1613/12),

1

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w

Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (sp. o sygn. KIO 1616/12),

E. Mostostal Warszawa S.A w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1617/12),

F. RAFAKO S.A. w Raciborzu (spr. o sygn. KIO 1618/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV – zgłaszających

przystąpienia w sprawach KIO 1607/12, 1613/12, 1616/12, 1617/12, 1618/12 – po

stronie zamawiającego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie –

zgłaszających przystąpienia w sprawach KIO 1602/12, 1616/12, 1617/12, 1618/12 -

po stronie odwołującego, oraz w sprawie KIO 1613/12 – po stronie zamawiającego;

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI

Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –

zgłaszających przystąpienia w sprawach KIO 1602/12, 1616/12, 1617/12, 1618/12 -

po stronie odwołującego, oraz w sprawie KIO 1607/12 – po stronie zamawiającego;

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w

Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie – zgłaszających przystąpienia w

sprawach KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1617/12, 1618/12 - po stronie

zamawiającego;

E. Mostostal Warszawa S.A w Warszawie – zgłaszającego przystąpienia w sprawach

KIO 1602/12, 1616/12 - po stronie odwołującego, oraz w sprawach KIO 1607/12,

1613/12, 1618/12 – po stronie zamawiającego;

F. RAFAKO S.A. w Raciborzu – zgłaszającego przystąpienia w sprawach 1602/12,

1607/12, 1613/12, 1616/12, 1617/12 - po stronie odwołującego

2

orzeka:

1.

A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV;

B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz

TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie;

C. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie,

VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment

Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

czynności odrzucenia oferty złożonej przez unieważnienie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS

Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, dokonanie ponownego badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

Malmaison, VINCI Environment Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie;

D. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie;

E. uwzględnia odwołanie Mostostal Warszawa S.A w Warszawie

i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz

dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym odrzucenie

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV;

3

F. uwzględnia odwołanie RAFAKO S.A. w Raciborzu i nakazuje:

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie

czynności oferty złożonej przez RAFAKO S.A. odrzucenia

w Raciborzu, dokonanie ponownego i oceny ofert badania

z uwzględnieniem oferty złożonej przez RAFAKO S.A. w Raciborzu

oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV;

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie - w zakresie odwołań

złożonych przez odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI

Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (spr. o sygn. KIO

1613/12), Mostostal Warszawa S.A w Warszawie (spr. o sygn. KIO

1617/12), RAFAKO S.A. w Raciborzu (spr. o sygn. KIO 1618/12),

B. odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV (spr. o sygn. KIO 1602/12), wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A.

w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (spr.

o sygn. KIO 1607/12), wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1616/12), w zakresie

odwołań złożonych przez tych odwołujących,

4

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości

120 000 zł 00 gr (słownie: stu dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczone przez odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV (w spr. o sygn. KIO 1602/12), wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie

oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (w spr. o sygn. KIO

1607/12); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

Malmaison, VINCI Environment Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (w spr. o sygn. KIO 1613/12); wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach

oraz ERBUD S.A. w Warszawie (w spr. o sygn. KIO 1616/12); Mostostal

Warszawa S.A. w Warszawie (w spr. o sygn. KIO 1617/12), RAFAKO S.A. w

Raciborzu (w spr. o sygn. KIO 1618/12), w tym po 20 000 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) od każdego z odwołujących;

2) dokonać wpłaty:

A. kwoty 20 000 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) przez

zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie na rzecz

odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

publicznego Warbud S.A. w VINCI zamówienia Warszawie,

Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, stanowiącej uzasadnione

koszty strony z tytułu wpisu od odwołania (w spr. o sygn. KIO 1613/12);

B. kwoty 20 000 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) przez

zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie na rzecz

- Warszawa S.A w odwołującego Mostostal Warszawie,

5

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania

(w spr. o sygn. KIO 1617/12);

C. kwoty 23 600 zł (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych,

zero groszy) przez zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki

Odpadami Komunalnymi spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Koninie na rzecz odwołującego Rafako SA w Raciborzu, stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika (w spr. o sygn. KIO 1618/12).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Skład orzekający:

6

Sygn. akt: KIO 1602/12

KIO 1607/12

KIO 1613/12

KIO 1616/12

KIO 1617/12

KIO 1618/12

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Budowę Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów

Komunalnych w Koninie w ramach projektu pn: „Uporządkowanie Gospodarki Odpadami na

terenie subregionu Konińskiego” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)

wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 13 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S 239-387201.

W postępowaniu, zostały złożone oferty przez dziesięciu wykonawców:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

S.A. w Plus spółkę z ograniczoną H.Cegielski-Poznań Poznaniu, GROS-POL

odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie,

3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,

4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud

S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment

Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

5. RAFAKO S.A. w Raciborzu,

6. STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,

7. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger

Berger Budownictwo S.A. (lider), Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE

Engineering Corporation,

7

8. Mostostal Warszawa S.A. w warszawie,

9. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Polimex-

Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,

10. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.

Zamawiający dokonał w dniu 17 lipca 2012 r. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH, INTROL S.A., ERBUD S.A.,

jednocześnie odrzucając siedem ofert, złożonych przez:

wspólnie się o 1) wykonawców ubiegających udzielenie zamówienia publicznego

S.A. w Plus spółkę z ograniczoną H.Cegielski-Poznań Poznaniu, GROS-POL

odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon;

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud

S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;

3) RAFAKO S.A. w Raciborzu,

4) STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,

5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger

Berger Budownictwo S.A., Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE Engineering

Corporation,

6) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Polimex-

Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,

7) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.

Wykonawcy:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A.

w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

3) RAFAKO S.A., w Raciborzu,

4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A.

w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie

złożyli odwołania na odrzucenie ich ofert, a także zaniechania odrzucenia ofert lub

wykluczenia innych wykonawców, zaś wykonawca, którego ofertę uznano za

8

najkorzystniejszą – na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV, a także zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu,

GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel

GmbH w Wetzikon na dodatkowej podstawie. Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV zakwestionowali zaniechania przez

zamawiającego wykluczenia lub odrzucenia ofert innych konkurencyjnych wykonawców.

Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon cofnęli odwołanie

przed otwarciem posiedzenia, w związku z czym postępowanie podlegało umorzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Przystępujący do postępowań odwoławczych wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożyli wniosek

o odrzucenie odwołań złożonych przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV;

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A.

w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także Rafako S.A. w Raciborzu.

Oddalono powyższe wnioski, z następujących powodów:

(1) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, uzasadnionego

złożeniem odwołania przez podmiot nieuprawniony:

9

Odwołujący uzasadnił powyższy wniosek treścią pełnomocnictwa z dnia 5 kwietnia

2012 r. dla osoby składającej odwołanie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV, z którego pkt 4 wynika uprawnienie do wnoszenia środków odwoławczych a nie

środków ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, ponadto

zawarto tam upoważnienie do składania środków odwoławczych do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych, a nie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Nie uwzględniono tak uzasadnionego wniosku wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Jakkolwiek z treści wskazanego pełnomocnictwa, istotnie, wynika uprawnienie do

wnoszenia środków odwoławczych, nie zaś środków ochrony prawnej, to nie oznacza to

jeszcze, że tak sformułowane pełnomocnictwo nie obejmuje całej sfery czynności związanych

z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, od wniesienia odwołania

do zakończenia postępowania odwoławczego. Opis zakresu umocowania, poprzez

wskazanie, że pełnomocnictwo obejmuje uprawnienie do złożenia środków odwoławczych

składanych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie pozostawia wątpliwości, że chodzi

o składanie środków ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pełnomocnictwo nie zostało wyłączone spod ogólnych zasad właściwych dla oceny treści

czynności prawnych, zgodnie zaś z treścią art. 65 § 1 Kc, oświadczenie woli należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Dostrzeżenia dalej wymaga, że brak odpowiedniego pełnomocnictwa do wniesienia

odwołania podlega konwalidacji – zgodnie z treścią art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania

warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia

pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem

zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu

uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie

odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i

rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast niezachowanie warunków formalnych lub

niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust.

1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby

(art. 187 ust. 7 ustawy).

W analizowanej sprawie z treści złożonych pełnomocnictw wynika wola ustanowienia

przez odpowiednich wykonawców pełnomocników do złożenia odwołań. Z tego też względu

10

niezasadnymi okazały się wnioski wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania w

imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, umotywowane brzmieniem

przepisu art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wniesieniem

odwołania przez podmiot nieuprawniony. Wskazana podstawa prawna odrzucenia odwołania

dotyczy sytuacji, gdy odwołanie zostało złożone przez podmiot nie posiadający w danym

postępowaniu tytułu do wnoszenia środków ochrony prawnej (np. nie będący wykonawcą w

danym postępowaniu), nie mieszczący się w kręgu podmiotów legitymowanych do wniesienia

odwołania w tym postępowaniu, albo gdy ostatecznie przesądzone zostanie, że osoba

składajaca odwołanie czyni to bez umocowania, a nie sytuacji gdy odwołanie zostało

wniesione w imieniu podmiotu posiadającego status wykonawcy w postępowaniu, prawidłowo

określonego i niewątpliwie wyposażonego w interes do wnoszenia środków ochrony prawnej,

a jedynie co do którego zachodzi wątpliwość co do interpretacji zakresu umocowania, która to

czynność podlega konwalidacji.

W analizowanej sprawie treść pełnomocnictwa do złożenia odwołania w imieniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV pozwala na przyjęcie, że upoważnia ono

do złożenia odwołania do właściwego organu, jakim jest Prezes Krajowej Izby Odwoławczej.

Nieścisłości w treści tego odwołania, w tym opis wskazujący na uprawnienie do składania

środków odwoławczych a nie środków ochrony prawnej nie oznaczają, że obejmuje ono inny

zakres, w tym że intencją osób udzielających pełnomocnictwa nie było umocowanie

wskazanego w jego treści pełnomocnika do złożenia odwołania. Powyższe skutkowało

oceną, że wniosek o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV nie zasługuje na uwzględnienie.

(2) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, uzasadnionego

niewskazaniem w treści odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV elementów takich jak numer ogłoszenia, czy numer telefonu:

Wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazywane

11

elementy odwołania, których nie zawiera odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV (numer ogłoszenia, numer telefonu odwołującego) nie są

niezbędnymi dla nadania odwołaniu biegu, nie ograniczają w żadnej mierze rozpatrzenia

odwołania; mają charakter co do zasady porządkowy, ułatwiający komunikację

z odwołującym, identyfikację postępowania, a w żadnej mierze nie wpływają na możliwość

rozpatrzenia odwołania.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Szczegółowo elementy odwołania

wymienia przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przepis art. 187 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnienie lub poprawienie odwołania -

jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków

formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3 ustawy, niezłożenia

pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem

zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu

uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, przy czym mylne

oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do

nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Powyższe uprawnienie przysługuje też składowi

orzekającemu wyznaczonemu do rozpatrzenia sprawy (art. 187 ust. 7 ustawy).

Sygnalizowane przez przystępującego braki w treści odwołania nie stanowią o

niemożności nadania biegu odwołaniu i rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mają

one raczej charakter nieistotnych i pozostających bez żadnego wpływu dla możliwości

zidentyfikowania kwestionowanych czynności zamawiającego, stawianych zarzutów,

ustosunkowania się przez zamawiającego do wyartykułowanych zastrzeżeń, wreszcie – dla

rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionych zarzutów.

Tego rodzaju niedoskonałości w treści odwołania nie stanowią podstawy do jego

odrzucenia – takiej podstawy nie przewiduje bowiem art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zawierający zamknięty katalog przesłanek skutkujących obowiązkiem

odrzucenia odwołania. Nie stanowi jej również – wbrew stanowisku przystępującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie § 13 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz.

12

280). Przepis ten traktuje między innymi o odrzuceniu odwołania jako konsekwencji ustaleń

składu orzekającego poczynionych na posiedzeniu niejawnym. Uszło przy tym uwadze

przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w

Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, że powyższy przepis odnosi się do różnych

konsekwencji ustaleń dokonanych na posiedzeniu niejawnych, takich jak zwrot odwołania,

jego odrzucenie, w sytuacji gdy nie zachodzi podstawa do wezwania do poprawienia lub

uzupełnienia odwołania (§ 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia), skierowania odwołania do

rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, świadków lub biegłych (§ 13 ust. 2 pkt 5

rozporządzenia), czy skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie (§ 13 ust. 2 pkt 6

rozporządzenia). Te konsekwencje, podstawy ich zastosowania określają zaś inne przepisy –

co do odrzucenia odwołania – art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak

wskazano wcześniej, braki odwołania tego rodzaju jak dostrzeżone przez przystępującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie pozostają bez wpływu dla możliwości nadania biegu odwołaniu – nie

wymagają poprawienia lub uzupełnienia, nie skutkują tym bardziej odrzuceniem odwołania.

Należy je kwalifikować jako oczywiste niedokładności, nie stanowiące przeszkody do nadania

biegu odwołaniu i rozpoznania przez Izbę, o których mowa w art. 187 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Z powyższych względów wniosek w powyższym zakresie podlegał oddaleniu.

(3) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania

Rafako SA w Raciborzu, uzasadnionego złożeniem odwołania przez podmiot

nieuprawniony:

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w

Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożył wniosek o odrzucenie odwołania

złożonego przez Rafako SA w Raciborzu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, uzasadniając powyższe faktem, że w treści pełnomocnictwa

mającego uprawniać do złożenia odwołania mówi się o składaniu środków odwoławczych w

imieniu wykonawcy, co nie jest tożsame ze środkami ochrony prawnej.

W powyższym zakresie, podtrzymując wcześniej wyrażoną argumentację co do braku

podstaw do odrzucenia odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,

13

podkreślenia wymaga, że opis zakresu umocowania pełnomocnika, wskazujący na prawo

wnoszenia środków odwoławczych nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o odwołanie

składane na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla opisania zakresu

umocowania pełnomocnika nie ma potrzeby dosłownego odzwierciedlania nazewnictwa

stosowanego w ustawie, czy też przytaczania podstawy prawnej z niej wynikającej, jeśli tylko

zakres czynności pełnomocnika jest w wystarczającym stopniu, czytelnie zaprezentowany.

W przedmiotowej sprawie z treści pełnomocnictwa jasno wynika, że chodzi o składanie

środków ochrony prawnej od czynności i zaniechań zamawiającego dokonywanych w

postępowaniu o zamówienie publiczne. Z tych względów powyższy wniosek podlegał

oddaleniu.

(4) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, z powodu

złożenia po terminie (art. 198 ust. 2 pkt 3 ustawy):

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w

Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożył wniosek o odrzucenie odwołania

złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w

Mediolanie, jako odwołania złożonego po terminie, wskazując, że odwołanie dotyczy

czynności wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w ofercie, co miało miejsce

13 czerwca 2012 r., a zatem odwołanie jest złożone po terminie. Nie podzielono tak

uzasadnionego wniosku.

Dostrzeżenia wymaga, że skoro z treści wniesionego odwołania wyraźnie wynika jego

zakres, w tym przede wszystkim zakwestionowane czynności, określone jako odrzucenie

oferty odwołującego, czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, to nie sposób

przyjmować, wbrew tak wyrażonej intencji odwołującego, że odwołanie skierowane jest

wobec innej, aniżeli wyraźnie w nim wskazana czynności. Okoliczność, że odwołujący uczynił

podstawą faktyczną złożonego odwołania czynności dokonane wcześniej przez

zamawiającego, to jest fakt poprawienia w dniu 13 czerwca 2012 r. omyłki w ofercie na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, może wpływać na ocenę zasadności zarzutu, nie

zmienia jednak kwalifikacji czynności, którą odwołujący objął swoim odwołaniem. Inną

sprawą jest bowiem kwestia ewentualnej zasadności bądź nietrafności podniesionego

w odwołaniu zarzutu, inną zaś zakres wniesionego środka ochrony prawnej. Ewentualnej

14

nietrafności argumentacji nie można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesiony

środek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu, nie

dopatrzono się podstaw do odrzucenia odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Fakt dokonania przez zamawiającego czynności, których odwołujący we właściwym (10 –

dniowym, w myśl art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy) czasie nie zakwestionował w drodze odwołania

skutkuje uznaniem, że powyższe czynności stały się definitywnymi, nie podlegającymi

kontroli Krajowej Izby Odwoławczej, co jednak nie oznacza niedopuszczalności

kwestionowania dalszych czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, takich jak

odrzucenie oferty odwołującego. Ta czynność, zakwestionowana we właściwym czasie może

bowiem być poddana kontroli w ramach środka ochrony prawnej. Odwołujący wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz

TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie zakwestionowali w ustawowym terminie

odrzucenie własnej oferty, co nakazuje uznać złożone odwołanie za nie podlegające

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(5) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, z powodu

złożenia przez podmiot nieuprawniony (art. 198 ust. 2 pkt 2 ustawy):

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie podnieśli, iż odwołanie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E

S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podlega odrzuceniu, jako złożone przez

podmiot nieuprawniony, bowiem pełnomocnik udzielający dalszego umocowania do złożenia

odwołania przez osobę podpisaną na odwołaniu nie posiadał uprawnienia do składania

środków ochrony prawnej. Przystępujący wywodzi, iż z pełnomocnictwa zamieszczonego na

str. 310 – 313 oferty nie wynika uprawnienie do składania środków ochrony prawnej. Istotnie,

z treści tego pełnomocnictwa nie wynika wprost uprawnienie do dokonania tej konkretnej

czynności, jaką jest złożenie odwołania w tym konkretnym postępowaniu, jak również do

dokonywania czynności określonego rodzaju - składania odwołań w związku

z o zamówienia publiczne. jednak że postępowaniami Dostrzeżenia wymaga,

udzielone osobie udzielającej dla osoby następnie pełnomocnictwo upoważnienia

podpisującej odwołanie ma bardzo szeroki zakres. Obejmuje ono w istocie całokształt

działalności operacyjnej, w tym przykładowo, uprawnienie do reprezentacji spółki przed

15

organami państwowymi, do podpisywania ofert przetargowych, umów do kwoty 105 milionów

euro. W oparciu o treść tego pełnomocnictwa uznano, że obejmuje ono sferę działalności

wykonawcy, opisaną tak szeroko, że mieści się w niej uprawnienie do dokonywania wszelkich

czynności związanych z jego zakresem i działaniem podmiotu wystawiającego to

pełnomocnictwo, w tym do składania środków ochrony prawnej, w tym przenoszenia tego

prawa na inne osoby (w pełnomocnictwie zawarto klauzulę o prawie udzielania dalszych

pełnomocnictw).

Niezależnie od powyższego, jak wyjaśnił odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, osoba podpisana pod odwołaniem zajmuje

stanowisko dyrektora oddziału lidera konsorcjum na Polskę, jest wpisana w tym charakterze

do KRS tego oddziału, zatem już ten fakt daje uprawnienie do reprezentacji odwołującego.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że dorobkiem orzecznictwa jest stwierdzenie

uprawnienia osoby zajmującej stanowisko dyrektora oddziału do reprezentacji podmiotu

zagranicznego. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2010

r. w spr. KIO 1820/10: Zgodnie z art. 85 z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności

gospodarczej (tj. Dz. U. Nr 155 poz 1095 z późn. zm.), zwana dalej USDG, przedsiębiorcy

zagraniczny korzystają na zasadach wzajemności z pełnej swobody działalności

gospodarczej m. in poprzez prowadzenie i tworzenie swoich oddziałów w Polsce. Natomiast

w świetle art. 86 przedsiębiorca zagraniczny tworząc odział w Polsce i za jego pomocą

wykonując działalność w kraju, może wykonywać jednie działalność tożsamą z jego

działalnością za granicą. W myśl art. 87 USDG Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział

jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego. Całość uregulowań USDG wskazuje, iż ustawa nie przyznaje i

nie statuuje jakiejkolwiek działalności własnej oddziału, ale w świetle przepisów ustawy cały

czas mamy do czynienia z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego wykonywaną za

pomocą swojego oddziału. Dodatkowo należy podnieść, iż oddział nie ma żadnych własnych

organów, ale wykonawca zagraniczny jedynie ustanawia i uwidacznia w KRS osobę

uprawnioną do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale (nie do

reprezentowania oddziału – takie twierdzenie można potraktować tylko jako pewien skrót

myślowy). Każde działanie i każde oświadczenie woli oznaczone jako działanie oddziału

przedsiębiorcy zagranicznego dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do

reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale uznać należy za oświadczenie przedsiębiorcy

wywierające wszystkie skutki prawne w odniesieniu do tego przedsiębiorcy (por. m.in. wyrok

KIO z dnia z dnia 27 lutego 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 163/09, 164/09).” (podobnie: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2010 r. w spr. 1729/10). Powyższe stanowisko

16

potwierdza także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego z dnia 12 lutego 2009 r. w spr.

IV Ca 11/09, odnoszące się do skutku działania prokurenta oddziału podmiotu

zagranicznego: „Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. Nr 155 z 2007 r., poz. 1095 ze zm. – dalej jako: u.s.d.g.)

dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

przedsiębiorcy zagraniczni mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy

międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zwane „oddziałami”. Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział

może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności

przedsiębiorcy zagranicznego (art. 86 u.s.d.g.) i może rozpocząć działalność w ramach

oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców (art. 88 u.s.d.g.). Nie ulega

wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie jest odrębnym podmiotem prawa,

a jedynie formą prowadzenia działalności gospodarczej przez zagranicznego przedsiębiorcę

na terytorium Polski. Innymi słowy, oddział utworzony na podstawie art. 85 ust. 1 u.s.d.g. nie

ma własnych praw i obowiązków, ani własnego majątku, ponieważ stroną wszystkich

stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający poprzez oddział w Polsce.

W konsekwencji, własność i inne prawa majątkowe wynikające z działalności oddziału

przysługują przedsiębiorcy zagranicznemu. X Ltd. utworzył na podstawie art. 85 ust. 1

u.s.d.g. oddział w Polsce i udzielił Tomaszowi K. prokury. Trzeba zauważyć, że zgodnie z art.

1091 § 1 k.c. prokura obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie

są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie ulega zatem wątpliwości, że prokurent

jest również uprawniony do ustanawiania dalszych pełnomocników, jeżeli ma to związek

z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Wynika to z normatywnej treści stosunku prokury, która

jest szczególną postacią pełnomocnictwa (art. 106 k.c. w zw. z art. 1091 § 1 k.c). Nie można

zgodzić się z argumentacją skarżącego, że Tomasz K. jako prokurent oddziału w Polsce nie

był uprawniony do reprezentowania X Ltd. z siedzibą w B., a jedynie oddziału tej spółki w

Polsce. Pogląd ten nie jest trafny nawet, gdyby przyjąć, że prokura udzielona Tomaszowi K.

jest prokurą oddziałową w rozumieniu art. 1095 k.c. Po pierwsze, stanowisko to abstrahuje od

faktu, że istnieje tylko jeden podmiot prawa – spółka X Ltd., a nie dwa – X Ltd. z siedzibą w

B. i X Ltd. Oddział w Polsce.”

Z tego względu uznano, że odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podpisała osoba uprawniona do tej czynności,

zaś wniosek o odrzucenie odwołania nie zasługujena uwzględnienie.

(6) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

17

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, uzasadnionego

nieprzekazaniem przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica

Ecologia w Mediolanie pełnej kopii odwołania zamawiającemu, w tym załączników do

odwołania:

Powyższy wniosek odwołujący sformułował wobec przekazania zamawiającemu kopii

odwołania liczącej 9 stron, to jest obejmującej właściwą treść odwołania, bez dołączonych do

niego załączników, takich jak odpis z KRS, dowód przekazania kopii odwołania

zamawiającemu, pełnomocnictwa, czy dowód uiszczenia wpisu.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przesłanka, o której mowa w przepisie art.

189 ust. 1 pkt 7 ustawy, mogłaby znaleźć zastosowanie, gdyby kopia odwołania przekazana

zamawiającemu nie obejmowała załączników determinujących merytoryczną treść odwołania,

to jest, gdyby nie zostały przekazane takie załączniki, które pomimo ich formalnego

wyodrębnienia w swej istocie stanowią element konstytuujący treść odwołania, o czym

stanowi w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania) oraz § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania oraz

dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie

zawierać musi między innymi wykaz załączników. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 powołanego

rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,

obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania

w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis

z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający

umocowanie do reprezentowania odwołującego. Oznacza to zatem, iż dokumenty

wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań, w tym pełnomocnictwo i odpis z KRS, stanowią jedynie załączniki

do odwołania, zatem ich nieprzekazanie nie powinno skutkować odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy. Wynika to także z ratio legis tego przepisu.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż: „Obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania de lege lata ma na nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na

przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 Pzp możliwość uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego

przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu

18

okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia

odwołania, pozwala na ich prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy

zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające

do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję

o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów

przez zamawiającego” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r.

sygn. akt KIO/1129/10). Podzielono w powyższym zakresie pogląd wyrażony w powyższym

postanowieniu oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2010 r. w spr. sygn.

akt KIO 1578/10, zgodnie z którym „(…) zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników.

Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia obligatoryjnymi załącznikami odwołania

są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii

odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo

albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.

Z powyższego wynika, że załącznik nr 2, który znalazł się w wykazie załączników na stronie

7 odwołania stanowi załącznik, o którym mowa w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia. Biorąc pod

uwagę literalne brzmienie § 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, który określa co zawiera odwołanie

uznać należy, że wystarczającym jest wskazanie w treści odwołania, jakie załączniki

Odwołujący dołącza do odwołania i przesłanie takiego odwołania do zamawiającego jest

wystarczające do uznania, że Odwołujący wypełnił obowiązek przesłania kopii odwołania,

ponieważ elementy w tym przepisie wskazane wyczerpują zawartość samego odwołania.

Ponieważ to nie załączniki „tworzą” treść odwołania, a jedynie ich wykaz, to stwierdzić

należy, że przesłanie Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników, o których mowa

w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia jest prawidłowe i wystarczające do uznania, iż odwołujący

uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Załączniki

te nie stanowią elementu merytorycznej zawartości odwołania.”, oraz analogiczny pogląd

w wyroku z 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10.

Stąd wniosek o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podlegał oddaleniu.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1

USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że każdy z sześciu wykonawców, których odwołania podlegają

rozpatrzeniu, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany

19

możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający

odrzucił bowiem siedem, spośród dziesięciu złożonych ofert. Na posiedzeniu zamawiający

podał, że oferty odrzucone nie podlegały ocenie według przyjętych kryteriów (cena oraz inne

kryteria). Spośród siedmiu wykonawców, których oferty zostały odrzucone, czterech

wykonawców złożyło odwołania na tę czynność (ostatecznie wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL

Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w

Wetzikon) a także zaniechania odrzucenia lub wykluczenia innych wykonawców, pozostali

trzej wykonawcy wskazywali na zaistnienie podstaw do odrzucenia ofert lub wykluczenia

konkurencyjnych wykonawców. Powyższe czyniło wynik postępowania – możliwość

uzyskania zamówienia przez każdego z odwołujących w wyniku wniesienia odwołania

nieprzesądzonym i z perspektywy każdego z wykonawców, na moment wnoszenia odwołania

– realnym, co skutkowało uznaniem wystąpienia wobec każdego z odwołujących przesłanek

materialnoprawnych we wnoszeniu środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust.

1 ustawy.

Uznano także, że wykonawca którego oferta została wybrana - wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

posiadają interes w kwestionowaniu ofert niżej od nich sklasyfikowanych (wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV) jak również w kwestionowaniu oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon. W tym drugim wypadku odwołujący

podniósł zarzuty uzasadniające żądanie wykluczenia ewentualnie wezwania do uzupełnienia

dokumentów przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon – w razie przywrócenia

do badania i oceny oferty tych wykonawców.

Biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowym postępowaniu na czynności związane

z jego rozstrzygnięciem wniosła odwołania znacząca ilość jego uczestników: zarówno

wykonawcy, których oferty zostały odrzucone jak i ci, których interes wyraża się

w wyeliminowaniu z postępowania wykonawców konkurencyjnych, oraz że wybór oferty tego

wykonawcy nie jest definitywny - w wyniku postępowania odwoławczego losy

poszczególnych ofert mogą ulec zmianie, należało przyznać wykonawcy, którego oferta

20

została wybrana przez zamawiającego interes w uzyskaniu zamówienia, wyrażający się

kwestionowaniem ofert wykonawców niewybranych. Ewentualne dokonanie w wyniku

postępowania odwoławczego wyboru oferty aktualnie odrzuconej mogłoby pozbawić

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie możliwości późniejszego stawiania zarzutów, wskazujących na zaistnienie

innych podstaw do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, które to zarzuty mogłyby

być uznane za złożone z uchybieniem ustawowych terminów.

Nie podzielono wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie w zakresie braku interesu w uzyskaniu zamówienia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E

S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, uzasadnionego niezakwestionowaniem

czynności poprawienia omyłki w ofercie, co do którego wykonawca nie wyraził zgody. Fakt,

że wykonawca nie złożył odwołania na czynność poprawienia omyłki nie oznacza bowiem, że

utracił interes w uzyskaniu zamówienia, wyrażający się zainteresowaniem w utrzymaniu

statusu wykonawcy i uprawnieniem do kwestionowania czynności odrzucenia jego oferty.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE ZŁOśONYCH ODWOŁAŃ

(1) zakres związania zarzutami podniesionymi w odwołaniach

W myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest

zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec

niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które

nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych

przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze,

zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

21

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu

zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

Z tych powodów nie mogły być brane pod uwagę podniesione na rozprawie

okoliczności, które nie mieściły się w granicach wyartykułowanych w odpowiednich

odwołaniach zarzutów. Dotyczy to w szczególności argumentacji prezentowanej

w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS

Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie – w zakresie w jakim zamawiający prezentował stanowisko, iż oferta podlega

odrzuceniu wobec nie podania rodzaju reagenta. Skoro podstawę decyzji o odrzuceniu tej

oferty stanowiło wyłącznie niepodanie zużycia reagenta, to rozpoznaniu podlegało odwołanie

skierowane wobec tak opisanej podstawy odrzucenia oferty. Nie były zatem brane pod uwagę

dodatkowe, ewentualne względy, które mogłyby przemawiać za odrzuceniem tej oferty, które

nie zostały zaprezentowane w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty i konsekwentnie –

podniesiona wobec tak rozszerzonego stanowiska zamawiającego argumentacja nie zawarta

w odwołaniu.

Podobnie, w zakresie zarzutu prezentowanego w odwołaniu Mostostal Warszawa

SA w Warszawie, dotyczącego założenia placu manewrowego o zbyt małej powierzchni

w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie, wobec podjętej na rozprawie argumentacji, zgodnie z którą plac

ten obejmuje zbyt małą powierzchnię, ponieważ znajdujące się na nim pojemniki na olej

wymagają zachowania odpowiedniej odległości od placu manewrowego (jak wskazywano:

3 lub 5 metrów – zależnie od tego czy pojemnik jest naziemny czy podziemny), mimo

podzielenia przez zamawiającego na rozprawie w powyższej mierze stanowiska

prezentowanego przez odwołującego, uznano, że zarzut w takim kształcie, opatrzony tego

rodzaju argumentacją nie został zawarty w odwołaniu. Nie bez przyczyny bowiem w złożonej

odpowiedzi na odwołanie zamawiający wnioskował o nieuwzględnienie zarzutu, zaś

stanowisko to zmienił przy rozszerzonej w stosunku do odwołania argumentacji

odwołującego, odnoszącej się do wspomnianego pojemnika na olej. Powyższe potwierdza,

że mowa tu nie o dodatkowej argumentacji potwierdzającej zasadność zarzutu, ale w istocie

o jego rozszerzeniu.

Podobnie należało potraktować argumentację prezentowaną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie

oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, w części dotyczącej zarzutu

22

niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami,

dotyczącą drugiej osoby wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie na stanowisko

kierownika budowy – z treści odwołania nie wynika postawienie zarzutu w powyższym

zakresie, zatem podnoszona na rozprawie argumentacja dotycząca drugiej osoby nie mogła

być brana pod uwagę.

(2) uwzględnienie przez zamawiającego niektórych zarzutów odwołań

W rozpatrywanej sprawie zamawiający uwzględnił częściowo odwołania złożone

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie – w zakresie

odrzucenia oferty tego wykonawcy a także podstaw do odrzucenia oferty Mostostal

Warszawa SA w Warszawie (spr. KIO 1607/12); oraz części zarzutów w odwołaniach

Mostostal Warszawa SA w Warszawie (spr. KIO KIO 1617/12) oraz Rafako SA w Raciborzu

(spr. KIO 1618/12). Wobec tego uwzględnienia, wykonawcy którzy odpowiednio złożyli

przystąpienia w tych sprawach, wnieśli sprzeciwy.

Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, iż nie stanowi to uwzględnienia odwołań,

o którym mowa w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, bowiem we wskazanych przepisach mówi się

o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia

w rozpatrywanych sprawach.

Fakt uznania niektórych zarzutów odwołań i podzielenia zawartej w nich argumentacji

– nie stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, o którym traktuje art. 186 ust. 2

i 3 ustawy, od czego przysługiwałoby wykonawcom, którzy złożyli przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego prawo złożenia sprzeciwów (takie

sprzeciwy, z ostrożności procesowej, w razie uznania za dopuszczalne częściowego

uwzględnienia zarzutów ze skutkiem określonym w przepisach art. 186 ust. 2 i 3 ustawy,

wykonawcy którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, złożyli).

Uznano, że takie przyznanie zasadności niektórych zarzutów nie stanowi także

uznania części odwołania, analogicznego do uznania powództwa, o którym mowa w art. 213

§ 2 Kpc, którym Krajowa Izba Odwoławcza miałaby być związana, o ile nie jest ono

sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego oraz nie zmierza do obejścia

prawa. Po pierwsze – wskazany przepis kpc nie znajduje zastosowania w postępowaniu

odwoławczym, zaś sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna analogicznej

instytucji, innej aniżeli przewidziane w art. 186 ust. 2 i 3 uwzględnienie w całości zarzutów

odwołania. W takim jednak wypadku wykonawcom, których interesy naruszałoby takie

uwzględnienie zarzutów przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.

23

Nie sposób także powyższego traktować w kategorii faktu przyznanego w toku postępowania

przez stronę przeciwną, o którym mowa w art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo

zamówień publicznych. Fakt wyrażenia przez przystępujących stanowisk opozycyjnych do

zamawiającego nie pozwala uznać, że mamy do czynienia z przyznaniem faktów (o ile ocenę

treści ofert w ogóle można traktować za fakt, w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy), które nie

budzi wątpliwości z rzeczywistym stanem rzeczy. Dotyczyć to może jedynie, niespornej

między stronami części zarzutów kierowanych w odpowiednich odwołaniach wobec oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon.

Po drugie, postępowanie o zamówienie publiczne (a w konsekwencji – także

postępowanie odwoławcze mające za zadanie zbadanie poprawności czynności i zaniechań

zamawiającego w zakresie opisanym zarzutami stawianymi w odwołaniu) nie rządzi się

zasadą pełnej kontradyktoryjności, gdzie strony – uczestnicy postępowania są dysponentami

podejmowanych czynności i w których to gestii jest dysponowanie własnymi roszczeniami.

Czynności tego postępowania regulowane są co do zasady przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych i przez pryzmat przepisów tej ustawy ocenie podlega prawidłowość

podejmowanych przez zamawiającego czynności. Nie jest zatem tak, że fakt przyznania

przez zamawiającego zasadności niektórych zarzutów odwołania wywołuje skutek w postaci

związania Krajowej Izby Odwoławczej takim stanowiskiem zamawiającego, jeśli nie jest ono

sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego oraz nie zmierza do obejścia

prawa. Właśnie ocenie pod kątem zgodności z prawem – ustawą Prawo zamówień

publicznych, podlega czynność zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, i przez pryzmat

zgodności z tymi przepisami podlega ocenie przyznanie zasadności niektórych zarzutów

odwołania. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego są czynnościami zmierzającymi do

ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej swobodzie i niezależności podmiotu

jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych.

Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane

jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu

obowiązanego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody

kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze

kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie

publiczne ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora

finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to nie

24

przepisy, których zastosowanie pozostawiono uznaniu zamawiającego, to przepisy

bezwzględnie obowiązujące. Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu

decyzyjnego co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę

bądź odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych, i do każdej z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych

przepisów wynikającą, szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, albo

odrzucenia jego oferty, co do których to czynności przepisy enumeratywnie wyznaczają

podstawy tej czynności.

Okoliczność, że zamawiający przyznał zasadność niektórych zarzutów nie oznacza

zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana takim stanowiskiem zamawiającego.

Zarzuty te podlegały rozpatrzeniu w pełnym zakresie oraz ich ocenie pod kątem zgodności

z prawem. Odmienna ocena w tej mierze naruszałaby prawa wykonawców którzy przystąpili

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – którzy w takim wypadku nie

mieliby możliwości zwalczania zarzutów naruszających ich interesy, wobec braku możliwości

złożenia sprzeciwu co do takiego częściowego uwzględnienia odwołania.

Innymi słowy, w razie odmiennej oceny skutków uwzględnienia części zarzutów

odwołania, niezbędnym byłoby przyjęcie dopuszczalności złożenia w tym zakresie

sprzeciwów przez wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego (które to sprzeciwy – z ostrożności procesowej – wykonawcy przystępujący

po stronie zamawiającego złożyli), co prowadzi do tego samego skutku, w postaci obowiązku

rozpatrzenia merytorycznego podniesionych zarzutów.

Uwzględnione przez zamawiającego zarzuty podlegały zatem merytorycznemu

rozpatrzeniu. Zarzuty dotyczące oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,

w części, w jakiej zostały uwzględnione przez zamawiającego stały się bezspornymi między

stronami. Zgodnie z treścią art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę

przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności

z rzeczywistym stanem rzeczy. Dotyczy to zatem tych zarzutów, które zamawiający

uwzględnił, i które nie zostały wycofane przez odwołujących. Spornym pozostał zarzut

wyrażony w odwołaniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, dotyczący spełnienia przez oferty wykonawców

25

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A.

w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz

Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

finansowej. Niezależnie od tego, te zarzuty, wobec faktu definitywnego odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon pozostawały bez wpływu na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

Konsekwentnie uznano, że wykonawcom, którzy złożyli przystąpienia po stronie

zamawiającego, w sprawach w których zamawiający podzielił część zarzutów odwołań,

przysługuje możliwość prezentowania stanowiska odmiennego do tego, jakie prezentuje

strona do której złożone zostało przystąpienie (tutaj: zamawiający, który podzielił niektóre

zarzuty odwołania). W przeciwnym bowiem wypadku przystępujący pozbawieni zostaliby

możliwości obrony w postępowaniu, co jest szczególnie dolegliwe w zakresie zarzutów

kierowanych wobec ich sytuacji (zarzuty dotyczące wykluczenia tych wykonawców oraz

odrzucenia ich ofert), gdzie wykonawca nie ma innej, aniżeli przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, prawnej ścieżki obrony swojej pozycji w

postępowaniu. Jakkolwiek bowiem przepis art. 185 ust. 5 ustawy przewiduje, że czynności

uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności

z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia

sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, to przy braku możliwości złożenia sprzeciwu wobec

częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, koniecznym staje się uznanie możliwości

prezentowania przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego stanowiska odmiennego od tego, w którym zamawiający przyznaje zarzuty

w zakresie godzącym w interes wykonawcy przystępującego. Podzielono w powyższej

mierze stanowisko prezentowane w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

28 grudnia 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11, w którym wyrażono następujący

pogląd: „Rzeczywiście nie było sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu na linii

Odwołujący-Zamawiający, jednak Przystępujący również jest uczestnikiem postępowania

i ma prawo wyrazić swoje stanowisko, tym bardziej w sytuacji, kiedy uznanie przez

Zamawiającego zarzutu prowadziłoby do wykluczenia go z postępowania. Zakaz działania

wbrew woli strony, do której się przystąpiło, wynikający z art. 185 ust. 5 Prawa zamówień

publicznych należy interpretować, biorąc pod uwagę zakres przystąpienia; w ocenie Izby,

zmiana stanowiska w toku postępowania przez stronę, do której się przystąpiło, nie może

wpływać na prawo Przystępującego do ochrony swojego statusu w postępowaniu, jeżeli wola

26

ochrony tego statusu została wcześniej wyrażona w przystąpieniu. Wyrażone stanowisko

przez Przystępującego nie jest co prawda sprzeciwem w rozumieniu art.186 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych (sprzeciw w tym trybie może być wyrażony wobec uwzględnienia

przez Zamawiającego odwołania w całości), jednak nie można zaakceptować poglądu, że

można byłoby to stanowisko pominąć w toku postępowania odwoławczego, ponieważ – jak

słusznie zauważył Przystępujący – prowadziłoby to do pozbawienia go możliwości obrony

swoich praw. Dlatego Izba uznała, że w takiej sytuacji konieczne jest merytoryczne

rozstrzygnięcie zarzutu (w przedmiotowej sprawie można przyjąć, że możliwe jest

zastosowanie art. 186 ust. 4 Prawa zamówień publicznych odpowiednio).”

(3) zarzuty wycofane

Odwołujący Astaldi wycofał na rozprawie zarzuty kierowane wobec oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon: dotyczący gwarancji wadialnej (pkt II.4.4

odwołania) oraz dotyczące niepodania w formularzu stanowiącym załącznik 1a informacji (pkt

II.4.5 odwołania). Z tego względu, powyższe zarzuty nie podlegały rozpatrzeniu.

(4) podstawa rozstrzygnięcia

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiła dokumentacja postępowania złożona przez

zamawiającego, w tym przede wszystkim kwestionowane w odpowiednich odwołaniach oferty

wykonawców uczestniczących w postępowaniu, oraz złożone na rozprawie dowody. Stan

faktyczny ustalono przy tym po części w oparciu o utajnione części ofert, uwzględniając że,

co do zasady, kontradyktoryjny charakter postępowania dowodowego w postępowaniu

odwoławczym, nie wyłącza ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa regulowanej odrębnymi

przepisami. Elementy ofert wykonawców zostały utajnione na etapie ich złożenia wobec

zamawiającego. Postępowanie odwoławcze służy zbadaniu poprawności czynności

i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, nie oznacza

jednak, że przez fakt jawnego postępowania odwoławczego ujawnieniu podlega to, co jest

utajnione w fazie postępowania prowadzonej przez zamawiającego. Ponadto, zasadność

utajnienia określonych części ofert wykonawców była w tym postępowaniu przedmiotem

zainteresowania Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z dnia 4 czerwca 2012 r. w spr.

KIO 1016/12 nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia przez

wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w określonym zakresie.

Konieczność sprostania standardom skutecznej ochrony prawnej i poszanowana prawa do

obrony stron postępowania odwoławczego nie narusza w tej sytuacji uzasadnionych

interesów wykonawców oraz ich wartości stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

27

IV. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

BUDIMEX S.A. W WARSZAWIE ORAZ KEPPEL SEGHERS BELGIUM NV (spr. o sygn.

KIO 1602/12):

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, wnieśli odwołanie na

zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w toku postępowania:

- zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,

- zaniechanie odrzucenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie;

- zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering

und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia,

polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na

postępowanie;

2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering

und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia,

polegające na nie wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu:

3) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 23 ust. 2 ustawy

i 104 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie, pomimo, że nie odpowiada treści SIWZ;

28

4) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A.

w Warszawie, pomimo, że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego

z postępowania;

5) przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty

w Postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oraz czynności

wyboru jego oferty,

2) dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik

GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie i w jej

wyniku:

3) wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z postępowania,

4) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,

5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,

6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,

7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego według norm przepisanych w całości.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentuje:

- złożone w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oświadczenie oraz wykaz nie są zgodne

29

z prawdą, gdyż roboty tam wskazane nie odpowiadają warunkom SIWZ, by były pracami

polegającymi na zaprojektowaniu, wybudowaniu i uruchomieniu nowego lub kompleksowo

przebudowanego oraz technologicznie i technicznie zmodernizowanego zakładu termicznego

unieszkodliwiania/przekształcania odpadów komunalnych, w całości zaprojektowanych,

zbudowanych i uruchomionych przez Wykonawcę.

Odnośnie zadania nr. 1 wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w Załączniku 5 (strona

53 oferty) dla Wiener Kommunal Umweltschutz Projektgesellschaft GmbH (WKU) odwołujący

podnosi, że:

- po pierwsze, brak jest dokumentu (listu referencyjnego) inwestora/klienta potwierdzającego

wykonanie wskazanych w tym punkcie wykazu prac przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

oraz, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone, co stanowi jednoznaczne naruszenie stosownego wymogu SIWZ. Wskazane

powyżej przedłożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie referencje od Zrzeszenia z Turyngii dotyczą

zupełnie innej inwestycji i innego inwestora;

- instalacja opisana w poz. 1 nie została wykonana w całości przez spółkę INTEGRAL

uczestnika Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL, co było wymogiem SIWZ. Ruszt i kocioł

tej spalarni zostały wykonane przez konsorcjum Alstom Power Conversion GmbH/ Alstom

Power Austria GmbH na bezpośrednie zamówienie inwestora. Na dowód tego odwołujący

przedkłada kopie zamówienia rusztu i kotła przez WKU w ww. konsorcjum. Odwołujący

wskazał, że Alstom Power Conversion GmbH została ostatecznie przejęta przez firmę Keppel

Seghers GmbH, spółki zależnej partnera Konsorcjum Budimex, stąd w aktach partnera

odwołującego konsorcjum znajduje się przedmiotowy dokument.

Odnośnie zadania nr 2 wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w Załączniku 5 (strona

54), to jest AVA Nordweststadt GmbH, odwołujący podniósł, że spółka Doosan Lentjes

udostępniająca swoje zasoby w tym punkcie nie wykonała tego zlecenia w formule

zaprojektuj/zbuduj/uruchom, jak wymagają tego warunki SIWZ. Generalnym wykonawcą tego

projektu była spółka AVA GmbH, która zlecała poszczególne elementy spalarni osobnym

30

firmom i jako generalny wykonawca koordynowała ich prace. Na dowód odwołujący

przedłożył wywiad z kierownikiem projektów w spółce AVA GmbH, panią Janką

Frydrychowska-Horvatinn w oficjalnej broszurze AVA,

http://www.kraftwerksbauer.de/mullheizkraftwerk frankfurt nordweststadt.html strona 12-13.

Jak z tego wynika spółka Doosan Lentjes była jedynie dostawcą części technologicznej

spalarni włącznie z kotłem i oczyszczaniem spalin. Cześć budowlaną dostarczyła spółka

Hochtief Construction AG. Potwierdza to zarówno ten wywiad, jak i załaczony do odwołania

raport roczny spółki Hochtief z roku 2005 na stronie 30. Wobec powyższego, w zakresie

wskazanym w SIWZ spółka ERBUD uczestnik Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL nie

może polegać na zasobach spółki Doosan Lentjes, gdyż referencje spółki udostępniającej

zasoby nie spełniają wymogów SIWZ.

- powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie podali nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wybór ich oferty i wobec tego nie wykazali spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania z mocy art. 24

ust. 2 punkt 3 i 4 ustawy, czego zamawiający nie dokonał.

- Zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 5, oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do

składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi

być dołączone do oferty w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

notariusza, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez wykonawcę.

Zgodnie zaś z Rozdziałem III ust. 1 oraz art. 23 ust. 2 ustawy, wykonawcy składający ofertę

wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do

reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy.

Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie została podpisana przez osobę, co do której nie wykazano

umocowania (strona 13).

Do oferty zaś załączono różne pełnomocnictwa:

- z dnia 7 lutego 2012 r. udzielone w imieniu własnym przez spółkę INTEGRAL i spółkę

INTROL do zawarcia umowy konsorcjum. Brak jest odpowiadającemu im pełnomocnictwa

spółki ERBUD. Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym

rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru;

- z dnia 16 lutego 2012 r. udzielone w imieniu własnym przez spółkę INTEGRAL panu

Herbertowi Pischingerowi, spółkę ERBUD panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu

31

i spółkę INTROL panu Jarosławowi Lesko do reprezentowania poszczególnych spółek we

wszystkich sprawach wynikających z ustawy PZP, które wymagane są w procedurze

ubiegania się o przedmiotowe zamówienie oraz zawarcia realizacji umowy w sprawie

o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności w punkcie a) udzielające

pełnomocnictwa poszczególne spółki wskazują, że pełnomocnik umocowany jest w imieniu

poszczególnych spółek do opracowania, przygotowania, podpisania i złożenia

zamawiającemu oferty. Pełnomocnictwa te wskazują, że Pełnomocnik ma prawo do

udzielenia dalszego pełnomocnictwa powstałemu Konsorcjum Integral-Erbud-Introl wraz

z prawem ustanowienia dalszych pełnomocników w ramach wymienionych wyżej czynności

w toku postępowania i po zawarciu umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie

z załączonymi odpisami z rejestru;

- z dnia 19 lutego 2012 r. udzielone w imieniu wszystkich trzech spółek partnerów

Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL poszczególnym partnerom Konsorcjum

upoważniających alternatywnie poszczególnych partnerów Konsorcjum do reprezentowania

Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL i wszystkich konsorcjantów. Pełnomocnictwo to

wskazuje, że pełnomocnik ma prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników.

Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez panów Herberta Pischingera, Grzegorza

Krzywickiego, Jarosława Leśko;

- z dnia 20 lutego 2012 r. udzielone przez poszczególne spółki partnerów konsorcjum

działające jako pełnomocnicy Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL odpowiednio

w imieniu Konsorcjum odpowiednio panu Herbertowi Pischingerowi przez spółkę INTEGRAL,

panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu przez spółkę ERBUD i panu Jarosławowi Leśko

przez spółkę INTROL do działania „w imieniu i na rzecz Konsorcjum”. Pełnomocnictwa

zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie z załączonymi

odpisami z rejestru.

- Mając powyższe na uwadze, odwołujący zarzuca, że oferta została podpisana przez

osobę nie posiadającą umocowania w imieniu całego Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-

INTROL oraz że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie ustanowili skutecznie

pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy i SIWZ do ich reprezentowania.

- Kluczowym jest określenie, czy panowie Herbert Pischinger, Grzegorz Krzywicki, Jarosława

Leśko byli umocowani jako pełnomocnicy w imieniu ustanawiających ich spółek do

ustanowienia w imieniu całego Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL pełnomocnika

w osobie osób prawnych swych mocodawców - akt pełnomocnictwa z 19.02 2012 r. Z treści

pełnomocnictwa z dnia 16 lutego 2012 r. wynika wprost, że wskazani tam pełnomocnicy

w imieniu reprezentowanego partnera Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD- INTROL mogą

32

podpisać ofertę - na ofercie Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD- INTROL winny figurować trzy

podpisy panów Herberta Pischingera, Grzegorza Krzywickiego i Jarosława Leśko. Jednakże

pod ofertą figuruje podpis tylko jednego z nich, Grzegorza Krzywickiego. Z treści

pełnomocnictwa z 16.02.2012 r. w żadnej mierze nie wynika, by poszczególni pełnomocnicy

mogli działając wspólnie ustanowić w imieniu Konsorcjum ich wspólnego pełnomocnika; jego

treść wprost i jednoznacznie bez żadnych wątpliwości wskazuje, że dalszym pełnomocnikiem

może być jedynie „powstałe Konsorcjum". Oznacza to, że na mocy pełnomocnictwa

z 16.02.2012 r. dysponując jedynie o takiej treści aktem pełnomocnictwa, pełnomocnicy nie

mogli powołać pełnomocnika Konsorcjum czego wymaga art. 23 ust. 2 pzp i SIWZ.

W konsekwencji, akt pełnomocnictwa z dnia 19.02.2012 r. został podpisany przez panów

Herberta Pischingera, Grzegorza Krzywickiego i Jarosława Leśko z przekroczeniem zakresu

umocowania czy wręcz bez umocowania poszczególnych osób prawnych, spółek partnerów

Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL. Wobec tego takie pełnomocnictwo z mocy art. 104

Kodeksu cywilnego jest nieważne.

- wobec braku umocowania tych panów pełnomocnictwo z dnia 19.02.2012 r. dla swej

ważności winno być wobec tego podpisane wyłącznie przez osoby umocowane w stosownym

rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru. I tylko wtedy zostałby spełniony wymóg

art. 23 ust. 2 PZP i SIWZ. Ponieważ jak wskazano wyżej akt pełnomocnictwa z 19.02.2012 r.

nie mógł skutecznie powołać pełnomocnika Konsorcjum w osobie prawnej, poszczególnej

spółki partnera Konsorcjum INTEGRAL - ERBUD - INTROL, nieważne z mocy art. 104

Kodeksu Cywilnego są także poszczególne pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2012 r.

- obok zarzutu nieważności, odwołujący wskazuje, że treść pełnomocnictwa z dnia

19.02.2012 r. jednoznacznie wskazuje na sprzeczną z prawem na mocy art. 5 Kodeksu

cywilnego próbę obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 23 ust 2 ustawy, gdyż

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie wskazali alternatywnie wszystkich

wykonawców, spółki wchodzących w skład konsorcjum.

Zamawiający, pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. ustosunkował się do odwołania

wnosząc o jego oddalenie.

Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV, oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie

podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

(1) w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

33

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia:

Zamawiający postawił wymaganie, by wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe

zamówienie wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną pracę

podobną do przedmiotu zamówienia. Za pracę podobną do przedmiotu zamówienia

zamawiający kwalifikował prace polegające na zaprojektowaniu, wybudowaniu

i nowego lub oraz technologicznie uruchomieniu kompleksowo przebudowanego

i technicznie zmodernizowanego zakładu termicznego unieszkodliwiania/przekształcania

odpadów komunalnych o wydajności co najmniej 90 000 Mg odpadów/rok, o wartości nie

mniejszej niż 280 mln zł brutto. Wykazana praca podobna musi obejmować swoim zakresem

instalację składająca się z następujących segmentów technologicznych:

- segment spalania z paleniskiem rusztowym;

- segment odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej;

- segment oczyszczania spalin ze standardami emisji równymi co najmniej wartościom

granicznym według Dyrektywy 2000/76/WE, zmienionej Dyrektywą 2010/75/WE; oraz

- kompletny zespół turbiny-generatora wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła

w całości zaprojektowanych, zbudowanych i uruchomionych przez Wykonawcę.

Potwierdzeniem spełnienia tak opisanego wymagania były, zgodnie z ust. 4 punkt 1

i 2 Rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oświadczenie o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do

specyfikacji, oraz wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia (prace podobne), wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, według wzoru

stanowiącego załącznik nr 5 do specyfikacji oraz dokumenty potwierdzające, że roboty

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), oraz

wymaganiem stawianym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ofercie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie na stronach 0_53-0_54 znajduje się wykaz wykonanych usług, w którym

ujęto dwa zadania inwestycyjne:

34

1) w pozycji 1: Budowa zakładu termicznego przekształcania odpadów komunalnych

w formule zaprojektuj i wybuduj o wydajności 160 000,00 t/rok wraz z segmentem spalania

z paleniskiem rusztowym, segmentem odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej,

segmentem oczyszczania spalin zgodnie z dyr. 2000/7/WE oraz kompletnym zespołem

turbiny – generatora wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła - dla Wiener

Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak Gasse 7, 1110

Wiedeń, Austria, o wartości kontraktu ok. 416 290 000,00 zł, w okresie 10.2003 – 10.2008, ze

wskazaniem, że jest to doświadczenie własne wykonawcy (członka konsorcjum);

2) w pozycji 2: Budowa w formule zaprojektuj i wybuduj nowego zakładu termicznej utylizacji

odpadów komunalnych o wydajności 525 000,00 t/rok z odzyskiem energii pod nazwą MHKW

Frankfurt wraz z wraz z segmentem spalania z paleniskiem rusztowym, segmentem odzysku

ciepła i wytwarzania pary przegrzanej, segmentem oczyszczania spalin zgodnie z dyr.

2000/7/WE oraz kompletnym zespołem turbiny – generatora wraz z wyprowadzeniem energii

elektrycznej i ciepła – dla Abfallverbrennungsalage Nordweststadt GmbH Peter – Fischer

Allee 23 65929 Frankfurt (AVA Nordweststadt GmbH Rosemarie Heilig), wykonane w okresie

10/2003 – 07-2010 o wartości ok. 615 600 000,00 zł (zadanie udostępnione na podstawie art.

26 ust. 2 b ustawy).

Wykaz został opatrzony :

- w odniesieniu do zadania wykazanego w pozycji 2 wykazu: referencjami wystawionymi

przez Abfallverbrennungsalage Nordweststadt GmbH Peter – Fischer na rzecz Doosan

Lentjes GmbH, z których wynika, iż firma Doosan Lentjes GmbH, znana wcześniej jako AE&E

Lentjes GmbH wykonała projekt i przeprowadziła budowę nowego zakładu termicznej

utylizacji odpadów komunalnych z odzyskiem energii pod nazwą MHKW Frankfurt,

usytuowanego pod adresem Heddernheimer Landstrasse 157, 60439 Frankfurt nad Menem,

Niemcy zakończoną 8 lipca 2010. Zastosowaną technologią jest piec rusztowy o wydajności

525 000 t/rok, spełniający wymogi Dyrektywy UE 2000/76/EC z 4 grudnia, dotyczącej

dozwolonych poziomów emisji ze spalania odpadków. Wyżej wymieniony zakład termicznej

utylizacji odpadów komunalnych został oddany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

według specyfikacji (str. 0_57-0_58), a także zobowiązaniem na podstawie art. 26 ust. 2 b

ustawy Prawo zamówień publicznych Doosan Lentjes GmbH do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia firmie ERBUD SA w Warszawie (str. 0_59 oferty) oraz oświadczeniem

o następstwie prawnym wymienionych wyżej podmiotów (str. 0_60 oferty)

- referencje wystawione dla Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH dotyczące

instalacji utylizacji pozostałości odpadów Turyngia Południowo – Zachodnia Konsorcjum

Martin GmbH, Monachium; ABB Schweitz AG, Baden; Integral Engineering und

Umwelttechnik GmbH, Achau, użytkownik: Zweckverband für Abfallwirtschaft

35

Südwestthüringen (ZASt) Am Schießstand 15, D-98544 Zella – Mehlis, pojemność

znamionowa 160 000 ton rocznie; miejsce wykonywania świadczeń:

Restabfallebehandlungsanlage Südwestthüringen (ZASt) Am Schießstand 15, D-98544 Zella

– Mehlis, zleceniodawca: Zweckverband für Abfallwirtschaft Südwestthüringen (ZASt) Am

Schießstand 15, D-98544 Zella – Mehlis, z których wynika, iż obiekt został wykonany pod

klucz i przekazany, a wszystkie zlecone prace zostały wykonane zgodnie z umową

i prawidłowo wykonane pod względem technicznym.

Zamawiający uznał tak wykazane doświadczenie za wystarczające dla

potwierdzenia spełnienia warunku. Biorąc pod uwagę tak dokonane ustalenia, oraz

postawione w zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zarzuty w odwołaniu złożonym przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, uznano zarzuty za niepotwierdzone.

Po pierwsze – w zakresie argumentacji zawartej w odwołaniu dotyczącej inwestycji

dla Wiener Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak

Gasse 7, 1110 Wiedeń, Austria – przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie przekonująco

wyjaśnili, że to zadanie zostało opisane w wykazie omyłkowo w zakresie wskazania odbiorcy,

gdzie powinien znaleźć się rzeczywisty odbiorca, to jest Zrzeszenie Gospodarki Odpadami

Turyngii Południowo – Zachodniej, co do którego zdania złożone zostały referencje. Bez

znaczenia pozostaje zatem argumentacja oraz złożone na jej potwierdzenie dokumenty:

potwierdzenie, że pakiet Palenisko został wykonany przez Alstom Power Conversion GmbH

w Koeln. Przyjęto bowiem za wiarygodne wyjaśnienie, iż wykazie robót złożonym przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie zadanie to wskazano omyłkowo, nie złożono przy tym wobec niego

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót. Zadanie dla Wiener Komunal -

Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak Gasse 7, 1110 Wiedeń,

Austria w ogóle nie służyło wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie brał

go także pod uwagę zamawiający. Stąd rozważania dotyczące tej inwestycji, pozostają bez

znaczenia.

Nie znalazła także potwierdzenia argumentacja odwołującego w zakresie drugiego

zadania – wykonanego na rzecz AVA Nordweststadt GmbH, wskazująca, że podmiot który

udostępnił zasób w postaci wiedzy i doświadczenia obejmujących to zadanie, tj. Doosan

36

Lentjes nie wyczerpał wymagania stawianego w treści warunku, to jest wykonania zlecenia

w formule zaprojektuj/zbuduj/uruchom, bowiem generalnym wykonawcą była AVA

Nordweststadt GmbH, zlecając różnym wykonawcom prace, przykładowo dostawę części

technologicznej spalarni z kotłem i oczyszczaniem spalin – Doosan Lentjes, wykonanie

części budowlanej – Hochtief Construction AG. Złożone na potwierdzenie zasadności tak

postawionego zarzutu wywiad z kierownikiem projektów w AVA GmbH a także raport roczny

Hochtief z roku 2005 nie potwierdzają zasadności stawianego zarzutu. Wskazany wywiad,

a właściwie jego wycinek zawierający cytaty z wypowiedzi przedstawicielki AVA

Nordweststadt GmbH wskazuje między innymi, że w projekcie przebudowy spalarni

uczestniczy kilka podmiotów, że AVA GmbH ma za zadanie przeprowadzenie i nadzorowanie

budowy obiektu terminowo i ekonomicznie.

Wycinek ze sprawozdania finansowego Hochtief Construction AG (część str. 30),

przywołany przez odwołującego zawiera następującą treść: „segment produktów: projekty

infrastrukturalne Elektrownie: Müllheizkraftwerk Nordweststadt, Frankfurt. Od marca 2005

HOCHTIEF Construction przebudowuje istniejącą spalarnię odpadów jak również

elektrociepłownię będące częściowo w ruchu. Prace o wartości ponad 31 milionów euro mają

być zakończone we wrześniu 2008”. Z tych materiałów wynika zatem wykonywanie pewnych

prac w obiekcie wskazanym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie przez Hochtief Construction AG

w okresie od marca 2005 r., które zostały zaplanowane do 2008 r. Materiały te nie pozwalają

jednak na definitywne przesądzenie, że Doosan Lentjes GmbH, nie wykonała wskazanego

w wykazie i potwierdzonego referencjami zadania. Po pierwsze, zwrócić trzeba uwagę, że

w wykazie robót mówi się o wykonaniu przez ten podmiot projektu i przeprowadzeniu budowy

nowego zakładu termicznej utylizacji odpadów komunalnych z odzyskiem energii pod nazwą

MHKW Frankfurt, podczas gdy złożony materiał stanowiący wywiad z kierownikiem

zarządzania projektami w AVA GmbH odnosi się wyraźnie, o czym wspomniano w jego treści

kilkukrotnie, do projektu przebudowy spalarni. Podobny wniosek płynie z analizy treści

wycinka sprawozdania finansowego Hochtief Construction AG – tam także mówi się

o przebudowie spalarni odpadów.

Powyższe prowadzi do konstatacji, iż odwołujący wywozi wniosek o niespełnieniu

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach

oraz ERBUD S.A. w Warszawie warunku udziału w postępowaniu na podstawie pozyskanych

informacji, które jednak nie odnoszą się do budowy spalarni, ta zaś jest przedmiotem

wykazywanego przez tych wykonawców doświadczenia. Powyższe czyni złożone informacje

37

pozostającymi niejako bez związku z kwestionowanym zakresem wykazywanej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie roboty, skoro dotyczy ona budowy spalarni, nie zaś jej przebudowy. Nie

można wyłączyć sytuacji, że złożone zadanie inwestycyjne, jakim jest budowa spalarni było

wykonywane przez podmiot wskazany w wykazie robót oraz referencjach a jednocześnie

odbywała się jego przebudowa. Zadanie wykazywane przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie obejmuje bowiem relatywnie długi okres, to jest okres od 2003 do 2010 r.

Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że dowód z wywiadu z osobą, datowanego na

1 sierpnia 2008 r., i pochodzącego ze strony internetowej, nie może stanowić

wystarczającego potwierdzenia, że zadanie nie zostało wykonane lub miało inny zakres,

aniżeli wykazywany przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Wartość dowodowa tego rodzaju dokumentu

jest bowiem ograniczona.

To wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1

i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty).

Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca na

żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać

odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,

i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.

24 ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych określił

sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że rodzaje

dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie

mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226,

poz. 1817). Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, w celu wykazania

38

spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu

o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda

a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może żądać następujących

dokumentów: (…) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju

i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że

roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach

oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożyli wymagany wykaz, na wskazanym w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia formularzu, zgodnie z wymaganiami postawionymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak określa to przytoczone

rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie uczynili zatem zadość

obowiązkowi wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze

wspomnianymi regułami.

Zgodnie zaś z ogólną regułą ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 kodeksu cywilnego,

znajdującą zastosowanie na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne, ciężar

dowodu na okoliczność danego faktu spoczywa na podmiocie, który z faktu tego wywodzi

skutki prawne.

W związku z tym, wobec wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w sposób określony

w przepisach prawa zamówień publicznych okoliczności spełniania warunków udziału

w postępowaniu (poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w formie wykazu dostaw

wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót) należało przyjąć, że to

odwołującego, który kwestionuje zawarte w tych dokumentach informacje oraz spełnianie

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

39

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie obciąża dowód na

okoliczność przeciwną. Podkreślenia dalej wymaga, że dowód ten musi mieć charakter

pozytywnego, wskazującego na odmienne od przedstawionych w wykazie wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie informacje co do wykazywanych zadań inwestycyjnych. Nie wystarczy w tym

zakresie uprawdopodobnienie czy tylko zasianie wątpliwości co do tego, że być może

zadania opisane złożonymi dokumentami nie spełniają postawionych warunków. Konieczne

byłoby dla uznania zasadności twierdzeń odwołującego przeprowadzenie przez niego

dowodów w sposób jednoznaczny i pozytywnie dowodzący okoliczności odmiennych od

wskazanych w innym dowodzie, to jest oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Za wystarczający

dowód nie może zostać uznane złożenie opisanego wyżej wywiadu z kierownikiem projektów

w AVA GmbH jak również wyciąg ze sprawozdania Hochtief Construction AG.

Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu zarzutów zmierzających do wykazania,

że robota ujęta w poz. 1 wykazu nie spełnia warunku stawianego przez zamawiającego.

Dostrzeżenia następnie wymaga, w zakresie roboty potwierdzonej referencjami

wystawionymi przez jest Zrzeszenie Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo –

Zachodniej, co do której wykaz nie odzwierciedla jej odbiorcy, że w razie uznania, że drugie

zadanie nie wyczerpuje wymagania postawionego przez zamawiającego (zadanie z poz. 2),

brak ten podlegałby uzupełnieniu – zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone

na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo termin składania ofert. Na obecnym etapie wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie przekonująco wyjaśnili rozbieżność między opisem poz. 1 wykazu a treścią

40

złożonych referencji, składając dodatkowo pismo pochodzące od Zrzeszenia Gospodarki

Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej.

Wskazane okoliczności nie pozwalają podzielić zarzutu niewykazania przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

dopełniającego go żądania nakazania wykluczenia tych wykonawców z postępowania.

(2) w zakresie zarzutu złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik

GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

nieprawdziwych informacji:

Opisana wyżej ocena czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za

spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie postawionego warunku udziału

w postępowaniu za za niepotwierdzony zarzutu złożenia przemawiała uznaniem

nieprawdziwych informacji. Złożenie dokumentu zawierającego błędy w treści nie jest

równoznaczne ze złożeniem nieprawdziwych informacji. Przystępujący - wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie wyjaśnili powody rozbieżności w treści wykazu robót z referencjami

dotyczącymi zadania ujętego w jego poz. 1, podając że pierwotnie zamierzali wykazywać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu innym zadaniem, od którego to zamysłu

ostatecznie odstąpiono, natomiast przez omyłkę pozostało w opisie zawartym w wykazie

wskazanie jego odbiorcy (w miejsce Zrzeszenia Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo

– Zachodniej - Wiener Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH). Wykonawca złożył

przy tym referencje dotyczące prawidłowego zadania. W zakresie zadania ujętego w pozycji

2, to jest wykonanego dla AVA GmbH, ze wskazanych wyżej względów nie sposób mówić

o podaniu nieprawdziwych informacji – odwołujący, opierając proces wnioskowania o złożony

wywiad z przedstawicielką AVA GmbH oraz część sprawozdania finansowego Hochtief

Construction AG nie wykazał zarówno, że robota nie odpowiada treści postawionego

warunku, jak i że złożono w tym zakresie nieprawdziwe informacje.

W orzecznictwie wskazuje się, że świadome podanie nieprawdziwych informacji

przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia

23 lipca 2010 r. w spr. XGa 163/10). W analizowanej sprawie trudno mówić o świadomym

41

podaniu nieprawdziwych informacji, w warunkach kiedy wykonawca wykazał dwa zadania

w miejsce jednego, załączył właściwe referencje, co potwierdził dodatkowo złożonym na

rozprawie pismem odbiorcy zadania które miało być opisane w poz. 1 wykazu, tj. Zrzeszenia

Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej. Powyższe przekonuje

o wiarygodności wyjaśnienia przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, czyniąc zarazem

bezpodstawnym zarzut podania nieprawdziwych informacji.

(3) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania i złożenia oferty

przez osobę nieposiadającą pełnomocnictwa w imieniu wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie:

Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1 (wykonawcy mogą wspólnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania

w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z brzmienia

powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia został nałożony obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach

umocowania:

1) do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,

2) do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.

Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,

co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać umowę.

Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go

zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie: ma dawać zamawiającemu pewność, że wola

wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu na pewno, w sposób poważny

i wiążący obejmuje udział w nim, i to udział w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano

w ofercie. Może to mieć znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym

uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem

umowy jeden z członków konsorcjum oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane

zamówienie. Stąd przepis ten w pierwszym rzędzie ma znaczenie porządkujące

z perspektywy zmawiającego, co do tego z kim ma, w imieniu kilku wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego komunikować się w postępowaniu,

42

czy wreszcie zawrzeć umowę. Nie wyłącza to jednak umocowania więcej niż jednego

pełnomocnika. Przepis art. 23 ust. 2 ustawy nie przewiduje bowiem skutku w postaci

nieważności czynności zdziałanych w razie ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika;

sankcji w postaci odrzucenia oferty złożonej w razie ustanowienia więcej niż jednego

pełnomocnika do jej złożenia w warunkach wspólnego ubiegania się o zamówienie nie

przewiduje także art. 89 ust. 1 ustawy; również dalsze przepisy, odnoszące się do

unieważnienia umowy nie dają takiej podstawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje

zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (jakkolwiek

odwołujący w powyższej mierze zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku

z naruszeniem art. 23 ust. 2 ustawy i art. 104 Kodeksu cywilnego). Doktryna

i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością

oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w kontekście umocowania osoby,

która podpisała ofertę do dokonania tej czynności.

Dostrzec dalej należało, że treść oferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów obejmuje sferę

świadczenia wykonawcy odnoszącego się do merytorycznych wymagań zamawiającego,

w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w formularzu wykonawcy lub wykonawców

nie ma wpływu na treść oferowanego świadczenia, a skoro zostały złożone dokumenty

wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma wątpliwości, co do

ustalenia kręgu wykonawców, którzy zobowiązali się wobec zamawiającego (oblata) do

wykonania oferowanego świadczenia. Za pełnowartościowe źródło wiedzy o składzie

konsorcjum należało uznawać nie tylko formularz oferty, ale również pozostałe złożone wraz

z ofertą oświadczenia i dokumenty, w tym przede wszystkim pełnomocnictwa.

Dostrzeżenia dalej wymagało, że przepis art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

zawierający definicje nie wyprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa. Z tego względu przy

prawnej ocenie zarzutu zastosowanie znajdą na podstawie brzmienia art. 14 ustawy przepisy

kodeksu cywilnego. Art. 96 Kc stanowi, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania

w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego

pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy zgodnie z art. 95 § 2

Kc. Na mocy natomiast art. 109 Kc, pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane

do mocodawcy. O niezbędnej treści pełnomocnictwa stanowi art. 98 Kc rozróżniający

pełnomocnictwo ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj

czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz pełnomocnictwo szczególne

udzielane dla dokonania poszczególnej czynności. Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest

43

ustalenie, że pełnomocnictwo, o którym mówi art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem

minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. W okolicznościach analizowanej sprawy, potwierdzone zostało całością

złożonych wraz z ofertą dokumentów wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia

wykonawców: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Z treści złożonych w ofercie pełnomocnictw, których zakres i treść nie uszła uwadze

odwołującego, będąc szczegółowo przytoczoną w odwołaniu, wynika, że wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w

Warszawie złożyli kilka pełnomocnictw. Znaczenie mają szczególnie dwa ostatnie, to jest z

dnia 19 lutego 2012 r., oraz 20 lutego 2012 r. To pierwsze udzielone zostało w imieniu

każdego z trzech wykonawców sobie nawzajem, co upoważnia każdego z nich do

reprezentowania i złozenia oferty. Jednocześnie, w pełnomocnictwie z 16 lutego 2012 r.

każdy z członków konsorcjum upiwaqżnił po jednej osobie do reprezentowania siebie do

reprezentowania we wszystkich sprawach wynikających z ustawuy Prawo zamówień

publicznych; zawarto w tym pełnomocnictwie wzmiankę że pełnomocnik ma prawo do

udzielenia dalszego pełnomocnictwa powstałemu Konsorcjum Integral-Erbud-Introl wraz

z prawem ustanowienia dalszych pełnomocników w ramach wymienionych wyżej czynności

w toku postępowania i po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwo z dnia 20 lutego 2012 r. udzielone przez wykonawców składających się na

konsorcjum, działających jako pełnomocnicy Konsorcjum odpowiednio panu Herbertowi

Pischingerowi przez spółkę INTEGRAL, panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu przez

spółkę ERBUD i panu Jarosławowi Leśko przez spółkę INTROL obejmuje uprawnienie do

działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum. Biorąc pod uwagę treść tego pełnomocnictwa,

oczywistym jest, że gdy mówi się o „powstałym Konsorcjum” oznacza to trzech wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i że prawo reprezentowania tego

konsorcjum dotyczy trzech wymienionych w nim osób, każdej z osobna. Nie sposób przyjąć,

że z treści tego pełnomocnictwa wynika uprawnienie dla każdego z trzech pełnomocników do

działania w imieniu jednego tylko, udzielającego pełnomocnictwa członka konsorcjum.

W pełnomocnictwie mówi się przecież o działaniu w imieniu i na rzecz konsorcjum, co

oznacza, że umocowanie nie dotyczy działania w imieniu jednego tylko wykonawcy. Z treści

tych pełnomocnictw wprost wynika, że każdy z członków konsorcjum został upoważniony do

reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego. Każdy z tych wykonawców został zatem pełnoprawnym pełnomocnikiem

44

umocowanym do reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty.Kolejne

pełnomocnictwo wskazuje imiennie osoby, które w imieniu każdego z pełnomocników mogą

dokonywać czynności. Wśród nich wymieniono osobę, która podpisała ofertę wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie.

Powyższej ocenie nie uchybia, że ustanowionych zostało trzech pełnomocników.

Istotnie, optymalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie

zamówienia publicznego w jednym dokumencie ustanowili jednego pełnomocnika, co wprost

by wpisywało się w brzmienie art. 23 ust. 2 ustawy. Powyższe nie oznacza jednak

nieważności oświadczenia woli złożonego w takich warunkach. Analiza treści złożonych

w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach

oraz ERBUD S.A. w Warszawie pełnomocnictw wskazuje, że każdy z trzech wykonawców

jest uprawniony do reprezentowania w postępowaniu, a także że w imieniu każdego z nich

mogą działać wskazane osoby.

W związku z powyższym, zasadnym jest wniosek, że złożone do oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie, w kontekście całokształtu złożonych dokumentów i oświadczeń w sposób

niewątpliwy przekonują, że między tymi podmiotami istnieje porozumienie, którego treścią

jest wspólne złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, jak również że pełnomocnik podpisujący

ofertę był do tej czynności umocowany w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego.

Tak dokonana ocena odpowiada postulatowi uwzględnienia przy interpretacji treści

pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem.

Pełnomocnictwo winno być rozpatrywane na gruncie przepisów prawa cywilnego.

Powołany wyżej przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada bowiem

obowiązek ustanowienia przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia

pełnomocnika, przy czym, po myśli art. 14 ustawy, Przepisy ustawy – Kodeks cywilny

znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej. Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem, którego celem jest

zawarcie umowy i jako takie nie jest wyłączone z zakresu działania reguł prawa cywilnego,

w części nie podlegającej regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych.

45

Dokument stwierdzający ustanowienie pełnomocnika, tak jak inne oświadczenie

podlega bowiem interpretacji. Znajduje do niego zastosowanie ogólna reguła wyrażona w art.

65 § 1 Kc. Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają

ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. To także przemawia za trafnością dokonanej przez zamawiającego oceny

dokumentów złożonych w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie i uznania, że tę ofertę złożyły

podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, reprezentowane przez właściwie

umocowanego pełnomocnika.

Niezależnie od powyższego, należało dostrzec, że w sytuacji gdyby złożone do

oferty pełnomocnictwo (względnie pełnomocnictwa) były niedoskonałe w stopniu nie

pozwalającym ustalić zakresu umocowania i uznać, że odpowiednia osoba została

umocowana przez wszystkich członków konsorcjum do złożenia w ich imieniu oferty

w postępowaniu, pełnomocnictwo to mogłoby podlegać uzupełnieniu na wezwanie

zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Przepis ten przewiduje, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,

zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca przewidział zatem

możliwość uzupełniania pełnomocnictw, zarówno gdy nie złożono pełnomocnictw we

właściwym terminie, jak i gdy są one wadliwe.

Nie sposób także na podstawie złożonego pełnomocnictwa wywodzić, jak czyni to

odwołujący o sprzecznej z prawem, na mocy art. 5 Kodeksu cywilnego, próbie obejścia

bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 23 ust. 2 ustawy. Przepis ten ma znaczenie

porządkujące, wprowadza regulację sprzyjającą szybkości i pewności obrotu, przede

wszystkim usprawniająca komunikację zamawiającego z kilkoma wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o zamówienie. Nie oznacza to jednak niedopuszczalności ustanowienia

więcej niż jednego pełnomocnika. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej

wyrażonym w wyroku z 20 grudnia 2007 r. w spr. o sygn. akt KIO/UZP 1432/07, brak jest

przeszkód, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia występowało kilku pełnomocników.

Podobnie, w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 marca 2011 r. w spr. KIO 462/11 Krajowa Izba

46

Odwoławcza uznała, że celem wymogu ustanowienia pełnomocnika na podstawie art. 23 ust.

2 ustawy „jest niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym przekazywania

i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika, a nie każdego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast biorąc pod

uwagę całokształt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa cywilnego,

należy stwierdzić, że przepis ten nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia tego

obowiązku, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty.” oraz: „Prawo cywilne nie

przewiduje również generalnego zakazu działania mocodawcy w przypadku wyznaczenia

pełnomocnika, tak więc mimo wyznaczenia pełnomocnika, oferta mogłaby być podpisana

wspólnie przez obu wykonawców.”

Z faktu ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika nie sposób wywodzić

o nieważności oferty, a ściślej – nieważności oświadczenia woli w niej zawartego – żaden

przepis nie przewiduje bowiem takiego skutku w razie umocowania więcej niż jednego

pełnomocnika do złożenia oświadczenia za wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia.

Powyższe czyni bezpodstawnym postawiony zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 23 ust. 2 ustawy i 104 Kodeksu cywilnego

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, jako nie odpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Reasumując, nie potwierdził się żaden z podniesionych w odwołaniu wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV zarzutów kierowanych wobec oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie, w tym przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z naruszeniem

art. 23 ust. 2 ustawy i 104 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tych

wykonawców, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

pomimo, że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,

przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w

postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie

do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawy.

Powyższe determinowało oddalenie odwołania w sprawie KIO 2602/12.

47

V. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

ASTALDI S.P.A W RZYMIE ORAZ TME S.P.A. TERMOMECCANICA ECOLOGIA

W MEDIOLANIE (spr. sygn. KIO 1607/12):

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie złożyli odwołanie

na czynności polegające na niezgodnej z prawem czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, i wnosząc o nakazanie:

1) uznania za bezskuteczną czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,

2) uznania za bezskuteczną czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania podał:

(1) w zakresie odrzucenia własnej oferty:

- zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymagał sporządzenia

ofert zgodnie z zawartym w SIWZ wzorem formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 a do

SIWZ. W pkt 3 formularza Zamawiający zawarł „Tabelę danych do kryterialnych ocen

punktowych oferty", którą należało wypełnić biorąc pod uwagę załącznik nr 12 do SIWZ

zatytułowany: „Zasady oceny ofert według grup kryteriów cząstkowych oceny ofert".

W pozycji nr 4.1.2 formularza oferty zamawiający wymagał podania zestawienia

poszczególnych reagentów, materiałów stabilizujących i zestalających w kg/Mg (tonę)

przetwarzanych pozostałości. Postanowienie powyższe było przedmiotem pytań składanych

zamawiającemu, który w lutym 2012 r. próbował dokonać zmiany w zakresie niniejszego

postanowienia, jednakże w marcu 2012 r. powrócił do pierwotnego brzmienia SIWZ, na co

jednoznacznie wskazuje opublikowana wersja ujednolicona SIWZ po naniesieniu wszystkich

zmian wynikających z pytań zadawanych zamawiającemu. W dniu 13 czerwca 2012 r.

Zamawiający wezwał odwołującego do: „poprawienia innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z SIWZ niepowodującej istotnych zmian w treści oferty". Zamawiający

zażądał poprawienia następujących danych: „Cement 340 kg/Mg" na: „Cement 18,44 kg/Mg

spalanych odpadów”, wskazując, że korekta została dokonana w oparciu o przedstawioną

w tabeli na str. 92 oferty informację, gdzie odwołujący istotnie podał, że zużycie Trace Lock

i innych reagentów Geodur wynosi 357 Mg/rok oraz cementu 1734 MG/rok. Odwołujący

48

wskazał, nie kwestionując danych w tabeli znajdującej się na str. 93 oferty, dane te dotyczą

zużycia powyższych mediów w odniesieniu do łącznej ilości przekształconych termicznie

odpadów, czyli innymi słowy mówiąc do spalanych odpadów, podczas gdy w formularzu

oferty wykonawcy mieli podać wielkości jednostkowego zużycia tych mediów w odniesieniu

do przetwarzanych pozostałości. Tym samym zamawiający drogą wyjaśnień spowodował

zmianę wcześniej przyjętego w SIWZ kryterium zamieniając odniesienie z: „przetwarzanych

pozostałości" na odniesienie do: „spalanych odpadów". Takie działanie zamawiającego

pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z art. 91 ust.

1 Pzp i jako takie nie korzysta z ochrony. Po otwarciu ofert niemożliwa jest zmiana kryteriów

oceny ofert, a do tego sprowadza się działanie zamawiającego. Ponadto, w złożonej ofercie

nie zachodziła żadna niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Odwrotnie, odwołujący, zgodnie z żądaniem zamawiającego podał w pkt 4.1.2 formularza nr

1a dane odnoszące się, jak wymagał tego zamawiający w przygotowanym przez siebie

formularzu, do przetwarzanych pozostałości; pojęcie „przetwarzane pozostałości" obejmuje

popioły lotne z kotła, pyły i produkty reakcji z procesu oczyszczania spalin - z lejów

popiołowych filtra tkaninowego - jak wskazuje sam zamawiający w kolumnie 2 pkt 4.1.2

formularza 1 a do SIWZ. Pod pojęciem spalanych odpadów należy zaś rozumieć łączną ilość

przekształconych termicznie odpadów. Pojęcia te nie są tożsame, podczas bowiem gdy

pierwsze odnosi się tylko do przetworzonej części w postaci pyłów lotnych, drugie dotyczy

łącznie ilości wszystkich odpadów. Zamawiający wzywając wykonawcę do wyrażenia zgody

na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 naruszył ten artykuł, bowiem nie zaistniały

przesłanki do wzywania wykonawcy do poprawienia omyłki, bowiem nie zachodziła żadna

niezgodność złożonej oferty z SIWZ. Działanie zamawiającego doprowadziło w konsekwencji

także do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem w konsekwencji poprawek dokonano zmiany

jednego z podkryteriów oceny ofert.

- złożone przez odwołującego na wezwanie zamawiającego oświadczenie o braku wyrażenia

zgody na poprawienie omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego z jednoczesnym

wskazaniem na oczywistą omyłkę popełnioną w ofercie nie ma, wobec bezprawności

działania zamawiającego żadnego znaczenia prawnego i jako takie nie może być podstawą

odrzucenia oferty odwołującego.

(2) w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie:

- nie zostały spełnione wymogi udziału w przetargu w zakresie potencjału technicznego,

przedstawione w Rozdziale V art. 2 punkt 3 „Wymogi dotyczące Ekspertów" w SIWZ,

ponieważ w załączniku 6 nie wymieniono eksperta nr 3 - kierownik budowy. Jak wynika ze

49

strony 77 oferty, pole dotyczące eksperta nr 3, kierownik budowy, nie zostało uzupełnione.

Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie brakujących dokumentów dotyczących osoby

proponowanej na stanowisko kierownika budowy. W wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi

na pismo zamawiającego z 06.06.2012 r., wykonawca, opatrując swoje pismo datą

16.04.2012 r., dokonał stosownych wyjaśnień.

- pismo datowane na dzień 16.04.2012 r. nie może być odpowiedzią na pismo z dnia

6.06.2012;

- w wyjaśnieniach wskazano jako kandydata na stanowisko kierownika budowy pana

Zbigniewa Wiegner, przedstawiając dla udokumentowania spełnienia warunku wymaganego

przez zamawiającego inwestycję polegającą na Budowie elektrowni atomowej w Finlandii,

której planowane otwarcie przewidziano na 2014 r. (dane z oficjalnej strony zamawiającego).

Inwestycja nie może być powoływana z uwagi na fakt jej niezakończenia. Odwołujący zwrócił

uwagę na brzmienie wymagania zamawiającego zawartego w Rozdziale V pkt 3 SIWZ (lit c):

„Specjalista nr 3 (Kierownik Budowy) - niniejsza osoba ma posiadać następujące

doświadczenie i kwalifikacje: „co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego oraz

doświadczenie w co najmniej dwukrotnym pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas

procesu budowlanego, obejmującego roboty budowlane i uruchomienie, dotyczące budowy

obiektów zaliczanych zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999

roku, w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. 1999 Nr 112 poz. 1316

z późn. zm.) do kategorii 2302, 2303 lub 2304, o wartości co najmniej 280 min zł brutto

każda".

- z uwagi na fakt, że w informacjach dotyczących doświadczenia pana Zbigniewa Wiegner

widniały jedynie 2 inwestycje, stąd jeśli jedna z nich nie spełnia wymaganych wymagań, to

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponieważ był już

wzywany do uzupełnienia tych informacji - nie może ponownie uzupełnić tego dokumentu.

Konsekwencją winno być wykluczenie tego wykonawcy i uznanie jego oferty za odrzuconą;

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie nie udostępnili załącznika nr 15 do swojej oferty, zawierającego dane

dotyczące zużycia wody. Nie jest zatem pewne, czy podano w ofercie jej zużycie. Fakt

niepodania kosztów zużycia wody powoduje brak możliwości zweryfikowania (obliczenia)

operacyjnych kosztów zmiennych w kryterium nr 4.1.2. To stanowisko znajduje

odzwierciedlenie w piśmie zamawiającego z dnia 13.06.2012 r., gdzie zamawiający

poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki w zakresie dwóch reagentów: cement i Trace

Lock, co prowadzi do wniosku, że nie zaoferowano wody.

50

(3) w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV:

- wykonawcy mieli przyjąć w swojej ofercie następujące założenia odnośnie strumienia

energii wody zasilającej (odpowiedź na pytanie nr 124) - 130º C. Z analizy części odtajnionej

oferty Budimex (str. 261 oferty pkt 2.2.1 Wartości projektowe dla kotła) wynika, że

temperatura wody zasilającej kocioł wynosi 140ºC. Parametr ten rzutuje na parametry pracy

kotła i stąd był dla zamawiającego tak istotny. Wskazana wartość w ewidentny sposób jest

sprzeczna z wymaganiami zamawiającego i stąd oferta jako sprzeczna z SIWZ winna być

odrzucona.

- pominięto wskazanie danych wymaganych w załączniku nr 12 do SIWZ, w rzeczywistości

w punkcie 4.1.2, dotyczącym wyszczególnienia danych związanych z podstawowym

zużyciem, takich jak zużycie wody niezbędnej do prawidłowego stosowania technologii

Geodur przewidzianej przez tych wykonawców. Nie może być argumentem podanie jedynie

wody dla całej instalacji, ponieważ niewyszczególnienie jej w pkt 4.1.2. uniemożliwia

obliczenie kosztów eksploatacji w tym kryterium;

- W formularzu 1b „Gwarantowana moc elektryczna brutto (wytworzona)" podano dane

dotyczące produkcji energii elektrycznej niezgodne z tymi zadeklarowanymi

w wyszczególnieniu 2.4.1. W formularzu stanowiącym załącznik nr 1 b, gdzie podano

Gwarantowaną moc elektryczną brutto dla instalacji przy średniorocznej temperaturze

otoczenia równej + 9 C podano w warunkach badania 1 moc równą WG 2-1 równą 6,32,

natomiast w warunkach badania 2 - moc równą WG 2-2 równą 4,10. Natomiast w załączniku

nr 1 a w pkt 2.4.1 podano inne wartości, a mianowicie 6,25 (dla 1b) i 4,09 (dla 2b). Konieczne

odniesienie do tych właśnie punktów wynika z przyjętych w załączniku nr 12 do SIWZ

założeń, gdzie zewnętrzna temperatura powietrza równa + 9 C oznaczona została jako

warunki b;

(4) w zakresie oceny Mostostal Warszawa SA w Warszawie

- wykonawca podał w załączniku nr 1 a w pkt 2.6.2 w lit a) tiret drugie w odniesieniu do

szerokości podestów „włazy inspekcyjne na poziomach wszystkich włazów inspekcyjno-

remontowych, komory dopalania i ciągów kotła odzyskowego" wielkość 0,08 m, co stoi

w sprzeczności z § 108 pkt 2) Obwieszczenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki

Społecznej z dnia 28 sierpnia 2003 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu

Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów

bezpieczeństwa i higieny pracy. Tym samym oferta złożona przez Mostostal Warszawa SA

w Warszawie jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami i jako taka powinna być odrzucona

51

(5) w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon:

- w zawiadomieniu o wynikach postępowania zamawiający wskazał niepełne podstawy

odrzucenia oferty, podczas gdy w istocie wykonawcy popełnili w złożonej ofercie znacznie

więcej błędów, niż wykazał to zamawiający. I tak w podstawach odrzucenia oferty nie

znalazły się podstawy:

- stanowiąca wcześniejszą przesłankę do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego H. Cegielski - Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL

Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH

w Wetzikon z postępowania - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na złożenie

wadliwego dokumentu odnoszącego się do osoby Jakoba Stiefel, który ma miejsce

zamieszkania w Wielkiej Brytanii, a nie w Szwajcarii, z którego to państwa pochodzi

dokument dotyczących karalności tej osoby;

- stanowiąca wcześniejszą przesłankę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

z uwagi na: niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do

wymaganego doświadczenia. Wykonawca załączył do oferty dokumenty pochodzące od

podwykonawcy użyczającego doświadczenia, który samodzielnie potwierdził, że wykonał te

prace, podczas gdy ich wykonanie winno być potwierdzone referencjami pochodzącymi od

osób trzecich. Wykonawcą tych prac była Hera, a zamawiającym Hera Ambiente. Stąd

można mieć wątpliwości czy jest to zamówienie czy też wewnętrzne zlecenie pomiędzy

dwoma firmami powiązanymi ze sobą. Wątpliwości budzi także opisany zakres prac. Z opisu

nie wynika czy praca obejmowała łącznie (str. 203 oferty) segment spalania z paleniskiem

rusztowym, segment odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej i segment oczyszczania

spalin - brak informacji na temat minimalnych parametrów po budowie lub modernizacjach;

- niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego

potencjału ekonomiczno-finansowego (50 mln) z uwagi na fakt przedstawienia w ofercie

dokumentu niebędącego w istocie informacją z banku, lecz pochodzącego od towarzystwa

inwestycyjnego, który nie potwierdza ani wysokości posiadanych środków, ani zdolności

kredytowej, lecz jedynie przedstawia wycenę wartości środków zgromadzonych

w jednostkach uczestnictwa;

- niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego

potencjału kadrowego w odniesieniu do przedstawionej kandydatury na stanowisko

kierownika budowy. Osoba zaproponowana na to stanowisko ma jedynie roczne studia/naukę

na Politechnice; wcześniej była kierowcą ciężarówki, natomiast obecnie jest majstrem

(monterem) instalacji;

52

- stanowiąca przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako

niezgodnej z ustawą z uwagi na sprzeczność załączonej umowy o współpracy, z której

wynika, że Hera będzie podwykonawcą Stiefel w zakresie m. in. koordynacji projektowania,

koordynacji technicznej projektu i nadzoru nad robotami budowlanymi z deklaracją zawartą w

ofercie a dotyczącą zakresu prac, jaki będzie powierzony podwykonawcom, w którym

widnieją jedynie prace ogólnobudowlane, instalacje elektryczne, AKPiA i wizualizacje. Oferta

zatem jest wewnętrznie sprzeczna i niejednoznaczna i jako taka winna zostać odrzucona;

- stanowiąca przesłankę do wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowego wniesienia

wadium, z uwagi na przedstawienie w dokumencie wadialnym zawężonej listy przesłanek

zatrzymania wadium. Zgodnie z tym dokumentem przywołano postanowienia rozdziału V pkt

9 SIWZ jako podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów zamiast art. 26 ust. 3 Pzp.

Powołany w treści dokumentu wadialnego pkt 9 Rozdziału V SIWZ odnosi się do załączania

do oferty innych dokumentów niż wymagane przez zamawiającego. Ponadto wykonawca

ograniczył prawo zamawiającego do zatrzymania wadium do przypadku gdy: „Wykonawca

spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy”. Przepis ustawy Pzp jest sformułowany inaczej i odnosi się nie do działania

wykonawcy (spowodował), lecz do obiektywnej niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy. Przepis Pzp nie odnosi się zatem wyłącznie do działania

wykonawcy, lecz również do wszelkich zaniechań. Tym samym dokument wadialny jest

wadliwy, co winno spowodować wykluczenie wykonawcy z postępowania.

- stanowiąca przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp

z uwagi na niezgodność z SIWZ lub ustawą z uwagi na podanie w formularzu stanowiącym

załącznik nr 1 a następujących danych:

a) Kryterium 2.2.1. wykonawca podał, że liczba niezależnych stref regulacji dopływu

powietrza pierwotnego wzdłuż pokładu rusztu wynosi 5. W kryterium 2.2.2 Wykonawca podał,

że liczba stref rusztu o możliwości zróżnicowanego regulowania prędkości przemieszczania

odpadów wzdłuż pokładu rusztu wynosi 14. Oba te kryteria są ze sobą powiązane

i z logicznego i technicznego punktu widzenia wartości zadeklarowane przez Wykonawcę są

niemożliwe do spełnienia. Liczba stref rusztu o możliwości zróżnicowanego regulowania

prędkości przemieszczania odpadów wzdłuż pokładu rusztu nie może być wyższa

z powodów konstrukcyjnych od liczby niezależnych stref regulacji dopływu powietrza

pierwotnego wzdłuż pokładu rusztu. Potwierdza to treść ofert wszystkich innych oferentów.

b) Kryterium 2.2.3: Podana wartość musi być wartością całkowitą (ilość poziomów).

Wykonawca podał wartość „1,5 poziomu".

c) Kryterium 3.1.1 i 3.1.2: Zadeklarowane wartości nadwyżki godzinowej: 1800 godzin

i 200 godzin nie są ze sobą współzgodne i się nawzajem wykluczają. Oznacza to, że

53

wykonawca gwarantuje, pracę spalarni w trybie nieprzerwanym dłużej niż zagwarantowaną

dostępność.

d) Kryterium 4.1.2: Wykonawca podał wykaz środków chemicznych potrzebnych do

oczyszczania gazów, a nie wykaz środków potrzebnych do stabilizacji popiołów lotnych

i pozostałości z kotła.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podzielił zarzut dotyczący

bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego.

Biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie zarzuty, odwołanie podlega oddaleniu. Za

powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

(1) w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz

TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie:

Zamawiający podstawą odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie uczynił brak zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych (pismo zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r. o odrzuceniu oferty

oraz rozstrzygnięciu postępowania).

Powyższa czynność zamawiającego została poprzedzona informacją zamawiającego

z dnia 13 czerwca 2012 r. kierowaną do odwołującego o poprawieniu na podstawie art. 87

ust. 1 pkt 3 ustawy innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia w zakresie:

1) załącznika 1 a – Tabela danych do kryterialnych ocen punktowych oferty, kryterium

4.1.2 kolumna „Parametr kryterialny”. Przed poprawieniem omyłki: „Cement > 340 kg/Mg”. Po

poprawieniu omyłki: Cement > 18,44 kg/Mg spalanych odpadów ”

2) Załącznik 1a – Tabela danych do kryterialnych ocen punktowych oferty, kryterium

4.1.2, kolumna „Parametr kryterialny”. Przed poprawieniem omyłki: „Trace Lock i inne

odczynniki Geodur > 70 kg/Mg”. Po poprawieniu omyłki: „Trace Lock i inne odczynniki

Geodur: > 3,80 kg/Mg spalanych odpadów ”

Zamawiający podał również źródło tak ustalonej niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, wskazując, iż „powyższa korekta została dokonana

54

w oparciu o informację przedstawiona w tabeli na str. 92 oferty Wykonawcy, gdzie podano

zużycie Trace Lock i innych reagentów Geodur w ilości 357 Mg/rok oraz zużycie cementu

w ilości 1734 Mg/rok Wartości te korespondują jednocześnie z liczbami podanymi przez

wykonawcę w Załączniku 1a w kryterium 4.1.2 podanych w jednostce kg/Mg przetworzonych odpadów

.” Końcowo, zamawiający, stosownie do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprocesowych

wezwał odwołującego do „wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia ww. omyłek w terminie

3 dni od otrzymania niniejszej informacji”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący w dniu 15 czerwca 2012 r. podał,

że w odniesieniu do cementu wyraża zgodę na poprawienie omyłki w zaproponowany

sposób; natomiast w zakresie drugiego punktu dokonanej poprawy wskazał: „Geodur (Trace

Lock) – informujemy, że nie możemy zaakceptować zaproponowanej zmiany z 70 kg/Mg na

3,8 kg/Mg spalanych odpadów, wynikającej z dokonanego przez Zamawiającego

przeliczenia. Powodem braku możliwości akceptacji poprawki dotyczącej Trace Lock i innych

odczynników Geodur jest fakt, iż zadeklarowana przez nas wielkość 70 kg/Mg w na 3,8

kg/Mg odpadów poprocesowych została podana omyłkowo, obarczona jest zatem oczywistą

omyłką pisarską. Poprawna wartość powinna wynosić 70 dag/Mg czyli 0,70 kg/Mg

przetworzonych odpadów poprocesowych, a zatem prawidłowa wielkość po przeliczeniu

wynosić powinna 0,033 kg/Mg spalonych odpadów. Prosimy zatem o uwzględnienie

powyższego i poprawienie w naszej ofercie: 1) na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp –

oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez zmianę podanego zużycia z 70 kg/Mg na 0,7 kg/Mg,

a następnie 2) na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp – innej omyłki, poprzez dokonanie

stosownego przeliczenia według przyjętej przez Zamawiającego zasady i przyjęcie

ostatecznego zużycia w ilości 0,038 kg/Mg spalonych odpadów.”

Biorąc pod uwagę opisane czynność zamawiającego stanowiącą dokonaną poprawę

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z wezwaniem

odwołującego do wyrażenia zgody na tę poprawę, a następnie wyraźnie wyartykułowany

w piśmie z 15 czerwca 2012 r. brak zgody na dokonaną poprawkę, kwestionowaną

w odwołaniu czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7

ustawy uznać należało za prawidłową.

Zamawiający, dokonując w dniu 13 czerwca 2012 r. poprawienia oferty w opisanym

wyżej zakresie i komunikując powyższe wykonawcy złożył oświadczenie, w ramach którego

ocenił ofertę w części objętej treścią pisma jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz podlegającą poprawieniu w sposób w tym piśmie opisany.

To oświadczenie, z momentem dotarcia do wykonawcy wywołało skutek w postaci

możliwości nie wyrażenia przez wykonawcę zgody w terminie 3 dni na dokonaną poprawę.

Odwołujący, w ustawowo zakreślonym, trzydniowym terminie złożył oświadczenie

55

o niewyrażeniu zgody na dokonanie poprawienia omyłki w sposób zaprezentowany w piśmie

zamawiającego. Odwołujący nie złożył przy tym odwołania wobec dokonanej poprawy,

poprzestając na zaprezentowaniu argumentów, przemawiających za przyjęciem przez

zamawiającego niewłaściwej, w ocenie odwołującego, metodologii poprawy.

Wykonawca, którego oferty dotyczyła tak dokonana poprawa, mógł zatem zgodzić się

na jej dokonanie, odmówić takiej zgody, lub – nie zgadzając się z podstawami oceny

w przedmiocie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - złożyć

wobec tak dokonanej, w ocenie wykonawcy niewłaściwej poprawy, odwołanie, zachowując –

w myśl art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, wymagany dziesięciodniowy termin. Wykonawca, który

takiego odwołania nie złożył w ustawowym terminie, a wyraził brak zgody na dokonaną

poprawę podejmując jednocześnie wobec zamawiającego polemikę z podstawami oceny

w przedmiocie niezgodności jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zdał

się w tym zakresie na zamawiającego, utracił jednakże możliwość zwalczania samej

podstawy odrzucenia jego oferty, jakim jest wcześniejsza czynność zamawiającego

z 13 czerwca 2012 r. polegająca na poprawieniu omyłki w ofercie, co do której wyraził brak

zgody.

Poza sporem jest, że odwołujący w piśmie z 15 czerwca 2012 r. nie wyraził zgody na

dokonanie w pkt 2, dotyczącym zużycia Trace Lock poprawy jego oferty. Brak takiej zgody

jest jednoznaczny.

Oświadczenie w przedmiocie nie wyrażenia zgody na dokonaną na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę oferty wywołuje skutek wprost w ustawie określony, niezależny

od oceny i dalszych czynności wykonawcy czy zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7

ustawy określa konsekwencje takiego niewyrażenia zgody, stanowiąc, że zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie

zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Skoro zatem

wykonawca nie zgodził się na dokonane przez zamawiającego poprawienie omyłki,

następstwem braku tej zgody wynikającym ze wskazanego przepisu jest odrzucenie jego

oferty.

Wbrew tezie zawartej w odwołaniu – czynność dokonanej poprawy nie może przy tym

uznana za bezskuteczną wobec jej niezasadności. Brak jest podstaw do przyjęcia, że

ewentualnie bezpodstawnie lub nieprawidłowo dokonana czynność poprawienia omyłki

w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest z mocy prawa nieważna czy

bezskuteczna. Zasadność lub nie takiej poprawy a następnie wezwania do wyrażenia zgody

na jej dokonanie mogła być bowiem badana na zarzut podniesiony w odniesieniu do tej

czynności w formie odwołania. To zaś przysługiwało w ciągu dziesięciu dni liczonych od

czynności zawiadomienia przez zamawiającego odwołującego o dokonanym poprawieniu

56

omyłki. Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał w ustawowym terminie, co powoduje, że

na obecnym etapie zarówno zamawiający jak i Krajowa Izba Odwoławcza w ramach

sprawowanej w postaci środków ochrony prawnej kontroli czynności i zaniechań

zamawiającego są związani tak dokonanymi czynnościami. Brak jest przy tym podstaw do

rewidowania czynności poprawienia w dniu 13 czerwca 2012 r. przez zamawiającego omyłki.

O ile wykonawcy przysługuje odwołanie w związku z odrzuceniem jego oferty (co nastąpiło

18 lipca 2012 r.), to nie oznacza to możliwości rewidowania podstaw tego odrzucenia, które

wynikają z wcześniejszych czynności zamawiającego oraz samego wykonawcy (jego

dokonany w dniu 15 czerwca 2012 r. brak zgody na poprawienie omyłki), które na obecnym

etapie są definitywnymi – wobec niezakwestionowania ich w ustawowo określonym terminie

i trybie.

Z tych powodów, czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie jako znajdująca podstawę w uprzednim

jednoznacznym braku zgody odwołującego na dokonanie poprawienia omyłki w jego ofercie

stanowi nieuniknione, ustawowo określone następstwo niewyrażenia zgody na poprawienie

omyłki. Kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 7 ustawy należy uznać w tych okolicznościach za prawidłową.

W zakresie, w jakim argumentacja zamieszczona w odwołaniu stanowi polemikę

z podstawami poprawienia omyłki w ofercie – zarzuty należało uznać za spóźnione. Dotyczy

to znaczącej części rozważań zawartych na str. 4 odwołania dotyczących rozumienia

spalanych odpadów, przetwarzanych pozostałości – co wyraźnie nawiązuje do informacji

zamawiającego o dokonanej poprawce, zwieńczonych wnioskiem, iż „zamawiając wzywając

wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 naruszył

ten artykuł, ponieważ nie zaistniały przesłanki do wzywania wykonawcy do poprawienia

omyłki, bowiem nie zachodziła żadna niezgodność złożonej oferty z SIWZ. Działanie

zamawiającego doprowadziło w konsekwencji także do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem

w konsekwencji poprawek dokonano zmiany jednego z podkryteriów oceny ofert (…).” Jak

wskazano wcześniej, tego rodzaju argumentacja mogła i powinna być podnoszona

w odniesieniu do czynności poprawienia omyłki i wezwania do wyrażenia na jej dokonanie

zgody przez wykonawcę, w ciągu 10 dni od tej czynności (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Nie stanowi potwierdzenia zasadności stawianego w powyższej mierze zarzutu fakt

przyznania przez zamawiającego jego zasadności - Krajowa Izba Odwoławcza nie jest

związana takim stanowiskiem zamawiającego, o czym szerzej w pkt III.2 uzasadnienia (str.

57

22-26 uzasadnienia).

Powyższe decydowało o nieuznaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87

ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(2) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawców

się o zamówienia publicznego INTEGRAL wspólnie ubiegających udzielenie

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie z powodu niewykazania dysponowania odpowiednią osobą

na stanowisko kierownika budowy:

Odwołujący powyższy zarzut kieruje w odniesieniu do jednej z osób podanych

w wykazie osób złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w uzupełnieniu złożonego

w ofercie wykazu, w dniu 16 kwietnia 2012 r.

Zarzut został sformułowany w oparciu o zastrzeżenia kierowane wobec jednej osoby,

podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie podali dwie osoby.

Dostrzeżenia wymaga, że wskazanie konkretnych osób oraz ich opisów zawodowych,

wykształcenia oraz posiadanego doświadczenia dokonywane jest przez wykonawcę w celu

wykazania postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zatem obie osoby podane przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie w uzupełnionym wykazie osób należało rozpatrywać jako podane w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Skoro odwołujący stawia zarzuty jedynie wobec jednej z dwóch podanych osób, do

drugiej w odwołaniu się nie odnosząc, należało uznać, że nie kwestionuje kwalifikacji

i doświadczenia drugiego kandydata wskazanego na stanowisko kierownika budowy.

Powyższe czyni postawiony zarzut nieuzasadnionym, wobec niezakwestionowania drugiej

osoby. Nie mogła przy tym być brana pod uwagę argumentacja podniesiona dopiero na

rozprawie w odniesieniu do drugiej osoby – w istocie stanowiła ona niedopuszczalne, w myśl

art. 192 ust. 7 ustawy, rozszerzenie zarzutów odwołania.

Niezależnie od powyższego, dostrzeżenia wymaga, że także w zakresie pierwszej

wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie na stanowisko kierownika budowy osoby,

odwołujący nie wykazał niespełnienia warunku. Odwołujący wskazywał w powyższym

58

zakresie, że doświadczenie osoby nie może być uznane, bowiem inwestycja wskazana dla

potwierdzenia doświadczenia, to jest Budowa elektrowni atomowej w Finlandii nie spełnia

postawionego warunku w części dotyczącej pełnienia funkcji Kierownika Budowy podczas

procesu budowlanego obejmującego roboty budowlane oraz uruchomienie budowanego

obiektu, skoro z zawartości strony internetowej odbiorcy zadania wynika, że otwarcie

elektrowni nastąpi dopiero w 2014 r.

Nie podzielono powyższej argumentacji odwołującego, uznając że wymagane w treści

postawionego warunku pełnienie funkcji Kierownika Budowy również w trakcie uruchomienia

obiektu nie jest tożsame z jego otwarciem, zaś przy tak złożonych inwestycjach jak budowa

elektrowni, okres od uruchomienia do otwarcia obiektu, jego pełnego użytkowania może być

relatywnie długi.

Nie podzielono także argumentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

nie wyczerpali wymagań stawianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, z uwagi na złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie, datowanych na

16 kwietnia 2012 r. Jak wynika natomiast z dokumentacji postępowania, zamawiający

pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt I.1

wezwania dotyczy specjalisty nr 3, tj. Kierownika Budowy), wskazując, że w wykazie osób

które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia (zał. 6 a do specyfikacji) osoba nie

została wykazana, tym samym nie zostało dla niej wykazane wymagane w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia doświadczenie. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,

wraz z pismem z dnia 15 czerwca 2012 r. złożyli uzupełniony wykaz osób datowany na

16 kwietnia 2012 r., w którym podane zostały dwie osoby.

Biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną przez odwołującego, dostrzeżenia

wymaga, że nie ma przeszkód do uznania, że ewentualne uzupełnione dokumenty mogą być

wystawione już po upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli tylko potwierdzają

spełnianie warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcę i jednolity dla wszystkich

wykonawców termin – najpóźniej na dzień składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazał bowiem, iż mogą to być jedynie dokumenty

wystawione przed upływem terminu składania ofert. Zarówno z literalnego brzmienia ww.

59

przepisów, jak też z celu, w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych tj. odformalizowania postępowania, dopuszczenia by

wykonawcy, którzy złożyli oferty korzystne cenowo i merytorycznie na usunęli uchybienia

w oznaczonym ustawą zakresie, wynika, że dokumenty uzupełniane w tym trybie mogą być

oznaczone datą późniejszą niż termin składania ofert – istotne jest wykazanie spełniania

warunku na określony dzień, zatem decyduje treść dokumentu, a nie data jego wystawienia.

Oczywiste jest bowiem, że jeżeli wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień

składania ofert i ubiega się o taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to

dokument ten będzie oznaczony datą późniejszą niż termin składania ofert. Data ta jednak,

jak wskazano powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu,

jeżeli potwierdza on w swej treści spełnianie warunku na dzień składania ofert. Przyjęcie

odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj.

ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów

formalnych. (tak też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt

KIO/UZP 31/10, z dnia 26 stycznia 2011 r. KIO 72/11, 27 maja 2011 r. w spr. KIO 1013/11).

Złożony w uzupełnieniu wykaz osób czyni zadość powyższym wymaganiom.

Stąd w oparciu o argumentację prezentowaną w odwołaniu, nie sposób było przyjąć,

by odwołujący wykazał zasadność stawianego w tej mierze zarzutu, co determinowało

uznanie niepotwierdzenia zarzutów wskazujących na zaistnienie podstawy do wykluczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie.

(3) w zakresie zarzutu – podniesionego „z ostrożności procesowej” niepodania

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. INTEGRAL

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zużycia wody w ofercie:

Uwzględniając powyższy zarzut, postawiony w oparciu o nieznaną odwołującemu

(utajnioną) zawartość oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, dostrzeżenia wymaga – po

pierwsze – że odwołujący nie stawia w powyższym zakresie skonkretyzowanego zarzutu

naruszenia przepisu ustawy, jak również wniosku co do rozstrzygnięcia w tej mierze,

poprzestając na ogólnym wniosku, że skoro w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie utajniono załącznik

nr 15a zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki w ofercie tych wykonawców

60

w zakresie dwóch reagentów (cement oraz Trace Lock), to wykonawcy nie zaoferowali wody.

Po drugie, w świetle kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w szczególności treści załącznika nr 12 oraz 1 a – rzeczą wykonawców było podanie

reagentów oraz stabilizatorów oraz substancji zestalających. Zamawiający nie zdefiniował

tych kategorii, także wykonawcy nie zadawali pytań w powyższym zakresie. śadna ze stron

i uczestników postępowania zainteresowanych wykazaniem tej okoliczności nie wykazała, że

woda mieści się w ramach pojęć reagent, stabilizator czy substancja zestalająca.

Bezspornym między stronami było, że woda jest koniecznym składnikiem w procesie

zestalania i stabilizacji odpadów w procesie opartym na technologii Geodur. Stanowi ona

swego rodzaju rozpuszczalnik używany wraz z dwoma innymi, niezbędnymi składnikami

w procesie opartym na technologii Geodur, to jest cementem oraz Trace Lock. Bezspornym

było także, że samo stosowanie technologii Geodur wymaga zastosowania cementu oraz

Trace Lock, przy czym ten ostatni jest produktem objętym patentem, który sprzedawany jest

w niejednolitym, zależnym od potrzeb w danej sytuacji składzie. Zamawiający natomiast

tłumaczył uznanie za poprawnie opisanych ofert, w których w załączniku 1 a, w pozycjach

4.1.2 nie podano wody tym, że każdorazowo zaoferowanie technologii Geodur, to jest opartej

na zastosowaniu Trace Lock oraz cementu wymaga takiej samej ilości wody, zatem nie było

konieczne wskazywanie jej w załączniku 1 a w pozycji 4.1.2, bowiem dla każdego

z wykonawców, który zaoferował rozwiązanie oparte na tej technologii, wartość ta jest

jednakowa i nie różnicuje kosztów eksploatacyjnych (Grupa kryterium podstawowego „Koszty

związane z eksploatacją instalacji (KE)”) traktowanych jako operacyjne koszty zmienne,

wskazywanych w kategorii jednostkowego zużycia poszczególnych reagentów oraz

materiałów stabilizujących i zestalających wykorzystywanych w procesie przetwarzania

i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych (popiołów

lotnych z kotła, oraz pyłów i produktów reakcji z procesu oczyszczania spalin z lejów

popiołowych filtra tkaninowego) – poz. 4.1.2 formularza. Podzielono powyższą ocenę

zamawiającego, biorąc pod uwagę, że istotnie, dziewięciu wykonawców zaoferowało

rozwiązanie oparte na technologii Geodur (jedynie wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS

Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie), przy czym wykonawcy oferujący to samo rozwiązanie wykazali dalece

rozbieżne podejścia w kwestii wody, co także potwierdza, że znaczenie wody jako reagenta

nie stanowi kwestii tak jednoznacznej.

Po trzecie, odwołujący nietrafnie założył, że w ofercie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

61

nie zostały podane informacje na temat zużycia wody. Tymczasem w ofercie na str. 1_2

znajdują się informacje na temat zużycia wody, co czyni powyższy zarzut, nieuzasadnionym.

Stąd także i ten zarzut nie mógł być uwzględniony.

(4) w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV niewłaściwych założeń odnośnie energii wody zasilającej kocioł:

Odwołujący stawiając powyższy zarzut wskazuje, że obowiązkiem wykonawców,

w związku z odpowiedzią na pytanie nr 124 z dnia 20 lutego 2012 r. było przyjęcie

temperatury wody zasilającej 130ºC, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV przyjęli temperaturę 140ºC (str. 261 oferty).

Poddając analizie powyższy zarzut dostrzeżenia wymaga, że zamawiający dopuścił

parametry nie gorsze niż wymagane w odpowiednich postanowieniach Programu

Funkcjonalno – Użytkowego. Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie relację temperatury

wody zasilającej kocioł oraz pary przegrzanej na wylocie z przegrzewacza, wskazując, iż

wyższa temperatura wody zasilającej kocioł generuje wyższą temperaturę pary na wylocie,

co oznacza uzyskanie korzystniejszych parametrów pracy kotła. Niewątpliwie, wyższą

temperaturę pary (np. 420ºC) zamawiający wprost dopuścił w zastrzeżeniu uczynionym w pkt

1.10.1.4.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Dopuszczenie wyższej temperatury pary

jest równoznaczne z uzyskaniem wyższej temperatury wody zasilającej kocioł. Tezę

powyższą potwierdza brzmienie pkt 1.10.1.4.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,

w którym zaakcentowano doniosłe znaczenie kotła parowego w projektowanej spalarni,

podając, że podstawowym urządzeniem nowego Bloku będzie kocioł parowy współpracujący

z paleniskiem opalanym odpadami komunalnymi, przy czym parametry procesowe pracy

i konstrukcyjne kotła parowego dobierze Wykonawca dla poprawnej współpracy

z paleniskiem i zadanego zakresu ilości i wartości opałowej odpadów, przy czym nie będą

one gorsze niż: „szacunkowa wydajność pary 31,5 M/h; ciśnienie pary na wylocie

z przegrzewacza 41 bar (a), tolerancja ciśnienia pary na wylocie z przegrzewacza +/- 0,5

bara, temperatura pary na wylocie (w zakresie obciążeń 70÷110%) 400ºC, temperatura wody

zasilającej 120ºC, znamionowa sprawność brutto (dla WMT) (stan po 1000÷1200 h od

rozruchu ze stanu zimnego kotła czystego) > 82%, temperatura spalin wylotowych

120h÷160ºC”. W pkt tym podano przy tym wyraźnie, że: „Zamawiający dopuszcza wyższe

parametry pary (np. 420ºC) pod warunkiem zagwarantowania wymaganej dyspozycyjności

Bloku oraz żywotności przegrzewaczy i wskazanych przedziałów tolerancji parametrów pary

przegrzanej.” Zamawiający zastrzegł także w zakresie temperatury pary, że układ regulacji

temperatury pary świeżej należy zaprojektować tak, by w całym zakresie przewidywanej

62

zmienności obciążenia możliwe było utrzymanie wartości temperatury i ciśnienia pary na

wylocie z kotła w zadanych przedziałach tolerancji: p=40 +/-0,05 [ºC] oraz T=400 +/- [ºC] przy

zmianach mocy termicznej brutto = (70÷110)% mocy nominalnej (str. 61 Programu

Funkcjonalno – Użytkowego). Zatem zamawiający dopuścił wyższą niż zasadniczo założone

400ºC (np. 420ºC) temperaturę pary, co konsekwencji oznacza uzyskanie wyższej

temperatury wody zasilającej kocioł, zastrzegł przy tym że parametry procesowe pracy

i konstrukcyjne kotła parowego dobrane przez wykonawcę dla poprawnej współpracy

z paleniskiem i zadanego zakresu ilości i wartości opałowej odpadów nie mogą być gorsze

niż podane przez zamawiającego, co w przypadku wody dotyczy temperatury nie niższej niż

120ºC.

Z powyższego wynika, że – po pierwsze – zamawiający pozostawił wykonawcom

dobór szczegółowych parametrów pracy i konstrukcyjnych kotła, stosownie do przyjętego

w konkretnej ofercie rozwiązania, oraz – po drugie - że dopuścił inne, korzystniejsze

(wyższe) niż opisane przez siebie w Programie Funkcjonalno - Użytkowym parametry.

W zakresie temperatury wody zasilającej kocioł – oznaczało to uzyskanie temperatury nie

niższej niż 120ºC.

Zamawiający wyjaśnił także przekonująco, że wymaganie temperatury wody 130º C

w odpowiedzi na zadane pytanie nr 124 postawiono, aby wyliczenia sprawności podawane

przez wykonawców w punkcie 2.3.1 załącznika 1a były porównywalne. Chodziło zatem

o dokonanie przeliczenia tej sprawności w warunkach porównywalnych. Powyższe

potwierdza przywoływana przez odwołującego odpowiedź na pytanie 124, która odsyła

zarazem do odpowiedzi na pytanie 105. Z obu tych odpowiedzi wynika, że chodzi o przyjęcie

pewnych, jednolitych dla wszystkich wykonawców założeń, które pozwolą porównać oferty

w zakresie kryteriów podlegających punktacji (załącznik 1a) – w odpowiedzi na pytanie 105

mówi się wyraźnie na wstępie, że „obliczenie sprawności kotła odzyskowego dotyczy

wyznaczenia tego parametru dla potrzeb oceny punktowej. Zamawiający oczekuje, że

obliczenia te będą przeprowadzone metodą pośrednią dla stanu kotła czystego, a zgodnie

z zapisami w tabeli kryteriów (załącznik Nr 12 do SIWZ – Kryteria oceny ofert, pozycja 2.3.1)

wynik analitycznych obliczeń przeprowadzonych ma być przedłożony razem z analitycznym

udokumentowaniem, w takiej postaci, aby na etapie oceny ofert możliwe było zweryfikowanie

przedstawionego wyniku.” Podobnie, w odpowiedzi na pytanie 124 mówi się że dla potrzeb

ujednolicenia warunków tych obliczeń i porównywalności uzyskanych wyników ustala się

osłonę bilansową nie jak dla układu standardowego według normy PN EN 12952 – 15 lecz

z uwzględnieniem podanych przez zamawiającego warunków, w tym strumienia energii wody

zasilającej z założeniem temperatury wody zasilającej 130ºC.

Z powyższego wynika zatem, że podanie na str. 261 oferty wykonawców wspólnie

63

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV temperatury wody zasilającej kocioł 140º C nie stanowi

o niezgodności z oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności

nie musi oznaczać, że w punkcie 2.3.1 załącznika 1a, zawierającym informacje podlegające

ocenie podano parametr obliczeniowej sprawności termicznej kotła obliczony w warunkach

odniesienia innych, niż wymagane przez zamawiającego dla porównania ofert (tutaj:

temperaturze wody zasilającej).

Zamawiający nie stawiał przy tym wobec wykonawców obowiązku zaprezentowania

szczegółowej ścieżki dojścia do deklarowanej w punkcie 2.3.1 obliczeniowej sprawności

termicznej kotła. Analityczne udokumentowanie podawanych w tym pkt wartości oznacza,

w świetle dalszych wymagań stawianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

konieczność przedłożenia części technicznej oferty, która uwiarygodni oferowane

w postępowaniu, a opisane w załączniku numer 1a parametry. Nie oznacza to jednak, że

parametry podane w załączniku 1a muszą być dosłownie, w tych samych warunkach

odniesienia zaprezentowane w dalszej części oferty.

Stąd uznano za niepotwierdzony stawiany w powyższej mierze zarzut niezgodności

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

(5) W zakresie zarzutu pominięcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV w załączniku nr 1 a, poz. 4.1.2 danych dotyczących zużycia wody

niezbędnej do prawidłowego stosowania technologii Geodur:

Istotnie, we wskazanym zakresie podane zostały dane dotyczące zużycia cementu

oraz reagentu Trace Lock. Jak ustalono w postępowaniu, woda jest niezbędnym składnikiem

dla procesu zestalania i stabilizacji odpadów, stanowi swego rodzaju rozpuszczalnik

niezbędnych dla tego procesu składników, tj. cementu oraz Trace Lock. Powyższe było

niesporne między stronami, które nie kwestionowały potrzeby użycia wody w procesie

opartym na technologii Geodur, a jedynie miały odmienną ocenę co do konieczności

podawania jej w formularzu 1a, pozycji 4.1.2. uznano w powyższej mierze, iż wbrew ogólnej

regule ciężaru dowodu, wykonawcy którzy dowodzili konieczności podania wody jako

reagentA w procesie zestalania i stabilizacji odpadów nie wykazali tej okoliczności.

Zamawiający natomiast wyjaśnił uznanie w ramach oceny ofert za poprawnie wymienionych

załączniku 1a, w pozycjach 4.1.2 reagentów bez podania wody tym, że każdorazowo

zaoferowanie technologii Geodur, to jest opartej na zastosowaniu Trace Lock oraz cementu

wymaga takiej samej ilości wody, zatem nie ma konieczności wskazywania jej w załączniku

64

1a w pozycji 4.1.2, bowiem dla każdego z wykonawców, który zaoferował rozwiązanie oparte

na tej technologii, wartość ta jest jednakowa i nie różnicuje kosztów eksploatacyjnych

ujmowanych w Grupie kryterium podstawowego „Koszty związane z eksploatacją instalacji

(KE)”, jako operacyjne koszty zmienne. Pojęcie reagenta nie zostało zdefiniowane na użytek

przedmiotowego postępowania, nie było także przedmiotem pytań wykonawców. Zatem

rzeczą wykonawców było, stosownie do zaoferowanej technologii podać wartości

jednostkowego zużycia poszczególnych reagentów oraz materiałów stabilizujących

i zestalających wykorzystywanych w danej technologii. Powyższe decydowało o uznaniu, że

odwołujący – analogicznie jak w odniesieniu do zarzutu sformułowanego wobec oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie nie wykazał, by w świetle treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV winni byli kwalifikować wodę

jako reagent, który należy podać w poz. 4.1.2 formularza 1, a w konsekwencji – że fakt nie

podania TAM zużycia wody stanowi o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

(6) W zakresie zarzutu sprzeczności informacji w ofercie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV w załączniku 1a w poz. 2.4.1 oraz 1b, dotyczących

gwarantowanej mocy elektrycznej brutto (wytworzonej):

Istotnie, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV istnieją

rozbieżne informacje w zakresie wartości gwarantowanej mocy elektrycznej brutto, zawarte

na str. 8 i 31 oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV wyjaśnili na

rozprawie, że doszło do oczywistej omyłki między stroną 31, a stroną 8 oferty gdzie zawarte

są dwie tabele, w których dane powinny być zbieżne. W zakresie mocy elektrycznej brutto

zamiast 6.32 powinno być 6.25 zaś w zakresie mocy elektrycznej brutto w warunkach

badania drugiego powinno być 4.09 w miejsce 4.10.

Jakkolwiek odwołujący nie stawia w powyższej mierze skonkretyzowanego zarzutu

oraz sprzężonego z nim wniosku wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV, w tym w szczególności o nakazanie odrzucenia tej oferty, względnie dokonania

jej poprawienia, to dostrzec należy, że opisana rozbieżność w treści oferty, składających się

na nią dwóch załączników nie wywołuje negatywnych skutków dla wykonawcy. Zamawiający,

65

uznał w powyższym zakresie, że zagwarantowanie w załączniku 1b wyższej produktywności

instalacji w stosunku do zaoferowanej przez Wykonawcę w tabeli Załącznika 1a Kryteriów

oceny ofert powoduje tylko przyznanie Wykonawcy mniejszej ilości punktów z tytułu tego

parametru. Na rozprawie zamawiający przy tym wyjaśnił, czemu nie zaprzeczono (w części

dotyczącej analogicznego zarzutu stawianego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, zgodnie z którym

powyższa rozbieżność powinna być wyjaśniona i poprawiona), że wobec zadeklarowania

różnych wartości w obu formularzach przyjął dane ujęte w zał. 1a jako podlegające

porównaniu według przyjętych kryteriów (i istotnie, temu celowi służy zawartość załącznika

1a), zaś te parametry, które wykonawca ujął w załączniku 1b uznał za wymagane do

wykonania przez wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zamawiający wyjaśnił także, że

brak było możliwości poprawienia parametrów podanych w obu załącznikach celem

sprowadzenia ich do stanu jednolitości, bowiem w dalszych dokumentach oferty nie znalazł

punktów odniesienia, takich danych które pozwoliłyby przesądzić, prawidłowość jednych lub

drugich parametrów, stąd przyjęte zostało podejście, że mniej korzystne dla wykonawcy

dane, zawarte w załączniku 1a przyjęto do porównania ofert, a wyższe, podane w załączniku

1b parametry postanowiono egzekwować.

Powyższa ocena zamawiającego zasługuje na akceptację: zarówno dane zawarte

w załączniku 1a jak i 1b stanowią deklaracje wykonawcy – wyrażają zobowiązania

osiągnięcia w wyniku zaoferowanej technologii określonej wysokości parametrów istotnych z

perspektywy zamawiającego. Te deklaracje, zgodnie z oświadczeniami wykonawcy

zamawiający winien był brać pod uwagę, jeśli zostały one uwiarygodnione w dalszej części

oferty – składającej się na nią części technicznej.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w analizowanej sprawie nie mamy do czynienia

z oferowaniem istniejącego przedmiotu, którego strona techniczna, szczegółowe rozwiązania

oraz uzyskiwane wyniki są znane i przewidywalne w sposób pozwalający na ich dokładne

podanie w postępowaniu. Postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”

a wykonawcy, nawet bazując na wcześniejszych doświadczeniach i przetestowanych

rozwiązaniach (potwierdzonych, w zakresie zastosowanej technologii, poprzez wskazanie

referencyjnych obiektów) podając w postępowaniu parametry, jakie zostaną osiągnięte

w przyszłości, w istocie składają deklaracje, które w świetle ich wiedzy i wcześniejszych

doświadczeń są założonymi do osiągnięcia, realnymi w warunkach oferowanego rozwiązania,

których niedotrzymanie obwarowane zostało konsekwencjami umownymi. Taki charakter

informacji zawartych w załączniku 1b wynika z jego części wstępnej, gdzie mówi się że

wykonawca gwarantuje wypełnienie w Okresie Gwarancji i Okresie Rękojmi wymienionych

66

w treści tego załącznika gwarancji w określonych w zał. 11 procedur oceny i badania

deklarowanych gwarancji. Jeśli chodzi o załącznik 1a – Formularz oferty, to, w części

obejmującej parametry brane pod uwagę przy ocenie punktowej, stanowi on wykaz deklaracji

wykonawcy, że przedmiot świadczenia będzie spełniał podane w tym formularzu warunki (pkt

3 części wstępnej formularza 1a). Stąd każdy z formularzy stanowi wykaz odpowiednich,

podawanych w różnym celu deklaracji wykonawcy, które zgodnie z ich brzmieniem

zamawiający winien był wziąć pod uwagę, jeśli były one o tyle niesprzecznymi, że

w formularzu zawierającym parametry podlegające ocenie podano je w niższych wartościach,

zaś w zał. 1b określono je na wyższym poziomie. Stąd zamawiający, jeśli nie znalazł punktów

odniesienia w dalszej części oferty pozwalających w sposób jednoznaczny na ustalenie

jednej, wspólnej obu formularzom wartości spornego parametru gwarantowanej mocy

elektrycznej brutto, poprawnie przyjął że rozbieżność w zakresie wskazanych parametrów nie

wywołuje skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty oraz obowiązku dokonywania jej

poprawienia.

(7) W zakresie zarzutu niezgodności oferty Mostostal Warszawa SA w Warszawie

z przepisami w części dotyczącej zaoferowania podestów „włazy inspekcyjne na

poziomach wszystkich włazów inspekcyjno – remontowych, komory dopalania

i ciągów kotła odzyskowego”:

Bezspornym jest, że wykonawca Mostostal Warszawa SA w Warszawie podał

w ofercie – w zał 1 a w pkt 2.6.2 w lit a) szerokość podestów 0,08 m. Jakkolwiek zamawiający

uznał powyższy zarzut, to dostrzeżenia wymaga, że samo stwierdzenie że sporna szerokość

podestów wynosi 8 cm (0,08 m) nie jest wystarczającym dla stwierdzenia niezgodności oferty

z przepisami prawa (odwołujący w powyższej mierze przywołuje przepisy Obwieszczenia

Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 sierpnia 2003 r. w sprawie

ogłoszenia jednolitego tekstu Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie

ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy).

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych – jej art. 87 ust. 2 - nakazują

zamawiającemu dokonanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych

omyłek rachunkowych.

Biorąc następnie uwagę informacje podane w zał. 1 a w pkt 2.6.2 w lit a) w ofercie

Mostostal Warszawa SA w Warszawie, stwierdzenia wymaga, że fakt wystąpienia omyłki

w powyższym zakresie jest oczywisty – zarówno odwołujący nie miał wątpliwości, że nie jest

możliwe zaoferowanie podestu o szerokości 8 cm, wykazując że taki parametr nie odpowiada

wskazanym przez niego przepisom, jak i Mostostal Warszawa SA w Warszawie przedłożył na

potwierdzenie tezy, że nie jest możliwe by podest miał szerokość podaną w ofercie

dokumentację fotograficzną, obrazującą przykładowy podest. Uznano zatem, że

67

niepodobieństwem jest by podest miał szerokość 0,08 m, zaś podanie takiej wartości należy

traktować jako następstwo oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka taka podlegałaby

poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy. Wykonawca Mostostal Warszawa

w Warszawie podał przy tym, że właściwą szerokością jest w tym wypadku 80 cm (0,8 m).

Powyższe nie stanowi jednak – wbrew twierdzeniu odwołującego o niezgodności oferty

z przepisami. Stąd powyższy zarzut należało uznać za niepotwierdzony.

(8) W zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A.

w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon:

Zamawiający podzielił zarzuty ujęte w pkt II.4 ppkt 1 (złożenie niewłaściwego

dokumentu w zakresie niekaralności dla osoby reprezentującej jednego z członków

konsorcjum); 2a (niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia); 2c (niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

osoby na stanowisko kierownika budowy); 3 (w zakresie sprzeczności umowy o współpracy

z deklaracją w ofercie w części dotyczącą zakresu podwykonawstwa); 5 b, c, d (dotyczące

niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub ustawą zawartości

załącznika 1a), podtrzymując jednocześnie stanowisko w zakresie zarzutów opisanych w pkt

II.4 ppkt 2b, 4 i 5a. wycofał na rozprawie zarzuty kierowane wobec oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A.

w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz

Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon: dotyczący gwarancji wadialnej (pkt II.4 ppkt 4 odwołania)

oraz dotyczące niepodania w formularzu stanowiącym załącznik 1a informacji (pkt II.4 ppkt 5

odwołania).

Biorąc pod uwagę powyższe, nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty cofnięte przez

odwołującego.

Podzielono zasadność zarzutów, które potwierdził zamawiający, a zostały ujęte w pkt

II.4 ppkt 2a, 2c, 3 odwołania, uznając że w powyższym zakresie przyznanie nie budzi

wątpliwości, a okoliczności faktyczne stanowiące podstawę podniesionych zarzutów znajdują

potwierdzenie.

Nie podzielono jednak stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A.

w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz

Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon spełnili warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności finansowej. Odwołujący podtrzymał zarzut, zgodnie z którym nie może stanowić

potwierdzenia zdolności ekonomiczno – finansowej dokument stanowiący informację

68

pochodzącą od towarzystwa inwestycyjnego, przedstawiającą wartość środków

zgromadzonych w jednostkach uczestnictwa. Zamawiający prezentował zaś stanowisko

odmienne, wywodząc, że art. 26 ust. 2 c ustawy pozwala na okoliczność wykazania zdolności

finansowej i ekonomicznej przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób

potwierdza spełnienie postawionego warunku. Dostrzeżenia jednak wymaga, że ów

substytucyjny dokument, o którym stanowi art. 26 ust. 2 c ustawy nadal musi być

dokumentem dotyczącym odpowiednio zdolności finansowej lub ekonomicznej; przepis ten

nie zmienia charakteru zdolności finansowej lub ekonomicznej, wynikającego z ustawy.

Zdolność finansowa badana jest – zgodnie z przepisem § ust. 1 pkt 9 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, na podstawie informacji banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,

potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

składania ofert. Każdorazowo chodzi tutaj o zdolność finansową rozumianą jako możliwość

dysponowania środkami pieniężnymi, czego nie można utożsamiać ze sferą majątkową

wykonawcy. Jednostki uczestnictwa reprezentujące prawa majątkowe uczestnika funduszu

inwestycyjnego nie są tożsame ze środkami pieniężnymi. Stąd złożenie informacji

pochodzącej od towarzystwa inwestycyjnego, stwierdzającej stan jednostek uczestnictwa nie

potwierdza zdolności finansowej. Powyższy zarzut uznano zatem, wbrew odmiennemu

stanowisku zamawiającego, za zasadny.

Niezależnie od zasadności podniesionego zarzutu dotyczącego zdolności finansowej

jak i pozostałych zarzutów, które nie były spornymi między stronami wobec ich podzielenia

przez zamawiającego, zarzuty te pozostają bez wpływu na wynik postępowania, o którym

mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu,

GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel

GmbH w Wetzikon została definitywnie odrzucona; wykonawcy złożyli odwołanie, które

zostało cofnięte a postępowanie w tej sprawie umorzone, co czyni jakiekolwiek zarzuty

podnoszone w odniesieniu do tej oferty – pozostającymi bez wpływu na wynik postępowania,

rozumianego jako możliwość uzyskania – w wyniku uwzględnienia podnoszonych zarzutów -

zamówienia przez wykonawcę odwołującego się. Uwzględnienie zarzutów wobec

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon nie może na obecnym etapie spowodować

69

uzyskania przez odwołującego zamówienia. Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi, zaś, że

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co w zakresie wskazanych zarzutów, z opisanych względów, nie ma miejsca.

VI. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

WARBUD SA W WARSZAWIE, VINCI ENVIRONMENT SAS RUEIL – MALMAISON, VINCI

ENVIRONMENT POLSKA SPÓŁKĘ Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

W WARSZAWIE (spr. o sygn. KIO 1613/12):

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud

S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie złożyli odwołanie wobec odrzucenia

własnej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, zaniechania

wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E

S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie,

Odwołujący zarzucił naruszenia:

1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów

ustawy;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią

SIWZ pomimo, iż jej treść odpowiada treści SIWZ;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie pomimo, że treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu jest

niezgodna z treścią SIWZ;

4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nie wskazanie wszystkich przesłanek odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia

w Mediolanie, gdyż oferta powinna podlegać odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 7 ustawy ale również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

70

5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie

kryteriów oceny ofert oraz poprzez przyznanie błędnej liczby punktów;

6. naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.

Stawiając powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej;

3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud

S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz uwzględnieniem dodatkowych

przesłanek odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica

Ecologia w Mediolanie;

4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie;

5. wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Malmaison,

w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący podał następujące argumenty, uzasadniające

odwołanie:

(1) w zakresie odrzucenia jego oferty:

- zużycie regentów do stabilizacji popiołów lotnych z kotła i produktów reakcji z procesu

oczyszczania spalin zostały jednoznacznie i wyraźnie podane w ofercie odwołującego na

stronie 000292 w tabeli wiersz 12 i 13. Reagenty zestawione w tabeli to: opóźniacz wiązania

betonu (z ang. Retander, powszechnie stosowany preparat chemii budowlanej) w ilości

72700 litrów/rok oraz cement w ilości 370 kg/h.

- zamawiający nie narzucał technologii i reagentów używanych do stabilizacji popiołów

lotnych z kotła oraz pyłów i produktów reakcji z procesu oczyszczania spalin. Powyższa

kwestia została pozostawiona do decyzji wykonawców. W złożonej ofercie, zaoferowano

odmienną niż pozostali oferenci, technologię do stabilizacji popiołów lotnych z kotła

i produktów oczyszczania spalin - technologię firmy Sol Environnement, załączając

odpowiednie referencje dot. tej technologii. Pozostali oferenci bazowali na technologii firmy

71

Geodur.

- ponieważ wszyscy pozostali wykonawcy w swoich ofertach zaproponowali technologię firmy

Geodur, która bazuje na reagentach Trace Lock i cement, można przypuszczać, iż

zamawiający stwierdził brak podania zużycia jednego z reagentów w ofercie odwołującego,

z uwagi na niewskazanie w ofercie reagenta o handlowej nazwie Trace Lock, podczas gdy

reagent o handlowej nazwie Trace Lock używany jest jedynie w technologii Geodour.

W technologii zaoferowanej przez odwołującego (technologia firmy Sol Environnement),

reagentami są: opóźniacz wiązania betonu i cement;

- zamawiający w SIWZ załącznik nr 12 - Zasady oceny ofert według grup kryteriów

podstawowych oraz opis kryteriów cząstkowych dla grup kryteriów: 2. Grupa kryterium

podstawowego: „Ocena techniczna oferowanych rozwiązań (OT)” oraz 3. Grupa kryterium

podstawowego: „Gwarancje eksploatacyjne (GE)” zastrzegł, że brak w ofercie informacji,

które stanowią przedmiot tych ocen, będzie powodem odrzucenia oferty. Natomiast dla grupy

4. Grupa kryterium podstawowego: „Koszty związane z eksploatacją instalacji (KE)” do której

wymagane było podanie zużycia reagentów do stabilizacji popiołów lotnych z kotła oraz

pyłów i produktów reakcji z procesu oczyszczania spalin zamawiający takiego zastrzeżenia

nie zawarł. Wobec tego, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty

odwołującego winien go wezwać w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający, na gruncie przedmiotowego postępowania

zaniechał dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.

87 ust. 1 Pzp, czym w rażący sposób naruszył przepisy ustawy;

- na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący przytoczył orzeczenia: Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1002/10; Sądu Okręgowego w

Białymstoku z dnia 24 listopada 2010, sygn. akt II Ca 803/10; wyroki KIO w spr. KIO/UZP

1327/09, KIO 1443/09 KIO 2145/10; Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2011 r., sygn. akt. KIO

1076/11;

- oferta odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, bowiem zostało w niej podane zużycie

reagenta do stabilizacji popiołów lotnych z kotła oraz pyłów i produktów reakcji z procesu

oczyszczania spalin.

(2) w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie:

- zgodnie z SIWZ Załącznik nr 10 - Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt 1.10.1.8 Węzeł

unieszkodliwiania popiołów lotnych i stałych produktów oczyszczania spalin (strona 88)

Zamawiający wymagał zaprojektowania tymczasowego magazynu na odpady po procesie

stabilizowania i zestalania o odpowiedniej pojemności: ,,W projekcie instalacji należy

72

przewidzieć i zapewnić odpowiednie rozwiązania techniczne, by odpady po procesie

chemicznego stabilizowania i zestalenia mogły być transportowane do tymczasowego

magazynowania na terenie instalacji ZTUO pod wiatą i okresowo transportowane do

składowania na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. Pojemność

miejsca tymczasowego magazynowania musi być określona tak, aby odpady po procesie

stabilizowania i zestalania, przed ewentualnym dopuszczeniem do wysyłki na składowisko

odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, mogły być poddane badaniu zgodnie

z wymaganiami testu pHstat. Narzuca to co najmniej 30 dniową pojemność miejsca

magazynowania odpadów po procesie stabilizowania i zestalania. Ostatecznie pojemność

magazynowania skorelowana musi być z wymaganiami wynikającymi z potrzeb oferowanej

technologii stabilizowania i zestalania, w przypadku gdyby z tych wymagań wynikała

konieczność dłuższego czasu magazynowania w celu stworzenia warunków do zakończenie

procesów chemiczno-fizycznych w materiale stabilizowanych i zestalonych odpadów;

- zamawiający w SIWZ Załącznik 1 a - Formularz oferty w Część Techniczna B (str. 9)

określił, iż „w części technicznej Wykonawca musi zamieścić opis techniczny wszystkich

węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i jednoznaczności, aby

pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona

oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne...” oraz zestawił minimalne

wymagania, które powinna zawierać techniczna cześć oferty. Zgodnie z pkt 8 wymagane było

załączenie ogólnego planu rozmieszczenia obiektów na terenie objętym inwestycją

z zaznaczeniem planowanych przyłączy mediów i wyprowadzenia energii.

- z materiałów załączonych do oferty Konsorcjum Integral-Erbud-Introl (rys. PZT Site Plan)

wynika, iż Konsorcjum Integral-Erbud-Introl nie przewidziało w swojej ofercie wykonania

tymczasowego magazynu na odpady po procesie chemicznego stabilizowania i zestalania.

Złożona przez Konsorcjum Integral-Erbud-Introl oferta przewiduje, iż dla kompletnego węzła

unieszkodliwiania popiołów lotnych i stałych produktów oczyszczania spalin został

zaprojektowany tylko jeden budynek tj. obiekt nr 8 - budynek zestalania popiołów i stałych

odpadów z systemu oczyszczania spalin. Budynek ten jest przedstawiony jako rzut

z widocznymi wewnątrz urządzeniami wraz z instalacją dozowania reagentów oraz

z widocznymi sąsiadującymi silosami na reagenty (obiekt nr 21). Powyższe jednoznacznie

wskazuje, iż budynek nr 8 nie jest i nie może być uznany za tymczasowy magazyn pod wiatą

dysponującym 30-dniowvm miejscem pojemności magazynowej na odpady po procesie

chemicznego stabilizowania i zestalania, a tylko i wyłącznie budynkiem stabilizowania

i zestalania wraz urządzeniami do prowadzenia tego procesu.

- w celu wyjaśnienia wszelkich ewentualnych wątpliwości związanych z określeniem funkcji

jakie ma pełnić budynek nr 8 oraz potwierdzenia, że w ofercie Konsorcjum Integral-Erbud-

73

Introl przewidziany został tymczasowy magazyn na odpady po procesie chemicznego

stabilizowania i zestalania, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów

zawartych w ofercie Konsorcjum Integral-Erbud-Intorol (w szczególności rysunków, które były

wymagane przez Zamawiającego w SIWZ Załącznik la - Formularz oferty w Część

Techniczna B, str. 9, pkt 7 propozycja wstępnej koncepcji architektonicznej obiektów instalacji

wraz z opisami, szkicami elewacji, prezentującymi proponowane rozwiązania).

- z uwagi na fakt, że w ofercie Konsorcjum Integral-Erbud-Intorol nie przewidziano

tymczasowego magazynu na odpady po procesie chemicznego stabilizowania i zestalania

(za taki magazyn nie może zostać uznany budynek nr 8) oferta ta jest niezgodna z treścią

SIWZ, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

- zgodnie z SIWZ Załącznik nr 10 - Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt 1.10.1.5.1

Instalacja oczyszczania spalin oraz Według Decyzji nr 13 OŚ/7624-17/10 z dnia 19 lipca

2010r. Prezydenta Miasta Konina o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację

przedsięwzięcia budowy instalacji ZTUO, zalecono skonfigurowanie zespołów węzła

oczyszczania spalin z wykorzystaniem technologii półsuchej, w celu redukcji kwaśnych

związków S02, HF, HC1, połączonej z wykorzystaniem metody strumieniowo-pyłowej

i użyciem jako adsorbentu węgla aktywnego w celu redukowania emisji metali ciężkich

w postaci gazowej i pyłów, substancji organicznych w postaci gazów i par, w przeliczeniu na

całkowity węgiel organiczny (TOC) oraz dioksyn i furanów. Z treści pisma zamawiającego

wysłanego do Konsorcjum Integral- Erbud-Introl z dn. 06.06.2012, pkt II Wezwanie do

złożenia wyjaśnienia treści oferty 2), będącym załącznikiem do protokołów z posiedzenia

Komisji Przetargowej, wynika: „Na stronach 1 95 do 1 105 oferty Wykonawca wymienia

elementy mokrej instalacji oczyszczania spalin (IOS), przedstawiajcie elementy IOS dla

ZTUO w Szczecinie. Prosimy o wyjaśnienie powodu przedstawienia elementów IOS dla

ZTUO w Szczecinie. ” Zatem z treści oferty Konsorcjum Integral-Erbud-Introl wynika, iż

zaoferowało ono niezgodną z SIWZ technologię mokrego oczyszczania spalin przy

wymaganej technologii pół suchej, a co za tym idzie oferta Konsorcjum powinna zostać

odrzucona.

(3) W zakresie dodatkowych podstaw odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E

S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie:

- zgodnie z Decyzją nr 13 o Środowiskowych Uwarunkowaniach pkt. IV Uzasadnienie (str.

21) Zamawiający wymagał aby waloryzacja żużla odbywała się w oddzielnym budynku:

„Waloryzacja będzie odbywać się w oddzielnym budynku. natomiast sezonowanie na

szczelnym obudowanym z trzech stron i zadaszonym placu”. Z materiałów załączonych do

oferty firmy Konsorcjum Astaldi m.in. rysunki wizualizacji 3D o numerach KON- PL-2560-A-

74

3D-5, KON-PL-2560-A-3D-6 oraz rys. Zagospodarowania Terenu (str. 000231 oferty) wynika

jednoznacznie, że Konsorcjum Astaldi nie przewidziało rozwiązania lokalizacji waloryzacji

żużla w oddzielnym budynku, zatem treść oferty Konsorcjum Astaldi jest niezgodna z treścią

SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

- „Rozruchowy” kocioł niskociśnieniowej pary przegrzanej Zgodnie z SIWZ Załącznik nr 10 -

Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt 1.10.1.4.1 Kocioł odzyskowy, Wymagania dotyczące

rozwiązań technicznych kotła (str. 63) Zamawiający wymagał wykonania „rozruchowego”

kotła niskociśnieniowej pary przegrzanej: „W projekcie instalacji przewidzieć wykonanie

„rozruchowego”, np. olejowego, płomienicowo płomieniówkowego kotła niskociśnieniowej

pary przegrzanej, który może być wykorzystany do wspomagania procesu suszenia

wymurówki, przy rozruchu instalacji turbiny, jak również może być źródłem pary dla

podtrzymania temperatury kotła odzyskowego podczas postoju linii technologicznej.

W ob'esie dłuższego postoju kotła dochodzi do spotęgowania zjawiska korozji

niskotemperaturowej. Na schłodzonych powierzchniach kotła może wykraplać się wtedy para

wodna, która w połączeniu z osadami nagromadzonymi na rurach tworzyć będzie agresywne

związki przyspieszające korozję. Poprzez doprowadzenie pary niskociśnieniowej z kotła

„rozruchowego” do dolnych kolektorów parownika lub rur opadowych należy wtedy wywołać

cyrkulację wody i rozprowadzenie ciepła po całym kotle, co pozwoli utrzymać kocioł w stanie

podgrzanym. " Z materiałów załączonych do oferty Konsorcjum Astaldi wynika, iż Konsorcjum

Astaldi nie przewidziało w swojej ofercie wykonania „rozruchowego” kotła niskociśnieniowej

pary przegrzanej, co oznacza, iż treść oferty Konsorcjum Astaldi jest niezgodna z treścią

SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

- Przyznanie ofercie złożonej przez Konsorcjum Astaldi niewłaściwej liczby punktów - ilość

stref dozowania powietrza wtórnego. - Zgodnie z SIWZ załącznik 1a, kryterium 2.2 Węzeł

spalania, podkryterium 2.2.3 Zamawiający wymagał podania liczby poziomów wprowadzania

powietrza wtórnego. W załączniku nr 1 a dołączonym do oferty Konsorcjum Astaldi podano

ich liczbę jako 3, natomiast na rysunku załączonym do oferty o numerze 98148EEMY005R00

widnieją tylko 2 poziomy wprowadzania powietrza wtórnego. Podane przez Konsorcjum

Astaldi wartości są sprzeczne ze sobą. Budzi to uzasadnione podejrzenie, iż Konsorcjum

Astaldi zawyżyło wartość podaną w kryterium celem uzyskania większej liczby punktów,

jednocześnie pozostawiając mniejszą liczbę stref na rysunku nr 98148EEMY005R00;

- z ostrożności odwołujący wskazał zatem, iż w przypadku ewentualnego nie potwierdzenia

się zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Astaldi z treścią SIWZ, zamawiający powinien

dokonać ponownej weryfikacji punktów przyznanych ofercie Konsorcjum Astaldi w ramach

kryterium 2.2 Węzeł spalania, podkryterium 2.2.3 i ich odpowiedniego obniżenia.

75

(4) W zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon:

- Zamawiający zaniechał wezwania H. Cegielski-Poznań S.A., GROS-POL Plus sp. z o.o.,

Jacob Stiefel GmbH do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty. Konsorcjum Cegielski

w złożonej ofercie zadeklarowało aż 14 poziomów wprowadzania powierza, ilość ta jest

zupełnie niewiarygodna i nie stosowana nigdzie na świecie. Biorąc pod uwagę fakt, iż liczba

poziomów wprowadzania powietrza (a nie liczba dysz wprowadzania powietrza na co zwrócił

uwagę sam zamawiający) stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, zamawiający powinien był

wezwać Konsorcjum Cegielski do złożenia wyjaśnień w tym zakresie:

- Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Cegielski do złożenia wyjaśnień również

w zakresie poprawności zadeklarowanej nadwyżki długości okresu między przeglądowego.

Konsorcjum Cegielski zadeklarowało nadwyżkę długości okresu między przeglądowego

powyżej wymaganego minimum = 6 500 h, jednakże nadwyżka długości okresu między

przeglądowego wynosząca 1 800 h jest nierealna biorąc pod uwagę realia eksploatacyjne

spalarni odpadów w Europie. Większość pozostałych wykonawców zadeklarowała okres

wynoszący 1500 h, co wynika z ich doświadczeń eksploatacyjnych bazujących na szeregu

referencji. Biorąc pod uwagę fakt, iż gwarantowana nadwyżka długości okresu między

przeglądowego stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, zamawiający powinien był wezwać

Konsorcjum Cegielski do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

(5) W zakresie wadliwego przyznania punktów w kryterium 4.2.1. i 4.2.2:

- odwołujący kwestionuje sposób obliczenia punktacji, wskazując, iż po podstawieniu wartości

procentowej do wzoru następuje wypaczenie kryterium i bardzo małe zróżnicowanie

gwarancji złożonych przez poszczególnych oferentów (oferta z najlepszą gwarancją, a co za

tym idzie z najlepszym rozwiązaniem technicznym otrzymuje nieznacznie więcej punktów niż

oferta z najgorszą gwarancją). W celu prawidłowej oceny złożonych ofert należało zatem

podstawić do wzoru wartości bezwzględnej bez jednostki (procentów). Przyjęcie za właściwy

sposób uwzględniania wartości procentowych po ich przeliczeniu (przykładowo 1+5% = 1,05)

na wartości dziesiętne i takie ich podstawienie do algorytmu oznaczałoby, że nawet

w przypadku istotnych różnic w wartościach (na przykład dwukrotnych wc wskaźniku

powierzchniowej skumulowanej wymiany zużytych rusztowin) miałyby one nieistotny wpływ

na uzyskaną liczbę punktów. Podstawienie wartości procentowych przeliczonych dziesiętne

skutkować będzie spłaszczeniem wartości i zniekształceniem uzyskanego wyniku. Odmienne

rozumowanie, może być potraktowane jako zmierzające do zmiany postanowień SIWZ i wagi

poszczególnych kryteriów oceny ofert. Przekształcenie wartości wyrażonych w procentach na

wartości bezwzględne nie może abstrahować od brzmienia specyfikacji istotnych warunków

76

zamówienia. Dokument ten jest nadrzędny przed wszystkimi innymi regułami. Ułatwi to

zamawiającemu rzetelną ocenę ofert i spowoduje, iż kryterium będzie gwarantować

odpowiednią liczbę punktów dla rozwiązań najlepszych i rzeczywiście będzie spełniać swoją

rolę.

- w kryterium 2.2.3 Liczba poziomów wprowadzania powietrza wtórnego, w zakresie oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon winna nastąpić weryfikacja zadeklarowanych

14 poziomów wprowadzania powietrza wtórnego (ilość zupełnie niewiarygodna, nigdzie nie

stosowana na świecie). Odwołujący podał, że kryterium miało dotyczyć liczby poziomów

wprowadzania, a nie liczby dysz wprowadzania powietrza wtórnego – wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu,

GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel

GmbH w Wetzikon, winno wykazać w której części oferty znajduje się rysunek potwierdzający

zadeklarowaną ilość poziomów wprowadzania powietrza wtórnego;

- w kryterium 2.1.1 Wysokość od dolnej krawędzi otworu rozładowczego do dna bunkra [m],

zaprojektowana w racjonalnym i eksploatacyjnie dogodnym powiązaniu z szerokością

bunkra, odwołujący podał, że weryfikacja poprawności zaproponowanych głębokości bunkra

przez poszczególnych Oferentów w szczególności deklaracji konsorcjum firm Bilfinger Berger

Budownictwo/Valoriza Servicios Medioambientales/JFE Engineering Corporation oraz

Budimex/Keppel znacząco przewyższa wartości zaproponowane przez wszystkich innych

wykonawców. Zadeklarowane przez innych Oferentów głębokości są do siebie bardzo

zbliżone i kształtują się następująco: Konsorcjum Warbud - 11,2 m; Mostostal Warszawa - 8

m; Integral/Erbud - 8 m; Rafako/Hitachi - 8,5 m; Strabag - 10 m; Polimex-Mostostal, Fisia

Babcock Enviroment - 10 m; Astaldi, Termomeccanica Ecologia - 11 m; Cegielski - 11,5 m.

Wartości zadeklarowane przez wykonawców: Bilfinger Berger Budownictwo: 18,5 m oraz

Budimex/Keppel Seghers: 14m trudno uznać za racjonalnie zaprojektowane w powiązaniu do

szerokości bunkra. Koszty nadmiernego zagłębiani bunkra są ogromne i można

domniemywać, iż zadeklarowane wartości w przypadku 2-óch wspomnianych ofert miały na

celu nieuprawnione zdobycie przewagi nad innymi oferentami, poprzez uzyskanie większej

liczby punktów (niezgodnie z treścią kryterium).

Zamawiający, pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. ustosunkował się do odwołania

wnosząc o jego oddalenie.

Biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

77

o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement

SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną

w zarzuty, odwołanie podlega uwzględnieniu. odpowiedzialnością Warszawie

Potwierdził się zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A.

w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, co może mieć wpływ na wynik

postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Za powyższą oceną przemawiały następujące

okoliczności:

(1) w zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud

S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment

Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie:

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, podając jako podstawę przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych i wskazując następujący zakres niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia: „Państwo w swojej ofercie nie podaliście zużycia reagentu do

stabilizacji popiołów lotnych z kotła oraz pyłów i produktów reakcji z procesu oczyszczania

spalin, co jest niezgodne z wymogami SIWZ”.

Analiza treści oferty odwołującego wskazuje, że tak opisana podstawa faktyczna

odrzucenia oferty nie znalazła potwierdzenia. W ofercie, w jej części technicznej, na stronie

292 podane zostały ilości reagentów, jakie wykonawca w zaoferowanej technologii zamierza

zastosować: 72.700 litrów na rok opóźniacza wiązania betonu, a także cement w ilości 370

kg/h.

Przyznał to także zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie, wskazując

jednocześnie że poszukiwał w ofercie odwołującego nazwy reagenta związanego

z technologią proponowaną przez odwołującego; nazwa „opóźniacz wiązania betonu” jest

zbyt ogólna, jest to powszechny preparat chemii budowlanej, stosowany w bardzo szerokim

zakresie. Zdaniem zamawiającego, reagent do stabilizacji popiołów lotnych i produktów

reakcji z procesu oczyszczania spalin ma za zadanie chemiczne związanie substancji

niebezpiecznych zawartych w ww. popiołach lotnych i produktach reakcji, czego nie można

stwierdzić w przypadku opóźniacza wiązania betonu. W konsekwencji zamawiający uznał, że

78

wykonawca nie podał reagenta do stabilizacji popiołu, co stanowi o niespełnieniu wymagań

stawianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane stanowisko zamawiającego, nie przesądzając

o jego słuszności, podkreślenia wymaga, że tego rodzaju argumentacja nie została

przedstawiona jako powód uzasadniający odrzucenie oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI

Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie. Powodem odrzucenia oferty stało się jedynie niepodanie

ilości reagentów niezbędnych do procesu stabilizacji i zestalania odpadów. Analiza treści

oferty nie potwierdza jednak tak uzasadnionej decyzji zamawiającego, skoro ilości reagentów

(opóźniacza wiązania betonu oraz cementu) zostały podane.

Bez znaczenia zatem dla oceny zarzutu były złożone przez odwołującego pisma

pochodzące od producenta technologii Sol Environnment, dystrybutorów reagentów pod

nazwą „opóźniacz wiązania betonu” na okoliczność potwierdzenia ich powszechnej

dostępności a także nazw handlowych pod jakimi są one dostępne na rynku, jak również

złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie wydruk ze strony producenta opóźniacza wiązania betonu Chryso

Tard CHR na okoliczność jego zastosowania - te informacje stanowią argumenty dotyczące

samej technologii zastosowanej w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS

Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie; kwestii, czy opóźniacz wiązania betonu jest reagentem, czy w ogóle znajduje

zastosowanie do celu, jakiego wymaga zamawiający. Powyższe jednak nie zostało

wyartykułowane jako powód odrzucenia oferty odwołującego, stanowi zatem polemikę

z zastrzeżeniami, których zamawiający nie wyartykułował w decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego, a podniósł dopiero następczo, w odpowiedzi na odwołanie. Postawione

zarzuty należy jednak zrelatywizować do tych podstaw, jakie zamawiający podał, jako

motywy odrzucenia oferty.

Skoro te podstawy nie znalazły potwierdzenia, zarzuty należało uznać za

potwierdzone, a odwołanie - podlegające uwzględnieniu. Stosownie do tego uwzględnienia

orzeczono o nakazaniu zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI

Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, dokonania ponownego badania i oceny ofert

79

z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-

Malmaison, VINCI Environment Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie.

(2) w zakresie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie tymczasowego magazynu na odpady pod wiatą, który nie dysponuje co

najmniej 30-dniowym miejscem pojemności magazynowej na odpady po procesie

chemicznego stabilizowania i zestalania:

Odwołujący zarzut niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie wywodzi z rysunku zamieszczonego

w ofercie, gdzie został zaprezentowany rzut rozmieszczenia obiektów na terenie objętym

inwestycją, wskazując, że zamieszczony na tym planie budynek nr 8 nie stanowi

tymczasowego magazynu na odpady po procesie chemicznego stabilizowania i zestalania.

Tak postawiony zarzut nie znalazł potwierdzenia – z treści utajnionej części oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie (str. 1_110 oferty), które to informacje wykonawca podał dodatkowo na

rozprawie, wynika, że wymagana pojemność magazynowa wynosi 1.200 Mg = 1.560 m 3 .

Wykonawca podał także, że Stabilizat GEODEX-stabTM jako produkt immobilizacji odpadów

będzie na miejscu gromadzony, przed jego odtransportowaniem na składowisko. Nie

przewiduje się wytwarzania stabilizatu w jakichś określonych formach geometrycznych np.

bloczkach lub tp., produkt będzie wytwarzany luzem jako granulatopodobny o określonych

właściwościach. (str. 1_110-1_111 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie). Podane zostały także

wymiary hali 20 metrów x 30 metrów przy wysokości 10 metrów. Przystępujący wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

okazali zamieszczony w tajnej części oferty, na stronie 2_8 rysunek prezentujący przekrój

budynku, z którego wynika 10 metrowa wysokość budynku.

Powyższe informacje wskazują, że odpady po procesie chemicznego stabilizowania

i zestalania (stabilizat) mają być składowane luzem. Przewidziano budynek o kubaturze

80

1560m³, wysoki na 10 m, co pozwala na przyjęcia, że wbrew twierdzeniu odwołującego,

zapewniona została powierzchnia na składowanie odpadów przez co najmniej 30 dni.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - w końcowej części Załącznika 1a - Formularz oferty w Części Technicznej B

(str. 9 załącznika) podał, iż „w części technicznej Wykonawca musi zamieścić opis techniczny

wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości

i jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny,

czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne

określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno – użytkowe), 1.10.1

(Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno – budowlane)

Programu Funkcjonalno – Użytkowego.” Zamawiający wymienił następnie elementy, jakie

powinien zawierać opis w części technicznej oferty, w tym: propozycję wstępnej koncepcji

architektonicznej obiektów instalacji wraz z opisem i szkicami elewacji, prezentującymi

oferowane rozwiązania (pkt 7 załącznika nr 1a) ogólny plan rozmieszczenia obiektów na

terenie objętym inwestycją z zaznaczeniem planowanych przyłączy mediów i wyprowadzenia

energii (pkt 8 załącznika nr 1a). Tak opisane wymagania dotyczące zawartości technicznej

części oferty (ta składa się z części opisowej oraz rysunkowej) wskazują, że oceny rozwiązań

w ofercie konkretnego wykonawcy należy dokonywać w oparciu o całokształt opisu oraz

rysunków poszczególnych elementów. Oferty składają się z części jawnej, dostępnej dla

innych wykonawców, ale zawierają także elementy, które poszczególni wykonawcy

zdecydowali się objąć ochroną jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uprawnienia tego nie

sposób ograniczać, nadto kwestia zasadności utajnienia ofert była przedmiotem analizy

Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 czerwca 2012 r. w spr. KIO 1016/12).

Wnioskowanie oparte na wyrywkowo poznanych elementach oferty obarczone jest ryzykiem

niewłaściwej jej oceny. W analizowanej sprawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie wykazali, że założony

na cele magazynu dysponującego co najmniej 30-dniowym miejscem pojemności

magazynowej na odpady po procesie chemicznego stabilizowania i zestalania budynek

spełnia wymagania postawione przez zamawiającego, co czyni postawiony zarzut

niezgodności oferty w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia –

bezzasadnym.

(3) w zakresie niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik

GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej zaoferowania

81

rozwiązania przewidującego zespół węzła oczyszczania spalin z wykorzystaniem

technologii półsuchej:

Odwołujący powyższy zarzut opiera na treści pisma, jakie zamawiający wystosował

do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie, z zapytaniem dotyczącym informacji w ofercie opisujących elementy

mokrej instalacji oczyszczania spalin, przedstawionej dla Zakładu Termicznego

Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie. Zamawiający w piśmie z 6 czerwca 2012 r.,

nawiązując do tej części oferty, wystąpił o wyjaśnienie powodu przedstawienia elementów

instalacji oczyszczania spalin dla Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów

w Szczecinie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie wyjaśnili omyłkowym załączeniem do oferty części oferty jaką

złożył w postępowaniu na spalarnię w Szczecinie. Zamieszczony w ofercie opis oferowanego

rozwiązania wskazuje, że węzeł oczyszczania spalin odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (str. 1_87-1_94 utajnionej części oferty).

Odwołujący o niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia (zaoferowaniu elementów mokrej instalacji oczyszczania

spalin) wnioskuje przy tym nie na podstawie treści oferty, ale pisma jakie zamawiający

wystosował celem wyjaśnienia zamieszczenia w ofercie dokumentów dedykowanych dla

Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie.

Z treści oferty nie wynika jednak wskazywana niezgodność ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, co czyni podniesiony zarzut – bezpodstawnym.

(4) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie z powodu zaoferowania rozwiązania

przewidującego lokalizację instalacji waloryzacji żużla nie w oddzielnym budynku:

Odwołujący powyższy zarzut oparł na dostępnej mu części oferty: rysunkach

wizualizacji 3D o numerach KON-PL-2560-A3D-5, KON-PL-2560-A-3D-6 oraz rysunku

Zagospodarowania Terenu (str. 000231 oferty).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi

S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie wskazali

natomiast na zawarte w ofercie (str. 229, 231, 237 oraz 247) rysunki, składając zarazem je

82

wraz z pismem, z których wynika, że stanowią one odrębne budynki, zgodnie z definicją

budynku zawartą w ustawie Prawo budowlane (budynek – obiekt budowlany, który jest trwale

związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz

posiada fundamenty i dach).

Z rysunków zawartych w ofercie wynika zapewnienie wymagania zamawiającego

zawartego w dokumentacji postępowania, by waloryzacja żużla odbywała się w oddzielnym

budynku.

Z tego względu zarzut niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie należało uznać za nieznajdujący oparcia w pełnej

dokumentacji, w tym w szczególności – pełnej treści oferty.

(5) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia w części dotyczącej rozruchowego kotła niskociśnieniowej pary

przegrzanej:

W ocenie odwołującego, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie nie zostało zapewnione wymaganie zawarte

w Programie Funkcjonalno – Użytkowym w pkt 1.10.1.1.4.1 dotyczące wykonania

„rozruchowego” np. olejowego, płomienicowo płomieniówkowego kotła niskociśnieniowej pary

przegrzanej.

Wbrew tak postawionemu twierdzeniu, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, na stronie 000168 zawarte zostały informacje

dotyczące takiego kotła, z podaniem jego typu, nominalnej wydajności pary, wydajności

cieplnej, powierzchni ogrzewanej, ciśnienia nasyconej pary, temperatury wody zasilającej,

sprawności cieplnej, maksymalnego zużycia oleju napędowego, wylotowej temperatury dymu

i wskazaniem akcesoriów. Strona 000168 z oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie została przez tych wykonawców złożona na

rozprawie.

Z powyższego wynika, że powyższy zarzut, podniesiony wobec nieznajomości pełnej

treści oferty (jej części utajnionych) nie znajduje potwierdzenia.

(6) w zakresie zarzutu przyznania ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

83

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie niewłaściwej ilości punktów w kryterium ilości

stref dozowania powietrza wtórnego:

Zdaniem odwołującego, z rysunku załączonego do oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E

S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (rys. nr 98148EEMY005R00) wynika, że

przewidziano dwa poziomy wprowadzania powietrz wtórnego, podczas gdy w załączniku 1a,

kryterium Węzeł spalania, podkryterium 2.2.3 podano trzy poziomy wprowadzania powietrza

wtórnego, co powinno skutkować przyjęciem – zgodnie z rysunkiem - dwóch poziomów

spalania i odpowiednią redukcją przyznanych punktów.

Rozstrzygającą dla oceny tak opisanego zarzutu jest analiza rysunku nr

98148EEMY005R00. Ów rysunek okazany na rozprawie i opatrzony wyjaśnieniem

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A.

w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie potwierdza, że założone

zostaly trzy poziomów wprowadzania powietrza wtórnego. Wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie wyjaśnili bowiem, że na rysunku zaznaczone są

dwa poziomy wprowadzania powietrza: z lewej strony dwa takie poziomy oraz jeden z prawej,

który jakkolwiek składa się z dwóch poziomów, to funkcjonuje w sposób skoordynowany i jest

traktowany jako jeden poziom wprowadzania powietrza (poziom recyrkulacji spalin).

Powyższe przekonuje o bezzasadności podniesionego zarzutu i skutkuje uznaniem,

że w powyższym zakresie punktacja przyznana wykonawcom wspólnie ubiegającym się

o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie jest prawidłowa.

(7) w zakresie zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL

Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH

w Wetzikon do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, obejmujących

zadeklarowanie 14 poziomów wprowadzania powietrza oraz zadeklarowanej nadwyżki

okresu przeglądowego:

Argumentacja podniesiona w powyższym zakresie, biorąc pod uwagę okoliczność, że

oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon została definitywnie

odrzucona, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o którym mowa w art. 192 ust. 2

ustawy. Ewentualne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka

84

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon do

wyjaśnienia treści oferty nie może zatem przyczynić się w żaden sposób ani do zmiany

pozycji odwołującego w postępowaniu, ani wpłynąć na dokonaną ostatecznie ocenę oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-

Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon.

Stąd także ten zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

(8) w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego przyznania punktów:

Odwołujący powyższy zarzut formułuje w odniesieniu do kryteriów 4.2.1 i 4.2.2

załącznika nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W części, w jakiej argumentacja zawarta w odwołaniu stanowi polemikę z ostatecznie

ukształtowanym brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zarzut należy

uznać za spóźniony. Postulat brania pod uwagę przy porównaniu ofert innych wartości,

aniżeli wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidziane (podstawianie

do wzoru wartości bezwzględnych, bez jednostek - procentów) oznaczałby zmianę zasad

określonych w sposób wiążący i na obecnym etapie nie podlegający zmianom w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Odmienne rozumowanie, w tym jakie jak prezentowane

w odwołaniu, musiałoby być potraktowane jako zmierzające do modyfikacji treści

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – te zaś, nie będąc

zakwestionowanymi na właściwym etapie, są aktualnie wiążące uczestników postępowania.

W tym kontekście, argumentacja zawarta w odwołaniu, wskazująca na nieprawidłowe

podstawienie wartości podlegających porównaniu, nie może abstrahować od brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten, jako zasadniczy akt opisujący

zasady prowadzenia postępowania o konkretne zamówienie, ma pierwszeństwo przed

jakimikolwiek innymi regułami.

Z tego względu powyższy zarzut nie mógł być brany pod uwagę w zakresie innym,

aniżeli czy zamawiający prawidłowo zestawił i porównał informacje podawane przez

wykonawców w poszczególnych kryteriach.

(9) w zakresie zarzutu wskazującego na podanie przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A.

w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu,

oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon w kryterium 2.2.3 niewiarygodnej ilości

poziomów wprowadzania powietrza wtórnego:

Prezentowana w odwołaniu w tej części argumentacja nie wyraża wniosku innego, niż

ten, że wykonawca powinien wskazać, w której części oferty znajduje się rysunek

potwierdzający zadeklarowaną ilość poziomów wprowadzania powietrza wtórnego.

85

Niezależnie od tego, dostrzeżenia wymaga, że oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu,

GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel

GmbH w Wetzikon został definitywnie odrzucona, co czyni jakiekolwiek dalsze czynności

wobec tej oferty bezprzedmiotowymi, zaś stawiane zarzuty – pozostającymi bez wpływu na

wynik postępowania.

(10) w zakresie zarzutu podania przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel

Seghers Belgium NV oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego Bilfinger Berger Budownictwo S.A. Valoriza Servicos

Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation, w kryterium 2.1.1

niewiarygodnej głębokości bunkra:

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stawia tezę o zaprojektowaniu

przez wskazanych dwóch wykonawców głębokości bunkra w sposób nieracjonalny i mający

na celu uzyskanie przewagi nad pozostałymi wykonawcami poprzez uzyskanie większej ilości

punktów, bez szerszego uzasadnienia. O ile głębokość bunkra w ofercie wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Berger

Budownictwo S.A. Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation

jest relatywnie większa (18,5 m) od pozostałych wykonawców, to jeśli chodzi o wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, głębokość ta (14 m) nie odbiega znacząco

od pozostałych ofert. Przykładowo, odwołujący w powyższym kryterium podał 11,5 m

głębokości. Oferta wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Bilfinger Berger Budownictwo S.A. Valoriza Servicos Medioambientales S.A.,

JFE Engineering Corporation została definitywnie odrzucona, co czyni powyższy zarzut

pozostającym bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie obu ofert, odwołujący

poprzestając na ogólnej konstatacji o podaniu głębokości bunkra w celu uzyskania większej

ilości punktów, nie podjął dalszej argumentacji ani inicjatywy dowodowej zmierzającej do

wykazania tak postawionej tezy.

Z tego względu zarzut uznano za niewykazany przez odwołującego.

VII. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

INTEGRAL ENGINEERING UND UNWELTTECHNIK GMBH, ERBUD SA W WARSZAWIE,

INTROL SA W KATOWICACH (spr. o sygn. KIO 1616/12):

86

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integral Engineering

und Umwelttechnik GmbH, Erbud S.A., oraz Introl S.A., w Katowicach, w złożonym odwołaniu

zakwestionowali zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex oraz zaniechania

wykluczenia wykonawców H. Cegielski - Poznań S.A., GROS - POL Plus Sp. z o.o., Jacob

Stiefel GmbH. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie

ich zastosowania i odrzucenia oferty Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A., i KEPPEL SEGHERS BELGIUM N.V., podczas gdy

ww. oferta podlega odrzuceniu;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 9 ust. 2 ustawy PZP. poprzez zaniechanie

zastosowania i odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX, podczas gdy ww. oferta

sporządzona jest częściowo w języku innym niż język polski i jako taka podlega odrzuceniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP w związku z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,

poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX, podczas

gdy ww. oferta zawiera parametry niemożliwe do spełnienia (uzyskania) i jako taka podlega

odrzuceniu;

4) art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez poinformowanie

wykonawców o nieprawidłowo dokonanej ocenie oferty Konsorcjum BUDIMEX, w sytuacji,

gdy ww. oferta powinna być odrzucona;

5) art. 26 ust. 3 lub 4 poprzez zaniechanie ich zastosowania, względnie art. 24

ust. pkt 2) lub 4), poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego H. Cegielski - Poznań S.A.,

GROS - POL Plus Sp. z o.o., Jacob Stiefel GmbH, którzy nie wnieśli wadium i nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności w zakresie oceny oferty Konsorcjum BUDIMEX, dokonania

ponownej oceny oferty Konsorcjum BUDIMEX i jej odrzucenia, jako dokonanej w wyniku

nierównego potraktowania wykonawców i z wadliwym zastosowaniem przepisów prawa,

2) w razie przywrócenia do badania i oceny ofertę Konsorcjum CEGIELSKI, wykluczenia

ww. Konsorcjum CEGIELSKI wobec braku wadium, alternatywnie wezwania do uzupełnienia

dokumentów w ofercie lub wyjaśnienia ich treści i wykluczenia Konsorcjum CEGIELSKI

w razie ich nieuzupełnienia lub zaniechania ich wyjaśnienia;

3) przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

W uzasadnieniu odwołujący podał:

87

(1) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX z powodu

zaoferowania placu dojrzewania i składowania żużla niezgodnego ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia:

- z wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań wynika, że plac

dojrzewania i składowania żużla może mieć powierzchnię większą niż 2890 m 2 ale nie może

mieć powierzchni mniejszej;

- z informacji w ofercie wynika podanie mniejszej powierzchni;

- abstrahując od faktu, że ww. informacje podano w języku innym niż polski, a w ofercie brak

jest tłumaczenia ww. treści na język polski, co już winno skutkować odrzuceniem oferty

Konsorcjum BUDIMEX, w oparciu o przeprowadzone tłumaczenie, „Gravel maturing and

storing site (15a i 15b areas)" w tłumaczeniu na język polski oznacza: „Plac dojrzewania i

składowania żużla (obszary 15a i 15b)". Słowo tytułujące kolumnę: „surface" oznacza zaś

"powierzchnię" podawaną w przedostatniej kolumnie w metrach kwadratowych (m). Przyjęta

przez Konsorcjum BUDIMEX powierzchnia placu dojrzewania i składowania żużla nie wynosi

nie mniej niż 2.890 m 2 , ale jedynie 2.215 m 2 Tym samym oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść nie

odpowiada treści SIWZ;

(2) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w

części dotyczącej gwarantowanych parametrów pary przegrzanej na wylocie z ostatniego

stopnia przegrzewacza:

- W Programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ, zawarty jest

punkt nr 1.3.1. „Opis ogólny Zakładu”, zawierający tabelę podstawowych parametrów

dotyczących zakładu;

- w punkcie 1.10.1.4 Programu funkcjonalno - użytkowego „Węzeł odzysku i przetworzenia

odzyskanej energii", w pkt 1.10.1.4.1, „Kocioł odzyskowy" wskazano: "Podstawowym

urządzeniem nowego Bloku będzie kocioł parowy współpracujący z paleniskiem opalanym

odpadami komunalnymi. Parametry procesowe pracy i konstrukcyjne kotła parowego

dobierze Wykonawca dla poprawnej współpracy z paleniskiem i zadanego zakresu ilości

i wartości opałowej odpadów, przy czym nie bcda one gorsze niż:

- szacunkowa wydajność pary, (WMT) 31,5 Mg/h,

- ciśnienie pary na wylocie z przegrzewacza 41 bar (a),

- tolerancja ciśnienia pary na wylocie z przegrzewacza +/- 0,5 bara,

- temperatura pary na wylocie (w zakresie obciążeń 70 + 110 %) 4000C *).

- tolerancja temperatury pary na wylocie z przegrzewacza +/- 50C,

88

- temperatura wody zasilającej 120 OC*,

- znamionowa sprawność brutto (dla WMT) (stan po 1000+12OOh od rozruch ze stanu

zimnego kotła czystego) >82 %,

- temperatura spalin wylotowych 120+160 OC,

*) Zamawiający dopuszcza wyższe parametry pary (np. 420C) pod warunkiem

zagwarantowania wymaganej dyspozycyjności Bloku oraz żywotności przegrzewaczy

i wskazanych przedziałów; tolerancji parametrem pary przegrzanej."

- z powyższego wynika, że instalacja ma się charakteryzować temperaturą pary na wylocie

(w zakresie obciążeń 70 + 110 %) na poziomie 400 OC, przy czym, zgodnie z treścią

załącznika nr 11 do SWIZ zatytułowanego: „Wykaz wymagań gwarancyjnych i Parametrów

gwarantowanych", tabela 1, poz. 6/PA "Ciśnienie i temperatura pary przegrzanej": ciśnienie

pary przegrzanej ma wynosić 4.0 MPa przy tolerancji +/- 0,05 a Temperatura pary

przegrzanej ma wynosić 400°C przy tolerancji +/- 5,0. Tymczasem na stronie 29 oferty

Konsorcjum BUDIMEX gwarantowane parametry wynoszą: ciśnienie pary przegrzanej ma

wynosić 5,3 MPa przy tolerancji +/- 0,05 a Temperatura pary przegrzanej ma wynosić 420 °C

przy tolerancji +/- 5,0. Podane wartości znacznie przekraczają granicę tolerancji przyjętą

przez zamawiającego. Osiągnięcie natomiast temperatury spalania na poziomie 420 °C nie

jest możliwe w tej sytuacji, ponieważ na stronie 599 zawarto rysunek, z którego

jednoznacznie wynika, że temperaturę 400°C Konsorcjum BUDIMEX uzyska dopiero powyżej

wskaźnika 85% obciążenia zakładu (a nie 70%). Z przywołanego rysunku wynika jednak, że

dla uzyskania podstawowej, wymaganej temperatury, tj. tylko 400°C, konieczne będzie

wsparcie procesu dodatkowym spalaniem pomocniczym palnikiem;

- wykres opisany jest w języku innym niż polski, co winno skutkować odrzuceniem oferty

Konsorcjum BUDIMEX - sformułowanie: „Auxiliary Burner Support" oznacza właśnie

„Wsparcie palnikiem pomocniczym", czego SIWZ nie przewiduje. Zatem zachodzą w tym

przypadku dwie przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX - art. 89 ust. 1 pkt 1)

(w związku z art. 9 ust. 2 ustawy PZP) i pkt 2) (ze względu na zastosowane rozwiązanie,

które nie znajduje uzasadnienia w treści SIWZ);

(3) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w

części dotyczącej gwarantowanej żywotności rusztowin:

- w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym, m. in. w załączniku nr 11 do SWIZ, „Wykaz

wymagań gwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2, poz. 7/PT

Gwarantowana żywotność rusztowin": wskazano, że wartość zużycia rusztowin w pierwszym

roku eksploatacji ma wynosić "WG7 <2", a w drugim roku eksploatacji - "WG7 <4 (6%

89

skumulowane)". Tymczasem w ofercie Konsorcjum BUDIMEX zadeklarowano, że

w pierwszym roku zużycie wyniesie 0% a w drugim 6%. Osiągnięcie powyższego nie jest

możliwe, ponieważ rusztowiny muszą się zużywać w jakimś stopniu także w pierwszym roku,

tym bardziej że w drugim roku zużycie wyniesie aż 6%. Nie jest możliwe aby proces

zużywania się rusztowin rozpoczął się dokładnie po roku i to aż na poziomie 6%. a wcześniej

nie postępował w zauważalnym stopniu, co należało odnotować w tabeli załączonej do oferty.

Tym, samym wykazano zaniechanie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy w związku

z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

BUDIMEX. podczas gdy ww. oferta zawiera parametr niemożliwy do spełnienia i jako taka

podlega odrzuceniu.

(4) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w

części dotyczącej gwarantowanej żywotności rusztowin:

- w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym, m. in. w załączniku nr 11 do SWIZ,

zatytułowanym: „Wykaz wymagań gwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2,

poz. 7/PT Gwarantowana żywotność rusztowin": wskazano, że wartość zużycia rusztowin w

pierwszym roku eksploatacji ma wynosić "WG7 <2", a w drugim roku eksploatacji - "WG7 <4

(6% skumulowane)". Tym czasem w ofercie Konsorcjum BUDIMEX zadeklarowano, że

w pierwszym roku zużycie wyniesie 0% a w drugim 6%. Osiągnięcie powyższego nie jest

możliwe, ponieważ rusztowiny muszą się zużywać w jakimś stopniu także w pierwszym roku,

tym bardziej że w drugim roku zużycie wyniesie aż 6%. Nie jest możliwe aby proces

zużywania się rusztowin rozpoczął się dokładnie po roku i to aż na poziomie 6%. a wcześniej

nie postępował w zauważalnym stopniu, co należało odnotować w tabeli załączonej do

oferty.

(5) w zakresie zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu,

GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel

GmbH w Wetzikonz przyczyn przywołanych w treści niniejszego odwołania:

- Zaniechanie wykluczenia, alternatywnie wezwania do uzupełnienia dokumentów:

Konsorcjum CEGIELSKI na stronie 148 i 149 oferty przedłożyło dokumenty potwierdzające

brak przesłanki do wykluczenia z postępowania z przyczyn określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8)

ustawy PZP w stosunku do p. Jakoba Stiefela, który z kolei w dokumencie rejestrowym na

str. 170 - 173 oferty wskazany jest jako urzędujący członek organu zarządzającego (dyrektor

zarządzający, uprawniony do samodzielnej reprezentacji. Z treści Wyciągu ze

Szwajcarskiego Rejestru Skazanych wynika, że p. Jakob Stiefel zamieszkuje pod adresem:

90

Warren Close 36, SO 166 BJ Shirley Southampton, w Wielkiej Brytanii. Zgodnie natomiast

z przepisami § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form. w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 roku,

Nr 226, poz. 1817): „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: [...]

pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sadowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy." Jeżeli więc w treści przedstawionego dokumentu

urzędowego, za który bez wątpienia uznać należy przedłożony w ofercie Wyciąg ze

Szwajcarskiego Rejestru Skazanych wskazano, że p. o nazwisku Jakob Stiefel i podanym

adresie zamieszkuje w Wielkiej Brytanii, to stanowi to dowód tego. że tak właśnie jest, a nie

jedynie prywatne oświadczenie danej osoby. Powyższe wynika wprost z przepisów ustawy

z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43. poz. 296

ze zmianami), gdzie w art. 244 § 1 prawodawca przesądził, że: "Dokumenty urzędowe,

sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne

organy państwowe w zakresie ich działania. stanowią dowód tego. co zostało w nich

urzędowo zaświadczone." Nie ulega wątpliwości, że Wyciąg ze Szwajcarskiego Rejestru

Skazanych jest dokumentem urzędowym, sporządzonym w przepisanej formie przez

powołany do tego organ władzy publicznej. Tym samym, dokument stanowi dowód, że

podany w nim adres zamieszkania p. Jakoba Stiefel jest faktycznie taki jak wskazano w jego

treści. Składając wniosek o wydanie Wyciągu ze Szwajcarskiego Rejestru Skazanych,

konieczne było przecież wylegitymowanie się odpowiednim dokumentem potwierdzającym

miejsce faktycznego zamieszkania i z którego spisane dane zawarto w Wyciągu, po ich

uprzednim odnotowaniu.

- na stronie 185 oferty Konsorcjum CEGIELSKI znajduje się oświadczenie, z którego treści

wynika, że uprawniona osoba działająca jako prawny przedstawiciel spółki Jacob Stiefel

GmbH złożyła oświadczenie, aby "całkowicie wypełnić warunki przetargu nawet w sytuacji.

gdy nie są dostępne wymagane dokumenty urzędowe". W treści ww. dokumentu

oświadczający wyjaśnia, że w Szwajcarii nie ma żadnego krajowego (ani innego) rejestru

spółek skazanych za przestępstwa kryminalne, dlatego spółka nie jest w stanie przedłożyć

informacji ze Szwajcarskiego Rejestru Skazanych na jej temat, ponadto zgodnie z prawem

szwajcarskim nie ma żadnych ogólnych kar (na mocy prawa karnego lub innego)

polegających na zakazie zawierania kontraktów publicznych przez spółki, itd.

W konsekwencji jedynym dokumentem, który ma potwierdzać brak przesłanki do wykluczenia

Konsorcjum CEGIELSKI ze względu na okoliczności dotyczące jednego z konsorcjantów jest

91

prywatne oświadczenie p. Martina Stiefel, złożone w miejsce, gdzie przepisy prawa

wymagają innego niż prywatny dokumentu. Tymczasem, zgodnie z przepisami

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form. w jakich te

dokumenty mogą być składane: § 4 ust. 3 - Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju.

w którym wykonawca ma siedzibę ub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,

o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub

kraju. w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się

odpowiednio." Powyższe oznacza, że przy uznaniu, że prawdziwe jest oświadczenie na

stronie 185 oferty, o braku organu potwierdzającego, że dany podmiot zbiorowy nie podlega

wykluczeniu z postępowania wobec orzeczenia przez sąd zakazu ubiegania się

o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny

zabronione pod groźbą kary, obowiązkiem Konsorcjum CEGIELSKI było przedłożenie

stosownego oświadczenia, ale sporządzonego w przewidzianej formie, tj. oświadczenia

złożonego przed notariuszem, właściwym organem sadowym, administracyjnym albo

organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania

osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Tym czasem złożono oświadczenie

prywatne, które wywiera inny skutek dowodowy niż oświadczenie złożone przed notariuszem

czy odpowiednim, powołanym do tego organem. Oświadczenie ze strony 185 oferty

Konsorcjum CEGIELSKI stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która je podpisała, złożyła

oświadczenie zawarte w dokumencie, co wynika bezpośrednio z art. 245 Kodeksu

postępowania cywilnego. Jest to jednak dalece niewystarczające dla wykazania braku

podstaw do wykluczenia. Zastosowanie winien znaleźć art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP, czego

zaniechano, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4), który nakazuje wykluczenie z postępowania

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

- dokumenty przedłożone na stronach 188 - 230 oferty nie potwierdzają spełnienia warunku

w zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia. Zawarte w wykazie doświadczenia opisy

wykonanych robót są zbyt ogólne aby wywnioskować z nich czy wykonawca ma odpowiednie

doświadczenie, a dodatkowo zamiast referencji przedłożono oświadczenia podwykonawcy,

który sam opisuje wykonane przez siebie roboty i potwierdza jakość ich wykonania.

- zawarte na stronie 265 oferty oświadczenie o podwykonawstwie nie pokrywa się

z zakresem podzlecanych robót. Mając zaś na uwadze, że stopień skomplikowania robót,

w wykonawstwie których doświadczenie ma jedynie podwykonawca konsorcjantów konieczne

92

będzie korzystanie z niego jak z podwykonawcy w zakresie szerszym niż tylko: "prace

ogólno-budowlane", "Instalacja elektryczna", "AKPiA i wizualizacja".

- dokument ze strony 269 oferty Konsorcjum CEGIELSKI mający potwierdzać spełnienia

warunków finansowych jest wystawiony przez towarzystwo inwestycyjne, a nie przez bank

lub spółdzielczą kasę oszczędnościowo-kredytową. Nie jest to także dokument

potwierdzający wysokość środków lub zdolność kredytową wykonawcy ale dokument

potwierdzający wycenę wartości środków zgromadzonych w jednostkach uczestnictwa, co nie

odzwierciedla wysokości posiadanych środków. Tym samym warunek finansowy nie jest

spełniony.

- Zaniechanie wykluczenia ze względu na brak wadium: zgodnie z przepisami ustawy PZP,

wnoszone wadium jest zatrzymywane przez zamawiających w razie ziszczenia się jednej

z przesłanek enumeratywnie wymienionych w ustawie PZP. Należą do nich cztery

okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu,

zgodnie z postanowieniami SIWZ należało wnieść wadium w wymaganej wysokości, które

w razie wniesienia go w formie innej niż pieniężna musiało obowiązywać przez co najmniej

90 dni, gdyż taki jest termin związania ofertą. Konsorcjum CEGIELSKI wniosło wadium

w formie gwarancji bankowej, w której treści wskazano, że: „niniejszym zobowiązujemy się

nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do łącznej wysokości

PLN 3.000.000.00 (słownie złotych: trzy miliony 00/100) na Wasze pierwsze pisemne żądanie

stwierdzające, że:

a) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie. o którym mowa w Rozdziale V pkt. 9 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, nie złożył dokumentów łub oświadczeń,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 201 Or. Nr 113, poz. 759) lub pełnomocnictw\ i nie

udowodnił, że nastąpiło to z przyczyn nie leżących po jego stronie. lub

b) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie: lub

c) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy: lub

d) Wykonawca spowodował, je zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie."

Zatem podmiot gwarantujący wypłatę wadium świadomie ograniczył zakres okoliczności

skutkujących koniecznością jego wypłaty do określonych sytuacji, których nie przewidział

prawodawca. Pierwszą okolicznością jest zobowiązanie się do wypłaty wadium gdy

wykonawca nie złoży dokumentów w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w Rozdziale V

pkt. 9 ISWZ. Rozdział V w pkt. 9 SIWZ stanowi: "W przypadku załączenia do oferty innych

dokumentów' niż wymagane przez Zamawiającego (np. materiałów> reklamowych

93

i informacyjnych) zaleca się aby stanowiły one odrębną część, niezłączoną z ofertą w sposób

trwały. Dokumenty takie nie będą podlegały ocenie przez Zamawiającego." Przepis art. 46

ust. 4a przywołuje jako przesłankę zatrzymania wadium wezwanie, o którym mowa w art. 26

ust. 3. a to zupełnie inna sytuacja. Drugą okolicznością gdy będzie istniała możliwość

zatrzymania wadium, jest obowiązek udowodnienia, że Wykonawca spowodował (tj. zawinił),

że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po jego stronie. Tymczasem prawodawca nie nakłada na uprawnionego z gwarancji

- jej beneficjenta, takich obowiązków w zakresie ciężaru dowodowego. Dla zatrzymania

wadium wystarczające jest w świetle przepisów ustawy PZP. aby zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

niezależnie od tego czy okoliczność te spowodował dany wykonawca czy na przykład

podmiot trzeci, czy też ma ona charakter obiektywny, niezależny od woli i działań człowieka.

Różnica jest zasadnicza i przypomina różnicę pomiędzy cywilistycznymi instytucjami

odpowiedzialności na zasadzie winy, którą zawsze trzeba udowodnić, co bywa trudne, lub

czasami wręcz niemożliwe, a odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka. W świetle przepisów

ustawy PZP zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, w sytuacji gdy zawarcie umowy

w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie

w okolicznościach niezależnych od Wykonawcy, jak na przykład: śmierci osób piastujących

funkcje w organach reprezentujących podmiot, co spowoduje ułomność reprezentacji

i czasowy brak możliwości działania, wprowadzenia stanu wyjątkowego czy wybuch konfliktu

zbrojnego w obszarze siedziby wykonawcy, zaistnienie tzw. siły wyższej (np.: działanie sił

przyrody, itp.), która z definicji jest niezależna od człowieka, itp. Ww. okoliczności bez

wątpienia będą skutkowały zatrzymaniem wadium, ale nie wadium wniesionego przez

Konsorcjum CEGIELSKI. W tym przypadku gwarant zapłaci jedynie za zawinione przez

Konsorcjum CEGIELSKI sytuacje, skutkujące brakiem możliwości zawarcia umowy. Należy

domniemywać, że gwarant świadomie wpisał do treści gwarancji wadialnej ww.

sformułowanie. Wynika to z sytuacji, która zaistniała na rynku realizacji umów w sprawie

o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowane, w szczególności w branży

drogowej, od wiosny bieżącego roku. Wykonawcy obserwują zaostrzenie reguł wydawania

gwarancji wadialnych i zabezpieczeń należytego wykonania umowy przez instytucje

finansowe, a także zwiększenie kosztów opłat za wystawienie tych dokumentów. Tym samym

wykazano, że zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2

pkt 2) ustawy PZP, ponieważ Konsorcjum CEGIELSKI nie wniosło wadium w sposób opisany

przepisami ustawy PZP.

Zamawiający, pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. ustosunkował się do odwołania

wnosząc o jego oddalenie.

94

Biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik

GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zarzuty,

odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące

okoliczności:

(1) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania zbyt małej powierzchni placu dojrzewania i składowania

żużla:

Powyższy zarzut opiera się na treści pkt 1.3.2, tabeli 3, poz. 12 Programu

Funkcjonalno – Użytkowego (str. 16-17 tego dokumentu), gdzie postawiono wymaganie

dotyczące powierzchni placu dojrzewania i składowania żużla – 2890 m 2 . Uszło jednak

uwadze odwołującego, że powyższe wymaganie zostało zmodyfikowane przez

zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 27 z dnia 14 lutego 2012 r., gdzie

podano, że należy przyjąć jako minimalna powierzchnię placu dojrzewania i składowania

żużla – 2200 m 2 .

Wobec powyższego, podanie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV powierzchni placu składowania i dojrzewania żużla 2215m 2 nie stanowi

o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Z tego względu zarzut postawiony w odwołaniach wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (podobnie jak

analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu wykonawcy Rafako SA w Raciborzu) – należało

uznać za nieznajdujący potwierdzenia.

(2) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV z ustawą z powodu podania w części technicznej

oferty informacji w języku innym niż polski:

Zarzut podlega oddaleniu. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV jest czytelna w stopniu pozwalającym na jej ocenę, zaś posłużenie się w części

technicznej, w legendzie opisującej obiekty na rysunku oraz ich powierzchnie oraz kubatury

nazwami w języku angielskim nie ogranicza wartości oferty. W części nazwy te opatrzono

95

polskimi odpowiednikami.

Posłużenie się w treści oferty nazwami w obcym języku, w sposób i w zakresie, jaki

wynika z oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV nie stanowi o obowiązku

odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą.

(3) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania temperatury pary przegrzanej w warunkach

przekraczających granicę tolerancji opisaną przez zamawiającego:

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dopuścił w postępowaniu parametry nie gorsze niż wymagane

w odpowiednich postanowieniach Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Zamawiający

wyjaśnił także na rozprawie relację temperatury wody zasilającej kocioł oraz pary przegrzanej

na wylocie z przegrzewacza, wskazując, iż wyższa temperatura wody zasilającej kocioł

generuje wyższą temperaturę pary na wylocie, co oznacza uzyskanie korzystniejszych

parametrów pracy kotła. Niewątpliwie, wyższą temperaturę pary (np. 420ºC) zamawiający

wprost dopuścił w zastrzeżeniu uczynionym w pkt 1.10.1.4.1. Programu Funkcjonalno –

Użytkowego. Dopuszczenie wyższej temperatury pary jest równoznaczne z uzyskaniem

wyższej temperatury wody zasilającej kocioł. Tezę powyższą potwierdza brzmienie pkt

1.10.1.4.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, w którym zaakcentowano istotne

znaczenie kotła parowego w projektowanej spalarni, podając, że podstawowym urządzeniem

nowego Bloku będzie kocioł parowy współpracujący z paleniskiem opalanym odpadami

komunalnymi, przy czym parametry procesowe pracy i konstrukcyjne kotła parowego

dobierze Wykonawca dla poprawnej współpracy z paleniskiem i zadanego zakresu ilości

i wartości opałowej odpadów, przy czym nie będą one gorsze niż: „szacunkowa wydajność

pary 31,5 M/h; ciśnienie pary na wylocie z przegrzewacza 41 bar (a), tolerancja ciśnienia pary

na wylocie z przegrzewacza +/- 0,5 bara, temperatura pary na wylocie (w zakresie obciążeń

70÷110%) 400ºC, temperatura wody zasilającej 120ºC, znamionowa sprawność brutto (dla

WMT) (stan po 1000÷1200 h od rozruchu ze stanu zimnego kotła czystego) > 82%,

temperatura spalin wylotowych 120h÷160ºC. W pkt tym podano przy tym wyraźnie, że:

„Zamawiający dopuszcza wyższe parametry pary (np. 420ºC) pod warunkiem

zagwarantowania wymaganej dyspozycyjności Bloku oraz żywotności przegrzewaczy

i wskazanych przedziałów tolerancji parametrów pary przegrzanej.” Zamawiający zastrzegł

także w zakresie temperatury pary, że układ regulacji temperatury pary świeżej należy

zaprojektować tak, by w całym zakresie przewidywanej zmienności obciążenia możliwe było

96

utrzymanie wartości temperatury i ciśnienia pary na wylocie z kotła w zadanych przedziałach

tolerancji: p=40 +/-0,05 [ºC] oraz T=400 +/- [ºC] przy zmianach mocy termicznej brutto =

(70÷110)% mocy nominalnej (str. 61 Programu Funkcjonalno – Użytkowego). Zatem

zamawiający dopuścił wyższą niż zasadniczo założone 400ºC (np. 420ºC) temperaturę pary.

Powyższe oznacza, że – po pierwsze – zamawiający pozostawił wykonawcom dobór

szczegółowych parametrów pracy i konstrukcyjnych kotła, stosownie do przyjętego

w konkretnej ofercie rozwiązania, oraz – po drugie - że dopuścił inne, korzystniejsze (wyższe)

niż opisane przez siebie w Programie Funkcjonalno - Użytkowym parametry.

Zamawiający wyjaśnił także przekonująco, że wykonawca miał prawo zaoferować

parametry pary nie gorsze niż 41 bar(a) i 400 ºC. Podzielono także stanowisko

zamawiającego, zgodnie z którym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma

mowy o konieczności braku wspomagania pracy kotła przez palniki wspomagające

w zakresie 70 ÷ 110 %, a jest jedynie wymóg zachowania parametrów pary i tolerancji:

„Kocioł powinien umożliwić pracę ze zmiennym obciążeniem w zakresie 70 ÷ 110 % WMT,

bez zmiany parametrów pary świeżej i zadanych przedziałów tolerancji tych parametrów”.

Zatem także argumentacja dotycząca konieczności wsparcia procesu dodatkowym spalaniem

pomocniczym palnikiem nie znalazła potwierdzenia – zamawiający wyjaśnił, że wszyscy

wykonawcy przewidzieli palnik.

Z powyższego wynika zatem, że podanie przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV temperatury i ciśnienia pary przegrzanej na wylocie 420ºC nie stanowi

o niezgodności z oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

(4) w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku poprawienia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, w części dotyczącej mocy elektrycznej brutto:

Jak szczegółowo podano w zakresie zarzutu podniesionego w odwołaniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A.

w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (pkt V ppkt (6)

uzasadnienia), dane zawarte w załączniku 1a jak i 1b stanowią deklaracje wykonawcy –

wyrażają zobowiązania osiągnięcia w wyniku zaoferowanej technologii określonej wysokości

parametrów istotnych z perspektywy zamawiającego. Te deklaracje, zgodnie

z oświadczeniami wykonawcy zamawiający winien był brać pod uwagę, jeśli zostały one

uwiarygodnione w dalszej części oferty – składającej się na nią części technicznej. Informacje

te, wbrew wnioskowi odwołującego, nie wymagają poprawienia.

(5) w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku poprawienia oferty wykonawców

97

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, w części dotyczącej gwarantowanej żywotności rusztowin:

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniu odwołującego, wymaganie

zamawiającego, mówiąc o zużyciu rusztowin nie oznacza obowiązku prezentowania stopnia

amortyzacji rusztowin, ale ich wymiany. Stąd możliwym jest przyjęcie, że w pierwszym roku

to zużycie będzie miało wartość 0%, a dopiero w drugim osiągnie poziom 6%. Dostrzeżenia

wymaga przy tym, że sporny stopień zużycia rusztowin określany jest na umowny moment

w czasie, skoro określa się go dla pierwszego a następnie kolejnego roku eksploatacji. Stąd

nie podzielono wnioskowania odwołującego, zgodnie z którym niemożliwe jest, by proces

zużywania rusztowin rozpoczął się dokładnie po roku i to aż na poziomie 6 %.

Nie podzielono zatem powyższego zarzutu.

(6) w zakresie zarzutów wskazujących na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon:

Zarzuty podniesione wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,

co do zasady, znalazły potwierdzenie. Podzielono także, wbrew odmiennemu stanowisku

zamawiającego, zarzut dotyczący niespełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL

Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH

w Wetzikon warunku w zakresie zdolności finansowej, jako że stan posiadania srodków na

rachunku inwestycyjnym nie jest równoznaczny z posiadaną zdolnością kredytową albo

stanem posiadanych środków finansowych na rachunku. Podzielono w tym zakresie

argumentację wyrażoną w odniesieniu do zarzutu zawartego w odwołaniu wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie

oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie (pkt V, ppkt 8 uzasadnienia).

Uwzględniając jednak fakt, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon

została definitywnie odrzucona – potwierdzenie powyższych zarzutów pozostaje bez wpływu

na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Odwołujący także zdawał się mieć ten fakt na uwadze, podnosząc powyższe

zarzuty i opatrując je wyłącznie żądaniem warunkowym, dotyczącym sytuacji nakazania

98

unieważnienia odrzucenia oferty tych wykonawców: nakazania zamawiającemu, w razie

przywrócenia do badania i oceny ofertę Konsorcjum CEGIELSKI, wykluczenia ww.

wymienionego Konsorcjum CEGIELSKI wobec braku wadium, alternatywnie wezwania do

uzupełnienia dokumentów w ofercie lub wyjaśnienia ich treści i wykluczenia Konsorcjum

CEGIELSKI w razie ich nieuzupełnienia lub zaniechania wyjaśnienia.

VIII. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ

MOSTOSTAL WARSZAWA SA W WARSZAWIE (spr. o sygn. KIO 1617/12):

Wykonawca Mostostal Warszawa SA w Warszawie wniósł odwołanie na czynność

Zamawiającego polegającą na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

a także oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium N.V.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez jego

niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców; art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez jego niezastosowanie pomimo, że treść

złożonych w niniejszym postępowaniu ofert jest niezgodna z treścią siwz; art. 89 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 7 ust. 1 PZP - poprzez odrzucenie ofert następujących wykonawców: Rafako

S.A.; Strabag Sp. z o.o.; Konsorcjum: Bilfinger Berger Budownictwo S.A., Valoriza Servicos

Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation, przy jednoczesnym zaniechaniu

odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferty te zawierają analogiczne

niezgodności treści oferty z treścią siwz; art. 91 ust. 1 PZP - poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie polegające na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum INTEGRAL, tj.

wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty

najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Konsorcjum INTEGRAL; nakazanie ponownej oceny

i badania ofert i odrzucenie ofert Konsorcjum INTEGRAL oraz Konsorcjum Budimex; wybór

oferty złożonej przez Mostostal, jako oferty najkorzystniejszej i spełniającej wymagania siwz.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentuje:

(1) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

99

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV w części dotyczącej ilości bram wjazdowych:

- stosownie do treści pkt 1.10.2.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej „PFU”), który

zawiera wymagania zamawiającego dot. hali wyładunkowej, hala ta powinna być

wyposażona w bramy wjazdowe, których liczba równa będzie liczbie stanowisk

wyładowczych bunkra (str. 97 PFU);

- analiza odtajnionej przez zamawiającego treści oferty Konsorcjum Budimex (rysunki „Układ

ogólny. Powierzchnie7„Układ ogólny. Oznaczenie” - strony 580- 581 oferty) prowadzi do

wniosku, iż przy czterech przewidzianych przez Konsorcjum Budimex stanowiskach

wyładowczych bunkra, wykonawca ten przewidział wyłącznie jedną bramę

wjazdowo/wyjazdową do hali wyładunkowej (na ścianie północnej). Powyższe przesądza o

niezgodności zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania z wymogiem zamawiającego

określonym w SIWZ;

- ww. niezgodność treści oferty z treścią siwz była przesłanką odrzucenia z przedmiotowego

postępowania trzech innych ofert, tj. ofert wykonawców: Rafako S.A.; Strabag Sp. z o.o.;

Konsorcjum: Bilfinger Berger Budownictwo S.A., Valoriza Servicos Medioambientales S.A.,

JFE Engineering Corporation.

(2) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV w części dotyczącej placu manewrowego:

- w PFU w pkt 1.10.3.1 (na str. 102) odnoszącym się m.in. do placu manewrowego

zamawiający dokonał opisu wymagania w następujący sposób: „W rejonie hali rozładunkowej

należy wykonać plac manewrowy z miejscem postoju dla samochodów oczekujących na

rozładunek o powierzchni min. 550m2”;

- z analizy odtajnionej przez Zamawiającego treści oferty Konsorcjum Budimex (rysunki

„Układ ogólny. Powierzchnie”/„Układ ogólny. Oznaczenie” - strony 580- 581 oferty) wynika, że

w obszarze wskazanym jako plac manewrowy znajdują się: obszar dodatkowej kontroli

pojazdów ciężarowych (wymóg pkt 1.10.1.1.1 str. 49 PFU), oraz ciągi komunikacyjne (wyjazd

z wagi wjazdowej, dojazd do wagi wyjazdowej);

- w związku z powyższym w zaznaczonym obszarze nie ma możliwości swobodnego

i bezpiecznego manewrowania samochodem ani oczekiwania np. na możliwość wjechania do

hali rozładunkowej, co czyni treść oferty Konsorcjum Budimex sprzeczną z treścią siwz.

(3) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV w części dotyczącej bram przeciwpożarowych:

- stosownie do treści siwz (pkt 2.12.2 na str. 137 PFU) wykonawcy zostali zobowiązani przez

100

zamawiającego do przewidzenia w ogrodzeniu bram przeciwpożarowych w ilości wynikającej

z obowiązujących przepisów;

- z analizy odtajnionej przez zamawiającego treści oferty Konsorcjum Budimex (rysunki

„Układ ogólny. Powierzchnie”/„Układ ogólny. Oznaczenie” - strony 580- 581 oferty) wynika, że

wykonawca ten nie przewidział jakichkolwiek bram przeciwpożarowych, co czyni treść jego

oferty sprzeczną z treścią siwz.

(4) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w części dotyczącej

ciągów komunikacyjnych:

- według pkt 1.4.3. ppkt 7 PFU („Zagospodarowanie terenu” - str. 22 PFU) ciągi pieszo-jezdne

(dojazd i dojście) do obiektów Zakładu powinny być przewidziane jako oddzielne ciągi

komunikacyjne: dla pojazdów ciężarowych, połączony z ul. Sulańską - do placów

manewrowych oraz miejsc, do których dostarczane będą odpady; dla samochodów

osobowych wjeżdżających i opuszczających teren zakładu, połączony z ul. Sulańską - do

parkingu obok Budynku administracyjno- socjalnego.;

- powyższe było również przedmiotem udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień do siwz

(wyjaśnienia z dnia 13.01.2012 r. - odpowiedź na pytanie 26), w ramach których zamawiający

podkreślił konieczność wykonania oddzielnych ciągów komunikacyjnych dla pojazdów

ciężarowych oraz osobowych;

- analiza odtajnionej przez zamawiającego treści oferty Konsorcjum INTEGRAL (rysunek PZT

Koncepcja) prowadzi do wniosku, iż w ofercie Konsorcjum INTEGRAL przewidziany jest

wspólny pas ruchu zarówno dla samochodów osobowych, jak i ciężarowych na odcinku od

wyjazdu z parkingu przy budynku administracyjnym do bramy wyjazdowej. W związku z

powyższym treść oferty Konsorcjum INTEGRAL pozostaje w sprzeczności z treścią siwz.

(5) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w części dotyczącej

bram przeciwpożarowych:

- stosownie do treści siwz (pkt 2.12.2 na str. 137 PFU) wykonawcy zostali zobowiązani przez

zamawiającego do przewidzenia w ogrodzeniu bram przeciwpożarowych w ilości wynikającej

z obowiązujących przepisów;

- z analizy odtajnionej przez zamawiającego treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (rysunek PZT

Koncepcja) wynika, że wykonawca ten nie przewidział jakichkolwiek bram

101

przeciwpożarowych, co czyni treść jego oferty sprzeczną z treścią siwz.

(6) w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w części dotyczącej

rozdrabniarki:

- według pkt 1.10.1.1.3 PFU (str. 49-51) w hali wyładunkowej lub w bezpośrednim jej

sąsiedztwie powinno być przewidziane miejsce dla rozdrabniarki odpadów

wielkogabarytowych;

- analiza odtajnionej części treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie (rysunek PZT Koncepcja)

wskazuje na brak przewidzenia przez wykonawcę miejsca dla tego typu urządzenia zarówno

w hali rozładunkowej, jak również w jej pobliżu (stanowisko poza halą powinno być

wyposażone w zabezpieczenia p.poż. oraz zabezpieczenia przed rozprzestrzenianiem się

hałasu). W związku z powyższym, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią siwz oferta

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie winna zostać odrzucona.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podzielił zarzut dotyczący

podstawy do odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV.

Biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu Mostostal Warszawa SA w Warszawie

zarzuty, odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdził się zarzut dotyczący

zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium

NV, co może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Za powyższą

oceną przemawiały następujące okoliczności:

(1) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania zbyt małej ilości bram wjazdowych w stosunku do ilości

stanowisk wyładowczych:

W pkt 1.10.2.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego (str. 97 Programu Funkcjonalno

– Użytkowego) postawione zostało wymaganie, zgodnie z którym hala wyładunkowa powinna

102

posiadać powierzchnię pozwalającą na swobodne manewrowanie pojazdów dostarczających

odpady; powinna być także wyposażona w bramy wjazdowe, których liczba powinna być

równa liczbie stanowisk wyładowczych bunkra. Wymaganie to mieści się w części, którą

wykonawcy – zgodnie z opisem zawartym w części końcowej załącznika 1a (str. 9 tego

dokumentu) obowiązani byli szczegółowo prezentować w części technicznej oferty,

w sposób, który pozwoli zamawiającemu na przeprowadzenie pełnej oceny, czy

przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne określone

w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno – użytkowe), 1.10.1 (Rozwiązania

technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno – budowlane) Programu

Funkcjonalno – Użytkowego.

Bezspornym jest, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV przewidzieli

w ofercie jedynie jedną bramę przy jednoczesnym założeniu czterech stanowisk

wyładowczych. Wynika to z treści oferty tych wykonawców, nadto zostało potwierdzone przez

tych wykonawców. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV oświadczyli na

rozprawie, że nie zostały przewidziane cztery bramy, a jest zapewniona jedna brama.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV wytłumaczyli powyższe uznaniem, że jest na

to przyzwolenie zamawiającego by zaoferować takie rozwiązanie, co wywiedziono

z odpowiedzi zamawiającego na pytania 12, 46, 47 i 48 z 14 lutego 2012 r., w których

zamawiający na pytania dotyczące zmiany instalacji położenia komina budynku

administracyjnego uznał możliwość zmian w tym zakresie. Wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV tłumacząc zaoferowanie mniejszej ilości bram wjazdowych aniżeli stanowisk

wyładowczych wskazali na brzmienie punktu 1.10.1.3 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,

gdzie postawiono wymaganie maksymalnego odizolowania placu wyładunkowego od

środowiska zewnętrznego.

Poddając analizie powyższy zarzut, dostrzeżenia wymaga, że wymaganie

zapewnienia bram wjazdowych, w ilości równej ilości stanowisk wyładowczych jest

jednoznaczne i bezwarunkowe. Nie sposób przyjąć, by odpowiedzi udzielone przez

zamawiającego na zadane przez wykonawców pytania wobec brzmienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zmieniły znaczenie tego wymagania, albo uczyniły je

uzależnionym od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Odpowiedzi na pytania nr 12

oraz 46 dotyczą możliwości zaprojektowania konfiguracji obiektów instalacji według własnego

rozwiązania, w sposób dający możliwość skomunikowania instalacji z istniejącym układem

103

dróg dojazdowych oraz obiektów MZGOK – nie przewiduje ona zatem zmiany wymaganych

elementów, w tym ich ilości, a pozwala na ich inne rozmieszczenie. Następnie, odpowiedzi na

pytania nr 47 i 48 dotyczące podania współrzędnych komina, obejmują przyzwolenie

zamawiającego na dokonanie rozmieszczenia komina przez wykonawcę (odpowiedź odsyła

do odpowiedzi na pytanie nr 46). Reasumując, z powyższych odpowiedzi zamawiającego nie

sposób wnioskować o uelastycznieniu innych wymagań stawianych wobec oferowanego

rozwiązania, w tym w szczególności dotyczących możliwości wprowadzenia innej ilości bram

aniżeli wynikająca z ilości przewidzianych stanowisk wyładowczych. Nie może stanowić

uzasadnienia dla zaprojektowania ilości bram wjazdowych niezgodnie z wymaganiem

opisanym w pkt 1.10.2.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego brzmienie punktu 1.10.1.3

Programu Funkcjonalno – Użytkowego, mówiącego o maksymalnym odizolowaniu placu

wyładunkowego od środowiska zewnętrznego. Postanowienie to nie zmienia bowiem

wymagania dotyczącego zaprojektowania bram wjazdowych w ilości równej liczbie stanowisk

wyładowczych.

Powyższe decydowało o uznaniu zasadności zarzutu stawianego przez Mostostal

Warszawa SA w Warszawie (a także analogicznego zarzutu w odwołaniu Rafako SA

w Raciborzu), co skutkowało nakazaniem odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz

Keppel Seghers Belgium NV.

(2) W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania zbyt małej powierzchni placu manewrowego:

Bezspornym jest, że zamawiający wymagał, by plac manewrowy miał powierzchnię

nie mniejszą niż 550 m 2 – wynika to z pkt 1.10.3.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego.

Na podstawie planu zamieszczonego w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV (rys. 0031, str. 581), zamawiający ustalił, za pomocą skalowania i porównania do

innych obiektów, że powierzchnia tego placu, wraz z halą rozładunkową wynosi 688 m 2 .

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV na podstawie rysunku argumentowali,

że z 970 m 2 przeznaczonych na plac manewrowy, w którym mieszczą się ciągi

komunikacyjne i inne elementy, z całą pewnością zapewnione jest 550 m 2 na cele placu

manewrowego, podkreślając że priorytetem było zwiększenie dróg również do innych celów,

stąd zapewniono drogi szersze zapewniające ruch dwukierunkowy (tj. na pewnych

fragmentach) mimo wymogu zapewnienia ruchu jednokierunkowego, a także przewidziano

104

zwiększoną powierzchnię placu parkingowego/miejsc postojowych przy budynku socjalnym –

administracyjnym - co dotyczy 29 miejsc parkingowych, w tym dwóch miejsc dla osób

niepełnosprawnych.

Poddając analizie postawiony zarzut uznano, że odwołujący nie wykazał, by założony

plac manewrowy w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV miał mieć

powierzchnię niższą niż wymagane 550 m 2. Nie stanowi takiego argumentu fakt, że

w obszarze placu przewidziano zbiornik na olej – nawet uwzględniając konieczność

zachowania właściwej odległości z uwagi na konieczność sprostania odpowiednim przepisom

przeciwpożarowym (stanowiska stron były tu sporne co do owej odległości: odwołujący

wskazywał na 5 m, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV – na 3 m), powierzchnia

przewidziana na cele placu manewrowego mieści się w zakresie wymagania postawionego

przez zamawiającego. Podobnie, uwzględnienie ciągów komunikacyjnych i innych elementów

w obszarze placu manewrowego wraz z halą rozładunkową nie oznacza, że w ofercie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX

S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV nie zapewniono wymaganej powierzchni

550 m² placu manewrowego.

Uwzględniając przy tym pewien margines błędu, wynikający z przyjęcia powierzchni

tego placu w pewnym uproszczeniu, to jest jako wyniku skalowania placu zaznaczonego na

rysunku i przyrównania do innych obiektów o znanej powierzchni, zestawienie ustalonej przez

zamawiającego powierzchni tego placu tj. 688 m 2 z wymaganymi 550 m 2 prowadzi do

wniosku, że powyższe wymaganie zostało spełnione.

Z tych względów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

(3) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej nieprzewidzenia bram przeciwpożarowych:

Wymaganie dotyczące bram przeciwpożarowych zawarte zostało w pkt 2.12.2

Programu Funkcjonalno – Użytkowego (jego str. 137).

Jak wynika natomiast z treści części wstępnej Załącznika 1a - Formularz oferty w

Części Technicznej B (str. 9 załącznika) „w części technicznej Wykonawca musi zamieścić

opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu

i aby pozwoliło to na przez szczegółowości jednoznaczności, przeprowadzenie

Zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania

technologiczne i techniczne określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno –

105

użytkowe), 1.10.1 (Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno –

budowlane) Programu Funkcjonalno – Użytkowego.”. Zatem jedynie w odniesieniu do

wymagań zamawiającego ujętych w pkt 1.9, 1.10.1 oraz 1.10.2 Programu Funkcjonalno –

Użytkowego istniał wyraźny obowiązek zapewnienia i opisania w części technicznej

wszystkich elementów i rozwiązań w taki sposób, by na podstawie tego opisu możliwa była

ocena, czy wymagania te wykonawca spełnił. Wymaganie dotyczące bram

przeciwpożarowych zamieszczone zostało w pkt 2.12.2 Programu Funkcjonalno –

Użytkowego, co oznacza, że wykonawca będzie obowiązany wykonać zadanie zgodnie z tym

wymaganiem, nie ma jednak obowiązku na etapie składania oferty szczegółowo prezentować

powyższego w części technicznej oferty.

Z tego względu powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

(4) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej

odpowiednio zaprojektowanych ciągów komunikacyjnych:

Zarzut w powyższym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie.

Ciągi komunikacyjne w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zostały zapewnione. Na

obecnym etapie, ich szczegółowa analiza i wnioskowanie o niezgodności ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia na podstawie złożonego rysunku, czy choćby

umiejscowienia na odpowiednim pasie rysunku ciężarówki są zbyt daleko idące. Rysunek

musi być traktowany jako projekcja o pewnym stopniu elastyczności i uogólnienia – w części

końcowej załącznika 1a (str. 10 tego załącznika), w pkt 7 i 8 mówi się zresztą o propozycji

wstępnej koncepcji architektonicznej obiektów instalacji wraz z opisem i szkicami elewacji,

prezentującymi proponowane rozwiązania; ogólnym planie rozmieszczenia obiektów na

terenie objętym inwestycją z zaznaczeniem planowanych przyłączy mediów

i wyprowadzeniem energii. Samo wymaganie dotyczące ciągów komunikacyjnych także

zamieszczone zostało przez zamawiającego w tej części Programu Funkcjonalno –

Użytkowego, która nie wymagała szczegółowego opisu w części technicznej oferty: ujęto je

bowiem w pkt 1.4.3, co także przyznaje odwołujący, powołując się dokładnie na to

postanowienie Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Wymagania dotyczące ciągów

komunikacyjnych nie były zatem zawarte w punkcie 1.9, 1.10.1 lub 1.10.2 Programu

Funkcjonalno – użytkowego, co nakazuje uznać, że sposób ich zaprezentowania w ofercie

nie wymagał pełnej dokładności.

106

Dostrzeżenia dalej wymaga, że postępowanie powadzone jest w formule „zaprojektuj

i wybuduj”. Na obecnym etapie, nie sposób przypisywać złożonym rysunkom, co do których

zamawiający podał, że mają charakter wstępnej koncepcji, czy że stanowią ogólny plan

rozmieszczenia obiektów, takiego znaczenia, by na podstawie każdego szczegółu

wnioskować o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Stąd

pewna elastyczność w ocenie tych rysunków, pewien poziom uogólnienia i uproszczenia jest

naturalny zarówno na etapie konstruowania oferty jak i następnie – na etapie jej badania

przez zamawiającego. Na podstawie rysunków złożonych w ofercie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

oraz podniesionej wobec tej oferty argumentacji, nie dopatrzono się w powyższym zakresie

zasadności zarzutów.

(5) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej

nieprzewidzenia bram przeciwpożarowych:

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – opis rozwiązań dotyczącym bram przeciwpożarowych nie był

wymagany: to wymaganie zostało ujęte w pkt 2.12.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego,

podczas gdy zamawiający wymagał prezentowania w części technicznej oferty jedynie

wymagań opisanych w pkt 1.9, 1.10.1 oraz 1.10.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego.

W powyższym zakresie podzielono argumentację wyrażoną w odniesieniu do analogicznego

zarzutu, kierowanego wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV (pkt

VIII ppkt (3) uzasadnienia).

(6) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej

nieprzewidzenia miejsca dla rozdrabniarki:

Odwołujący powyższy zarzut sformułował w oparciu o analizę odtajnionej części

oferty, wnioskując na jej podstawie, że nie zostało przewidziane miejsce dla tego typu

urządzenia, zarówno w hali rozładunkowej jak i w jej pobliżu.

Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia – w utajnionej części oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

107

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,

na jej stronie 1_40 podana została taka rozdrabniarka.

Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu postawionego w powyższym zakresie

zarzutu.

IX. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ RAFAKO

SA W RACIBORZU (spr. o sygn. KIO 1618/12):

Odwołujący Rafako SA w Raciborzu złożył odwołanie wobec:

1) braku poprawienia omyłek w treści oferty odwołującego, ewentualnie braku wezwania

RAFAKO SA w Raciborzu do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty oraz

w wyniku wniesienia tych wyjaśnień - poprawienia zawartych w niej omyłek;

2) braku wezwania RAFAKO SA w Raciborzu do uzupełnienia brakujących dokumentów;

3) nieprawidłowej oceny złożonych ofert;

4) braku odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie jako niezgodnej z SIWZ;

5) braku odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex S.A. Keppel Seghers Belgium N.V. (dalej

„Konsorcjum Budimex”) jako niezgodnej z SIWZ;

6) odrzucenia oferty złożonej przez RAFAKO.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Integral jako najkorzystniejszej;

2) poprawienia omyłek w ofercie RAFAKO ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnień dokumentów w zakresie treści złożonej oferty oraz poprawienia w wyniku

złożonych wyjaśnień wskazanych omyłek;

3) dokonania ponownej oceny ofert;

4) odrzucenia oferty Konsorcjum Integral;

5) odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex;

6) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty RAFAKO.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:

(1) w zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego

z powodu niezapewnienia zbiornika paliwowa rozruchowo – wspomagającego, zgodnego

z wymaganiami pkt 1.10.1.11.4 Programu Funkcjonalno - Użytkowego:

- jako bezpośredni powód odrzucenia oferty odwołującego w tym kryterium, zamawiający

podał wskazanie w ofercie RAFAKO, iż zapas oleju w zbiorniku wystarcza na jeden zimny

start lub wspomaganie procesu termicznego przekształcania odpadów przez co najmniej

108

3 dni oraz brak wskazania, że pojemność zbiornika wystarcza także na wybieg instalacji

z zachowaniem prawnych wymagań procesowych. Przywołana treść oferty RAFAKO

powinna zostać zakwalifikowana jako omyłka. Wskazana nieścisłość jest wynikiem błędnego

tłumaczenia opisu otrzymanego od niemieckiego partnera, w gestii którego było

przygotowanie rysunków i opisu zbiornika. Tzw. wybieg instalacji jest równoznaczny z trybem

normalnej pracy, dlatego też oświadczenie o pracy w trybie wspomagania zakłada także

wybieg instalacji, który jest niczym innym niż czasem na jej bezpieczne wyłączenie.

- zaoferowany zbiornik spełnia wymagania zawarte w SIWZ, zaś działanie zamawiającego

polegające na braku zwrócenia się do RAFAKO o wyjaśnienie treści oferty, pomimo jej

oczywistej (pozornej) niezgodności z SIWZ, należy uznać za nielogiczne. Trudno bowiem

zakładać, że pomimo jasnego wymogu PFU, profesjonalny podmiot biorący udział

w postępowaniu zaoferowałby rozwiązanie wprost niezgodne z wymaganiami SIWZ.

Zamawiający dysponujący gronem ekspertów z zakresu technologii termicznego

przekształcania odpadów musiał posiadać informacje, iż zbiornik o pojemności minimalnej tj.

100 m3 musi zapewniać zapas oleju na działanie instalacji w pełnym zakresie pracy

określonym w PFU. Celem wykazania, ze zbiornik oleju zaoferowany przez odwołującego

spełnia wymogi postawione w postępowaniu, konieczne jest przedstawienie wyliczeń

opartych na danych zawartych w ofercie RAFAKO oraz informacjach znanych powszechnie.

W ofercie odwołującego na rysunku nr B20027-021000R, przedstawiającym Plan sytuacyjny,

uwidoczniony został zbiornik oleju opałowego lekkiego (oznaczony symbolem UEJ).

Przywołany rysunek sporządzony został w skali 1:250. Powoduje to, że można z niego

wprost obliczyć pojemność zaoferowanego zbiornika. Rzeczywiste wymiary wynikające

z Planu sytuacyjnego (przy uwzględnieniu wyżej wymienionej skali) wynoszą: długość:

1=15,0 m, średnica: d=2,9 m, zaś sam zbiornik ma kształt walca (co wynika wprost z rysunku,

poprzez zaznaczenie osi obrotu na schemacie zbiornika), to jego rzeczywista pojemność

powiększona jest o dennice, występujące po obu stronach walca. Mając dane: pojemność

części walcowej zbiornika i znając wzór na obliczenie objętości walca: V=7txd2x0,25xl,

otrzymujemy następne działanie: 3,14 x 2,92 x 0,25 x 15 = 99,1 m3 oraz pojemność dennic:

2 x 0,1298 x 2,9 = 6,3 m3, uzyskujemy pojemność zbiornika na poziomie 105,4 m3, która to

wartość jest zgodna z przywołanymi powyżej wymaganiami PFU. Zbiornik musi mieć kształt

walca, gdyż jest on zdeterminowany sposobem magazynowania (przechowywania) cieczy.

Jedynie taki kształt zapewnia odpowiednie warunki, konieczne do spełnienia mając na

względzie właściwości przechowywanego oleju. Jednocześnie w celu wykazania, że

zaoferowana pojemność zbiornika jest wystarczająca dla spełnienia wymagań punktu

1.10.1.11.4. PFU, konieczne jest dokonanie dalszych obliczeń. Ilość oleju potrzebnego na

jeden zimny rozruch dla tego typu instalacji kształtuje się na poziomie około 12000 kg, tj.

109

około 14,3 m3. Przyjmuje się że gęstość oleju stosowanego do celów opisanych

w przywołanym punkcie PFU wynosi pomiędzy 830 a 850 kg/m3 (wg normy: PN-C-

96024:2011 „Przetwory naftowe - Oleje opałowe”). Dla wyliczeń przyjęto wartość średnią tj.

840 kg/m3. Wartość opałowa oleju lekkiego to ok. 42700 kJ/kg (także wg wskazanej wyżej

normy). Maksymalna moc termiczna brutto paleniska deklarowana w ofercie RAFAKO

(załącznik nr lb str. 25 oferty) wynosi 28,3 MW. Z wykresu spalania umieszczonego

w Załączniku nr 4 do części technicznej B oferty RAFAKO wynika, że moc konieczna

(odnosząca się do mocy palnika wspomagającego proces spalania) do poprawnego działania

instalacji w ruchu wspomagającym wynosi około 4,25 MW, co pozwala uzyskać łączną moc

pow. 21,25 MW, czyli powyżej górnej granicy obszaru, dla którego wymagane może być

użycie palników wspomagających przy częściowym zabrudzeniu kotła. W celu wskazania, że

pojemność zaoferowanego zbiornika jest wystarczająca, a nawet przewyższa potrzeby

instalacji przyjęliśmy dla łatwości obliczeń, że palniki będą pracowały w trybie wspomagania

z mocą 6,0 MW. Ilość zużywanego przez palnik paliwa wyliczona została jako 6,0 MW (moc

palnika) x 1000 (w celu przeliczenia jednostek z MW na kW) / 42700 kJ/kg (wartość opałową

oleju) i wynosi 0,14 kg/s, tj. 506 kg/h. Zamawiający wymagał aby praca w trybie

wspomagania możliwa była przez minimum 72h. Poprzez przemnożenie ilości paliwa

zużywanego przez palnik w ciągu godziny (zaoferowano rozwiązanie wykorzystujące tylko

jeden palnik (rys. nr B20027-021002B), przez ilość wymaganych godzin pracy otrzymujemy

zużycie oleju w trybie wspomagania na poziomie 36 432 kg tj. około 43,4 m3 w ciągu 72h.

Ilość oleju potrzebnego na wybieg instalacji obliczana jest poprzez pomnożenie mocy

pracującego palnika (zakłada się że będzie on pracował na 100% mocy), tj. 18 MW (zgodnie

z informacją zawartą na str. 217 oferty RAFAKO) przez ilość godzin przez jaką konieczna jest

praca w wybiegu (maksymalnie 2h). Poprzez przemnożenie tych dwóch wartości oraz

odniesienie jej do wartości opałowej oleju lekkiego otrzymujemy wynik wskazujący, że

w trakcie wybiegu palnik zużyje 3 035 kg oleju, tj. około 3,6 m3. Sumując wszystkie trzy

powyższe wartości zużycia oleju (14,3 m3, 43,4 m3 oraz 3,6 m3) uzyskujemy wynik 61,3 m3

a więc dużo mniej niż zaoferowany w ofercie RAFAKO zbiornik, co potwierdza, że

zaproponowana pojemność zbiornika zostanie wykorzystywana na cele określone w PFU

jedynie w około 60 procentach. Powyższe wyliczenia wskazują, że zaproponowany zbiornik

paliwa rozruchowo - wspomagającego ma pojemność zgodną z wymaganiami PFU, a co za

tym idzie odrzucenie oferty RAFAKO bez wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień

należy zakwalifikować jako działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych i naruszające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 upzp. 2.

(2) W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu

niezapewnienia właściwej ilości bram wjazdowych, zgodnego z wymaganiami pkt 1.10.2.1

110

Programu Funkcjonalno – Użytkowego:

- zarzut zamawiającego, że ofercie przedstawione zostało rozwiązanie z którego wynika, że

dla czterech stanowisk rozładowczych odpadów zaproponowano jedynie dwie bramy

wjazdowe, co jest niezgodne z treścią SIWZ jest bezpodstawny i nieznajdujący

odzwierciedlenia w ofercie. Odwołujący w części technicznej zaoferował rozwiązanie

obejmujące trzy stanowiska wyładowcze i trzy bramy wjazdowe. Zamawiający w treści

Załącznik nr 10 do SIWZ (Program Funkcjonalno - Użytkowy) w pkt 1.10.2.1 „Hala

wyładowcza” postawił wymóg: „Hala wyładunkowa (....) wyposażona zostanie w bramy

wjazdowe, których liczba równa będzie liczbie stanowisk wyładowczych bunkra”. Ponadto

w punkcie 1.10.1.1.3 zamieszczono opis/definicję, dotyczącą stanowiska wyładowczego.

Według tego opisu stanowisko takie ma posiadać następującą charakterystykę: stanowisko

rozładowywania samochodów wykonać tak, by rozładowywane odpady zsuwały się do

bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni posadzce hali wyładunkowej, stanowiska

rozładowywania odpadów wyposażyć należy w klapy zamykające, zamykane każdorazowo

po zakończeniu rozładunku Ilość zaoferowanych stanowisk spełniających wymogi opisane

powyżej w ofercie Odwołującego wynosi trzy.

- Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego wskazał, że w swojej ofercie RAFAKO

przedstawiło cztery stanowiska rozładowcze, co jest niezgodne ze stanem faktycznym.

Wydaje się, że takie działanie zamawiającego spowodowane było zakwalifikowaniem jako

stanowiska rozładowczego, stanowiska do rozdrabniania wielkogabarytowych odpadów,

które nie może jednak być kwalifikowane jako stanowisko wyładowcze, gdyż nie spełnia

wyżej wymienionych wymagań zawartych w PFU nie jest ono wyposażone w zsuwnię

w posadzce hali wyładunkowej oraz klapę zamykającą. Istotnym jest ponadto, że stanowisko

do rozdrabniania odpadów wielkogabarytowych w związku ze swoją specyfiką jest

wykorzystywane w dużo mniejszym stopniu, niż stanowiska wyładowcze, co także uzasadnia

interpretację zapisów SIWZ przedstawioną przez odwołującego. Na marginesie należy

jedynie podkreślić, że zamontowanie urządzenia do rozdrabniania odpadów było

fakultatywne. W związku z tymi okolicznościami należy wskazać, że zamawiający zawierając

opis stanowiska wyładowczego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym jednoznacznie

wskazał co rozumie przez takie stanowisko, zaś ewentualny brak precyzji w opisie

przedmiotu zamówienia, który może mieć w tym przypadku miejsce, nie może być

interpretowany na niekorzyść Wykonawcy, co znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KIO 550/12, z dnia 8 listopada 2011

roku, sygn. akt KIO 2323/11.

(3) w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu

braku wskazania w ofercie potencjalnych dostawców urządzeń, pomimo wymagania

111

zawartego w załączniku 1a, Częśc B techniczna, pkt 5:

- RAFAKO w swojej ofercie wskazało, wszystkich znanych sobie na etapie sporządzania

oferty dostawców poszczególnych urządzeń. I tak jako dostawca rusztu na str. 193 oferty

wskazany został Hitachi Zosen Inova, jako dostawca kotła (str. 201 oferty) także wskazano

HZI, także ten podmiot dostarczał będzie urządzenia w segmencie oczyszczania spalin (str.

208). Instalacja stabilizacji popiołów wraz z urządzeniami wykonywana będzie w oparciu

o technologię i urządzenia firmy GEODUR (str. 266). Urządzenia systemu sterowania

zapewni firma SIEMENS AG (str. 276);

- żądanie podania informacji o poddostawcach na etapie składania ofert jest nieuprawnione.

Bezdyskusyjnym jest, że dostawca urządzeń oferowanych w ramach zamówienia musi być

traktowany jako podwykonawca biorący udział w realizacji danej części zamówienia, zaś na

gruncie obowiązujących przepisów zamawiający ma prawo żądać od wykonawców określenia

jedynie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom.

Z załącznika nr 6b oferty RAFAKO wynika zaś między innymi, że w zakresie

podwykonawstwa będzie „dostawa urządzeń mechanicznych, elektrycznych oraz AKPiA”.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa żądać

wskazania nazw firm podwykonawców. Pomimo faktu, że wymóg taki został sformułowany w

SIWZ, uznać należy, że jest on bezprawny, a brak zadośćuczynienia mu nie może zostać

uznany przez zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ;

(4) w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia oczywistych omyłek w treści załącznika 1 do

oferty odwołującego:

- Na skutek braku precyzji w zapisach Specyfikacji oraz omyłek w trakcie wypełniania treści

załącznika nr la „Tabela parametrów technicznych” w ofercie Odwołującego pojawiły się

nieścisłości pomiędzy treściami zawartymi w Części technicznej oferty, a wskazanym

załącznikiem 1a, co dotyczy Kryterium 2.1.1 Wysokość od dolnej krawędzi otworu

rozładowczego do dna bunkra; Kryterium 2.2.1 Liczba niezależnych stref regulacji dopływu

powietrza pierwotnego wzdłuż pokładu rusztu; Kryterium 2.2.2 - Liczba stref rusztu

o możliwości zróżnicowanego regulowania prędkości przemieszczania odpadów wzdłuż

pokładu rusztu; Kryterium 2.2.3 - Liczba poziomów wprowadzenia powietrza;

- jasnym jest, że pomiędzy częścią techniczną oferty RAFAKO, a wypełnioną tabelą wystąpiły

różnice, które traktować należy jako omyłki, które powinny zostać poprawione przez

Zamawiającego, zgodnie z zasadą wskazaną powyższej. Brak poprawienia omyłki, czy

choćby wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień należy traktować jako działanie

niezgodne z przepisami ustawy, naruszające dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3. Niezależne od

wskazanych powyżej argumentów podkreślenia wymaga fakt, że RAFAKO jako jeden

z wykonawców nie został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty,

112

pomimo uwidocznionych w protokołach posiedzeń Komisji Przetargowej wątpliwości

odnośnie treści załącznika 1a.

(5) w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z powodu

zaoferowania rozwiązania niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

dotyczącego braku zadaszenia placu przeznaczonego na przechowywanie żużla:

- Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego - punkt 1.10.1.7.3 (str. 86)

Wykonawcy zobowiązani byli zaoferować: „Dla potrzeb buforowego sezonowania

przetworzonego żużla należy przygotować na terenie instalacji ZTUO zadaszony (wymóg z

Decyzji Prezydenta Miasta o środowiskowych uwarunkowaniach) plac podzielony korzystnie

na kwatery dla odrębnych frakcji przetworzonego żużla” W treści oferty Konsorcjum Integral

tj. na planie sytuacyjnym fragment działki budowlanej, w zakresie którego znajduje się obiekt

budowlany zwany „placem czasowego magazynowania żużla” opatrzony numerem

porządkowym 12. Rysunek ten jak wszystkie rysunki dołączane do ofert jest rysunkiem

technicznym i musiał zostać sporządzony zgodnie z normą PN-B-01027:2002 Rysunek

budowlany. W związku z tym. oznaczenia graficzne w nim stosowane są oznaczeniami

standardowymi. Jasnym jest więc, że przedstawiony plac czasowego magazynowania żużla

został zaprojektowany jako nawierzchnia utwardzona, przeznaczona do składowania

materiału. Plac magazynowania nie jest ograniczony od strony południowej żadną ścianą,

powodując tym samym możliwość rozsypania żużla. Na rysunku brak jest linii oznaczającej

ścianę zgodnie z ww. normą. Brak jest także oznaczeń ścian wewnętrznych,

przedstawiających podział na kwatery, co jest niezgodne z PFU i powinno stanowić podstawę

odrzucenia oferty Konsorcjum Integral w oparciu o art. 89 ust. lpkt 2 upzp. Dodatkowo

ponieważ na rysunku oznaczony został poziom 0,00 w celu czytelności i interpretacji rysunku,

konsekwentnie należało przedstawić ww. ściany. Brak tych ścian, czy jakiejkolwiek

konstrukcji (np. słupów) na rzucie przyziemia oznacza także brak konstrukcji wsporczej pod

przykrycie dachu, co także należy uznać za niezgodność z wymaganiami sformułowanymi w

SIWZ. 2. Brak zaoferowania parku maszynowego W treści punktu 1.3.3 PFU Zestawienie

wyposażenia mobilnego, Zamawiający wymagał by: W skład Zakładu powinna wchodzić

jedna ładowarka teleskopowa, dwa wózki widłowe oraz urządzenie do belowania i foliowania

odpadów, ciągnik z przyczepą samowyładowczą wraz z urządzeniem dźwigowym o udźwigu

min 2t. Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej w

dniu 6 czerwca 2012 roku (str. 39) Wykonawca Konsorcjum Integral nie zawarł w treści

swojej oferty informacji w tym przedmiocie, w zakresie wymaganym w SIWZ, czego

konsekwencją było zwrócenie się przez Zamawiającego do tego Wykonawcy z wnioskiem

113

o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Działanie takie należy uznać za sprzeczne z przepisami

upzp oraz naruszające zasady równego traktowania Wykonawców.

W sytuacji, w której w ofercie nie jest zawarta informacja w przedmiocie wymaganego przez

SIWZ do zaoferowania sprzętu, Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśnienia treści oferty,

gdyż ewentualne wyjaśnienia musiały prowadzić i w konsekwencji prowadziły do zmiany jej

treści, co jest sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy.

(6) w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z powodu

zaoferowania rozwiązania niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

dotyczącego braku zaoferowania elementów mobilnego parku maszynowego:

- w odpowiedzi na zadane pytanie Konsorcjum Integral przesłało pismo z dnia 15 czerwca

2012 roku, w którego punkcie II. 1 zawarte zostało następujące oświadczenie: Wykonawca

potwierdza, że w oferowanym zakresie prac znajduje się sprzęt mobilny w zakresie co

najmniej: (...) Powyższe stwierdzenie stanowi zmianę treści oferty o zakres, który pierwotnie

nie był w niej zawarty, które to działanie należy uznać za sprzeczne z przywołanym wcześniej

przepisem art. 87 ust. 1 upzp. Sytuacja powstała w wyniku działania Zamawiającego

powoduje jednocześnie, że oferty złożone przez poszczególnych wykonawców były

nieporównywalne, gdyż oferta Konsorcjum Integral nie zawierała koniecznego do

zaoferowania parku maszynowego. Powyższe okoliczności powinny skutkować jej

odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

(7) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej niewymienienia wszystkich reagentów

w procesie stabilizacji i zestalania odpadów poprocesowych:

- W treści punktu 1.9.3 pkt 2 ppkt d) PFU Ogólne wymogi prawno- technologiczne dotyczące

Zakładu, Zamawiający wymagał by: Dla popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania spalin

oraz stałych produktów procesowych reakcji z procesów oczyszczania spalin (dalej zwane

odpadami po-procesowymi), zaproponować takie rozwiązania technologiczne, techniczne

i organizacyjne, aby mogły one być preparowane i przygotowywane do ekologicznie

bezpiecznego unieszkodliwiania poprzez składowanie. Zgodnie z warunkami Decyzji

Prezydenta Miasta o środowiskowych uwarunkowaniach, wymaga się, by odpady po-

procesowe przed skierowaniem do składowania poddawać procesowi stabilizowania i

zestalania. Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole z posiedzenia Komisji

Przetargowej w dniu 6 czerwca 2012 roku (str. 5) Wykonawca Konsorcjum Integral

114

zaproponował Zamawiającemu w swojej ofercie technologię stabilizowania i zestalania

odpadów po- procesowych według technologii firmy GEODUR. Wśród wymienionych przez

Wykonawcę Konsorcjum Integral komponentów chemicznych niezbędnych i koniecznych do

skutecznego przeprowadzenia procesu stabilizacji i zestalenia czyli fizykochemicznego

unieszkodliwienia niebezpiecznych odpadów po-procesowych zostały wymienione tylko

cement oraz środek wiążący o handlowej nazwie TRACĘ LOCK będący mieszaniną

substancji nieorganicznych i organicznych monomerów oraz polimerów, aktywnych

powierzchniowo. Jednakże, aby stosując technologię firmy GEODUR uzyskać zakładany

efekt ekologiczny, który bezwzględnie wymagany jest przez Zamawiającego w SIWZ tj. aby

wyciągi wodne z ustabilizowanych i zestalonych odpadów po-procesowych spełniały

wymagania zapisane w Załączniku nr 5 Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia

7 września 2005r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do składowania

na składowisku danego typu (Dz. U. 05.186.1553, 06.38.264 oraz 07.121.832) niezbędnymi

chemicznymi komponentami do przeprowadzenia procesu stabilizacji i zestalenia są: spoiwo

hydrauliczne w postaci cementu oraz wapna w stosunku 3/2, woda, zestaw chemikaliów

zapewniających chemiczne przekształcenie związków rozpuszczalnych w związki

nierozpuszczalne tj.: TRACE LOCK, siarczek sodu Na2S oraz siarczan żelazowy Fe2(S04)3

Czasami dodatkowo stosowane są również wypełniacze poprawiające strukturę fizyczną

produktu takie jak żwir bądź żużel. Tylko wszystkie wyżej wymienione komponenty w

zestawie gwarantują wypełnienie zapisów PFU tj. zmianę kategorii odpadów po-procesowych

jako odpadów niebezpiecznych na odpad o kodzie 19 03 05 tj. odpad, który można kierować

do składowania na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. Brak w ofercie

Wykonawcy Konsorcjum Integral pozostałych komponentów chemicznych, niż wymienione tj.

cement oraz TRACĘ LOCK, a które to są koniecznie i niezbędne w zaoferowanej technologii

GEODUR, czyni ją ofertą nie spełniającą wymagań PFU, a co za tym idzie powinno to

skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

(8) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej podania

zbyt małej ilości bram wjazdowych w stosunku do ilości stanowisk wyładowczych:

- zgodnie z załączonym do oferty konsorcjum Budimex Planem sytuacyjnym, wjazd do hali

wyładunkowej ma odbywać się przez jedną bramę wjazdową od strony północnej. Dodatkowo

z planu wynika, że hala wyładunkowa ograniczona jest: od strony północnej: częścią budynku

technicznego, nawierzchnią utwardzoną pod którą znajdzie się zbiornik oleju opałowego,

obszarem kontroli pojazdów ciężarowych oraz placem manewrowym, od strony zachodniej:

budynkiem bunkra, od strony południowej: budynkiem stabilizacji i zestalania, od strony

115

wschodniej: opaską chodnikową, fragmentem terenu zielonego oraz jezdnią. Brak bram

wjazdowych w ścianie zewnętrznej hali wyładunkowej od strony wschodniej oraz brak

możliwości wjazdu do hali z tej strony, ze względu na bezpośrednie sąsiedztwo chodnika

terenu zielonego oraz ograniczenia hali zabudową kubaturową wymuszają zastosowania

rozwiązania wjazdu przez jedną bramę od strony północnej. Rozwiązanie przedstawione

w ofercie konsorcjum Budimex jest niezgodne z treścią SIWZ, gdyż liczba bram wjazdowych

wynosi jeden i jest inna niż liczba stanowisk wyładowczych (cztery). Powyższa okoliczność

powoduje, że Zamawiający był zobowiązany odrzucić tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy.

(9) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej podania

zbyt małej powierzchni placu dojrzewania i składowania żużla:

- w treści Programu Funkcjonalno - Użytkowego w punkcie 1.3.2. tabela 3 Zamawiający

umieścił wymagania odnośnie minimalnych wymaganych powierzchni kubatur i obiektów

budowlanych. Z treści przywołanego punktu wynika ponadto, że: Rzeczywiste powierzchnie

wymagane do poprawnej eksploatacji zaoferowanych urządzeń określi w ofercie Wykonawca.

Zaprojektowane powierzchnie winny być nie mniejsze niż przedstawione powyżej oraz nie

mogą być sprzeczne z zapisami obowiązującego MPZP i obowiązującymi przepisami prawa,

nie mogą również utrudniać komunikacji na terenie Zakładu. Jednocześnie zaproponowane

przez Wykonawcę powierzchnie i kubatury poszczególnych Obiektów winny być odpowiednie

dla zaproponowanych przez Wykonawcę rozwiązań technologicznych Zakładu, w tym ich

serwisowania i remontów. Zgodnie z wymaganiami zamieszczonymi w tabeli zamawiający

wymagał między innymi: placu dojrzewania i składowania żużla o powierzchni min. 2890 m².

Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex (plan sytuacyjny i dołączona do niego

legenda) wynika, że zaoferowana powierzchnia placu wynosi jedynie 2215 m², która to

wartość jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a co za tym idzie oferta

Konsorcjum Budimex powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podzielił zarzut dotyczący

podstawy do odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV.

Biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu zarzuty,

odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdził się zarzut dotyczący bezpodstawnego

odrzucenia oferty tego wykonawcy a także zaniechania odrzucenia oferty wykonawców

116

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A.

w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, co może mieć wpływ na wynik

postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Za powyższą oceną przemawiały następujące

okoliczności:

(1) w zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty

z powodu zbiornika – odwołującego niezapewnienia paliwowa rozruchowo

wspomagającego, zgodnego z wymaganiami pkt 1.10.1.11.4 Programu Funkcjonalno –

Użytkowego:

Zamawiający jednym z powodów odrzucenia oferty Rafako SA w Raciborzu uczynił

niesprostanie przez tego wykonawcę wymaganiu opisanemu w pkt 1.10.1.11.4 Programu

Funkcjonalno – Użytkowego (str. 94 tego dokumentu), w zakresie zapewnienia pojemności

zabezpieczającej zapas oleju przynajmniej na jeden „zimny” start Zakładu Termicznego

Unieszkodliwiania Odpadów oraz wspomaganie procesu termicznego przekształcania

odpadów przez co najmniej 3 dni oraz wybieg instalacji z zachowaniem pewnych prawnych

wymagań procesowych (decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty Rafako SA

w Raciborzu).

Zgodnie z powołanym postanowieniem Programu Funkcjonalno – Użytkowego, na

potrzeby instalacji należy zbudować naziemny zbiornik na olej opałowy lekki wraz

z wyposażeniem niezbędnym do przyjmowania i dystrybucji oleju oraz prawidłowego

funkcjonowania, tj. wraz z niezbędnymi rurociągami, filtrami, pompami, podgrzewaczami

oleju, armaturą. Zamawiający zastrzegł przy tym, że nie wyklucza się budowy podziemnego

zbiornika na olej opałowy, wykonanego jednak w takim przypadku jako zbiornik o podwójnych

ściankach. Zamawiający postawił wymaganie, zgodnie z którym pojemność zbiornika

powinna zapewnić zapas oleju przynajmniej na jeden „zimny” start ZTUO oraz wspomaganie

procesu termicznego przekształcania odpadów przez co najmniej 3 dni oraz wybieg instalacji

z zachowaniem pewnych prawnych wymagań procesowych (str. 95 Programu Funkcjonalno

– Użytkowego). Następnie, w pkt 1.3.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, tytułowanym

Zestawienie minimalnych powierzchni kubatur i obiektów budowlanych, w pkt 7

zamieszczonej tam tabeli (str. 16 Programu Funkcjonalno – Użytkowego) zamawiający podał,

że minimalna kubatura zbiornika na olej wynosi 100 m³.

Biorąc pod uwagę zaprezentowane wymagania postawione w postępowaniu,

uzasadnienie odrzucenia oferty Rafako SA w Raciborzu a także treść oferty tego wykonawcy,

dostrzeżenia wymaga, że istotnie w ofercie odwołującego znalazła się nieścisłość w zakresie

opisu wypełnienia wymagania postawionego przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał

na rozprawie, że tę nieścisłość w zakresie zapewnienia zapasu oleju na trzy fazy działania

117

spalarni (jeden „zimny” start ZTUO; wspomaganie procesu termicznego przekształcania

odpadów przez co najmniej 3 dni; wybieg instalacji z zachowaniem pewnych prawnych

wymagań procesowych) rozstrzygnął w oparciu o rysunek znajdujący się w ofercie Rafako

SA w Raciborzu (rysunek B2027 – 02100R), na podstawie którego ustalił, że obiekt

oznaczony jako „UEJ” przedstawia zbiornik oleju, zaś jego wielkość nie zapewnia zapasu

oleju w ilości co najmniej 100m³.

Analiza treści tego rysunku, zaprezentowanego na rozprawie prowadzi jednak

do wniosku, że powyższa ocena zamawiającego była niewłaściwą:

- zamawiający posiadał bowiem informacje pochodzące z dalszej części oferty, z których

wynika, że wykonawca przewidział zbiornik podziemny (str. 311 pkt 13.2 oferty

odwołującego), na co zamawiający przyzwolił w przytoczonym wyżej pkt 1.10.1.11.4

Programu Funkcjonalno – Użytkowego;

- wyjaśniono, że zamawiający ocenę co do tego, że obiekt ujęty na rysunku nie zapewnia

wymaganej pojemności 100 m³ oparł na uznaniu za zbiornik oleju obiektu, który – jako

zaprezentowany linią ciągłą – odpowiada obiektom naziemnym, podczas gdy obok

zaznaczono inny obiekt linią przerywaną, właściwą dla obiektów podziemnych;

- obiekt oznaczony na rysunku jako „UEJ” (z legendy wynika, że oznaczenie odpowiada

zbiornikowi oleju) posiada identyczny odpowiednik, którego nie opisano, co pozwala mieć

wątpliwości, czy wykonawca zaoferował dwa obiekty stanowiące zbiorniki oleju, czy też być

może opis rysunku nie odnosi się do obiektu, w okolicy którego go umieszczono;

- zamawiający nie podjął próby zidentyfikowania dalszych, innych aniżeli zakwalifikowany

przez niego obiekt oznaczony jako „UEJ” a opisany w legendzie jako zbiornik oleju, pomimo,

że na rysunku znajdowało się jeszcze kilka obiektów, których przeznaczenia zamawiający nie

ustalił, w tym jeden wskazujący na przewidzenie przez wykonawcę obiektu podziemnego.

Zamawiający oświadczył przy tym na rozprawie, że nie zastanawiał się co wyrażają inne,

niezidentyfikowane przez niego na rysunku obiekty, gdyż przedmiotem analizy objęto jedynie

obejmuje te instalacje których wymaganie postawiono; jeżeli oferowana technologia

obejmowała inne elementy pomocnicze, nie wymagane przez zamawiającego, to

zamawiającego interesowało jedynie to, co było wymagane w specyfikacji i czy zostały te

wymagania spełnione.

Biorąc pod uwagę powyższe, definitywne przesądzenie przez zamawiającego na

podstawie analizowanego rysunku, że obiekt opisany jako zbiornik oleju nie spełnia

wymagania w zakresie pojemności co najmniej 100 m³ było przedwczesnym i opartym na

niedostatecznych podstawach. Powyższe, przy istnieniu obiektów, których celu

i przeznaczenia zamawiający nie próbował wyjaśniać, a także wobec podania, że zbiornik na

olej jest zbiornikiem podziemnym, podczas gdy przyjęty przez zamawiającego jako ten

118

zbiornik obiekt został oznaczony w sposób właściwy dla obiektów naziemnych powinno było

wywoływać wątpliwości zamawiającego, przy ta ocena dotyczy właściwego obiektu. W takiej

zaś sytuacji powyższe powinno zostać, przed ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu

oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wyjaśnione przez

zamawiającego. Zamawiający nie powinien bowiem rezygnować z wyjaśnienia treści oferty

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, szczególnie gdy jego ocena w przedmiocie tej

niezgodności, czy może raczej wątpliwości co do tej zgodności, opierają się na dedukcji

i interpretacji rysunku, co do którego tak wiele kwestii nie zostało wyjaśnionych. Powyższe

przemawia za uznaniem tej decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Rafako SA w Raciborzu

na powyższej podstawie, za nieprawidłową.

Na rozprawie zostało wyjaśnione, że zamawiający niewłaściwie zidentyfikował obiekt

przedstawiający zbiornik oleju, w rzeczywistości jest to opisany przerywaną linią większy,

aniżeli przyjęty przez zamawiającego obiekt. Zamawiający oświadczył przy tym, że gdyby

traktować jako zbiornik oleju wskazywany w przez odwołującego obiekt oznaczony

przerywaną linią pod generatorem prądotwórczym, to miałby podstawę do uznania, że jego

objętość mogłaby zawierać zapas oleju wymagany przez zamawiającego. Dano wiarę

powyższemu stanowisku zamawiającego. Odwołujący zaprezentował w odwołaniu

szczegółowe obliczenia mające potwierdzać, że zaprezentowany na rysunku obiekt zapewnia

zapas oleju w ilości co najmniej 100 m³. Złożył także na powyższą okoliczność opinię innego

użytkownika instalacji termicznej, z której wynika zapotrzebowanie oleju na rozruch jednej

linii, dane dotyczące zużycia oleju; wyciąg z oferty złożonej w innym postępowaniu (ZTUO w

Szczecinie) wskazujące na zużycie oleju na rozruch jednej linii a także wyciąg z polskiej

normy PN-C-96024 dotyczącej przetworów naftowych i olejów opałowych wskazujący na

wartość opałową oleju opałowego lekkiego. Biorąc przy tym przyznanie przez

zamawiającego, że uznanie innego niż przyjęty w trakcie oceny ofert obiektu, to jest tego

wskazanego przez odwołującego jako zbiornika oleju dawałoby podstawę do uznania, że ten

zbiornik zapewnia zapas oleju w ilości co najmniej 100 m³, kwestia pojemności tego obiektu

stała się bezsporną między stronami.

Reasumując, spór między stronami zasadzał się na przyjęciu odmiennego obiektu

na rysunku w ofercie odwołującego jako zbiornika oleju. Rzeczą zamawiającego było jednak

ustalenie, czy jego wniosek co do przyjęcia danego obiektu jako zbiornika oleju jest

prawidłowy. Na obecnym etapie kwestia ta została dostatecznie wyjaśniona przez

odwołującego – wykonawca podał, że zbiornik na olej przedstawiony jest na rysunku

w innym miejscu, aniżeli przyjął to zamawiający, co czyni zbędnym dalsze wyjaśnianie tej

sprawy. Ustalenie, że na rysunku inny obiekt prezentuje sporny zbiornik, w tym, przyznanie

przez zamawiającego, że gdyby traktować jako zbiornik oleju wskazywany przez

119

odwołującego obiekt, jego objętość mogłaby zawierać zapas oleju wymagany przez

zamawiającego, determinuje uznanie podniesionego w powyższej mierze zarzutu za

zasadny.

Stąd podzielono stawiany w odwołaniu w powyższym zakresie zarzut, za zasadny,

co determinowało uwzględnienie odwołania.

(2) w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty

odwołującego z powodu niezapewnienia właściwej ilości bram wjazdowych, zgodnego

z wymaganiami pkt 1.10.2.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego:

Zamawiający postawił w pkt 1.10.2.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego (str. 97

Programu Funkcjonalno – Użytkowego) wymaganie, zgodnie z którym hala wyładunkowa

powinna posiadać powierzchnię pozwalającą na swobodne manewrowanie pojazdów

dostarczających odpady; powinna być także wyposażona w bramy wjazdowe, których liczba

powinna być równa liczbie stanowisk wyładowczych bunkra.

Zamawiający uznał, że w powyższej mierze oferta Rafako SA w Raciborzu nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na rozprawie zamawiający

argumentował, że jego zdaniem w ofercie Rafako SA w Raciborzu przewidziano trzy

stanowiska wyładowcze oraz dwie bramy wjazdowe; na podstawie kierunku jazdy uznano, że

trzecia brama jest bramą tylko do rozdrabniarki, co oznacza, że nie jest zapewniony

bezkolizyjny dojazd do trzech stanowisk wyładowczych. Zamawiający wskazywał, że jedna

z bram – ujęta brama na samym dole rysunku w kwartale 4F rysunku także nie zapewnia

bezkolizyjnego wyjazdu ze stanowiska wyładowczego.

Bezspornym jest, że wykonawca przewidział trzy stanowiska wyładowcze bunkra;

przyznał to także zamawiający na rozprawie, prostując podaną w decyzji o odrzuceniu oferty

informację, jakoby przyjął że takich stanowisk było cztery. Sporną była kwestia, czy

przewidziano taką samą ilość bram wjazdowych. Na podstawie rysunku, stanowiącego

również podstawę oceny oferty Rafako SA w Raciborzu przez zamawiającego uznano, że

wykonawca przewidział trzy bramy wjazdowe – z rysunku wyraźnie wynika zaprezentowanie

trzech bram. Nie podzielono przy tym argumentacji zamawiającego przemawiającej za

uznaniem, że bram jest jedynie dwie, opartej na przyjęciu, że trzecia brama jest bramą

wyłącznie do rozdrabniarki. Dostrzeżenia jednak wymaga, że zamawiający nie stawiał

wymagania zapewnienia bramy wjazdowej prowadzącej do rozdrabniarki; w Programie

Funkcjonalno – Użytkowym postawiono wymaganie wyłącznie w zakresie bram do stanowisk

wyładowczych. Z treści wymagania zawartego w pkt 1.10.2.1 Programu Funkcjonalno –

Użytkowego nie wynika także obowiązek przypisania konkretnej bramy do stanowiska

wyładowczego, a jedynie obowiązek zapewnienia ilości bram równej ilości stanowisk

wyładowczych do bunkra. W tych okolicznościach, brak było podstaw do przyjęcia, że trzecia

120

brama jest bramą o innym przeznaczeniu niż wjazd do hali wyładunkowej, w tym że nie może

ona być traktowana jako brama wjazdowa, odpowiadająca jednemu z trzech stanowisk

wyładowczych do bunkra. Zamawiający nie wykazał także zasadności podniesionej na

rozprawie argumentacji, dotyczącej braku możliwości swobodnego manewrowania

w odniesieniu do każdej z trzech bram oraz stanowisk wyładowczych. Po pierwsze: wymóg

swobodnego manewrowania postawiono ogólnie w odniesieniu do hali wyładunkowej, nie

odnosząc go do konkretnych bram czy stanowisk wyładowczych. Po drugie: brak możliwości

swobodnego manewrowania pojazdów dostarczających odpady w związku z ilością bram

wjazdowych oraz stanowisk wyładowczych nie został przez zamawiającego podany jako

powód uzasadniający odrzucenie oferty Rafako SA w Raciborzu.

Z tych powodów brak było w powyższym zakresie podstaw do odrzucenia oferty

odwołującego a powyższy zarzut podlegał uwzględnieniu.

(3) w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty

odwołującego z powodu braku wskazania w ofercie potencjalnych dostawców

urządzeń, pomimo wymagania zawartego w załączniku 1a, Częśc B techniczna, pkt 5:

W ofercie odwołującego, na odpowiednich stronach wskazano dostawców urządzeń

(Hitachi Zosen Inova, technologię Geodur, Siemens AG). Zamawiający uznał zasadność

podniesionego w tej mierze zarzutu, czemu przystępujący po jego stronie wykonawcy nie

zaprzeczyli.

Powyższe czyni podniesiony zarzut uzasadnionym, zaś decyzję zamawiającego

w powyższym zakresie – nie znajdującą podstawy w treści oferty Rafako SA w Raciborzu.

(4) w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia oczywistych omyłek w treści

załącznika 1 do oferty odwołującego:

Odwołujący podał rozbieżności w czterech częściach załącznika 1a do oferty

(kryterium 2.1.1, kryterium 2.2.1, kryterium 2.2.2, oraz kryterium 2.2.3) wskazując na

obowiązek dokonania ich poprawienia, stosownie do informacji zawartych w części opisowej

oferty. Zamawiający natomiast, ustosunkowując się do tak postawionego zarzutu podał, że

nie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień lub poprawienia omyłek w zakresie

wymienionym w odwołaniu, w związku z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, uznając że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu. Na rozprawie zamawiający podał, że gdyby oferta

RAFAKO S.A. nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją, to podniesione

w odwołaniu, w jego punkcie II argumenty skutkowałyby dokonaniem poprawienia omyłek.

Biorąc pod uwagę okoliczność, że źródło dokonywanej ewentualnej poprawy jest znane –

stanowi je część techniczna oferty, a także że zamawiający ma miarodajne podstawy do

dokonania korekty załącznika 1 a (zgodnie z opisem zawartym w końcowej części załącznika

1a – str. 9 tego załącznika, część techniczna ma służyć przeprowadzeniu przez

121

zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania

technologiczne i techniczne Programu Funkcjonalno – Użytkowego), zamawiający w toku

ponownego badania i oceny ofert jest obowiązany dokonać analizy rozbieżności między

formularzem 1a oferty odwołującego a zawartością merytoryczną części technicznej oferty

oraz dokonać stosownych poprawek w ofercie Rafako SA w Raciborzu.

Podzielając podniesiony w tej mierze zarzut, powyższe pozostawiono

zamawiającemu.

(5) w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie z powodu zaoferowania rozwiązania niezgodnego ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, dotyczącego braku zadaszenia placu

przeznaczonego na przechowywanie żużla:

Zamawiający w pkt 1.10.1.7.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego - punkt

1.10.1.7.3 (str. 86) postawił wymaganie: „Dla potrzeb buforowego sezonowania

przetworzonego żużla należy przygotować na terenie instalacji ZTUO zadaszony (wymóg z

Decyzji Prezydenta Miasta o środowiskowych uwarunkowaniach) plac podzielony korzystnie

na kwatery dla odrębnych frakcji przetworzonego żużla”. W ocenie odwołującego, wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

nie przewidzieli w swojej ofercie zadaszenia placu; z rysunku zamieszczonego w ofercie (rys.

12) wynika, że plac nie jest ograniczony ścianą od strony południowej, brak jest oznaczeń

wskazujących na podział placu na kwatery.

Wbrew twierdzeniu odwołującego, z okazanego na rozprawie rysunku w ofercie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie (część utajniona oferty: str. 2_10 oferty, rysunek A-06) wynika, że

przewidziano plac magazynowania żużla zadaszony i podzielony na kwatery.

Powyższe czyni podniesiony zarzut nieznajdującym potwierdzenia w treści oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie.

(6) w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie z powodu zaoferowania rozwiązania niezgodnego ze specyfikacją

122

istotnych warunków zamówienia, dotyczącego braku zaoferowania elementów

mobilnego parku maszynowego:

W zakresie powyższego zarzutu, odwołujący wywodzi na podstawie wezwania

zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty wystosowanego w dniu 6 czerwca 2012 r. do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD

S.A. w Warszawie a także odpowiedzi o treści „Wykonawca potwierdza, że w oferowanym

zakresie prac znajduje się sprzęt mobilny w zakresie co najmniej (…)” o niezaoferowaniu

elementów wyposażenia mobilnego opisanego w pkt 1.3.3 Programu Funkcjonalno-

Użytkowego, a dopiero następczym dopełnieniu oferty o wskazane elementy.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że elementy wyposażenia mobilnego znalazły się

w tej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. składającego się na nią

Programu Funkcjonalno-Użytkowego, co do której zamawiający postanowił, iż nie ma

obowiązku szczegółowego prezentowania oferowanych rozwiązań. W części wstępnej

Załącznika 1a - Formularza oferty w Części Technicznej B (str. 9 załącznika) podano, iż „w

części technicznej Wykonawca musi zamieścić opis techniczny wszystkich węzłów

technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i jednoznaczności, aby pozwoliło

to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny, czy przedstawiona oferta

wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne określone w rozdziałach 1.9

(Ogólne właściwości funkcjonalno – użytkowe), 1.10.1 (Rozwiązania technologiczne) oraz

1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno – budowlane) Programu Funkcjonalno – Użytkowego.”.

Oznacza to tyle, że jedynie w odniesieniu do wymagań zamawiającego ujętych w pkt 1.9,

1.10.1 oraz 1.10.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego istniał wyraźny obowiązek

zapewnienia i opisania w części technicznej wszystkich elementów i rozwiązań w taki

sposób, by na podstawie tego opisu możliwa była ocena, czy wymagania te wykonawca

spełnił.

Wskazywany przez odwołującego pkt 1.3.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego nie

mieści się w zakresie podanym przez zmawiającego jako ten, który musi być prezentowany

w części technicznej ze szczegółowością pozwalającą na pełną ocenę, czy przedstawiona

oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne określone w rozdziałach

1.9 , 1.10.1 oraz 1.10.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego.

Wbrew twierdzeniu odwołującego, udzielona przez zamawiającego odpowiedź na

pytanie a w istocie zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 17 lutego 2012 r.

dotycząca rozdziału 1.10.1.7.3 nie oznacza rozszerzenia wymagania zaprezentowania

w części technicznej oferty elementów wyposażenia mobilnego. Wspomniana modyfikacja

obejmuje obowiązek przedstawienia w części technicznej oferty tylko wybranych elementów,

123

tj. ładowarki kołowej: „Instalację przetwarzania żużli wyposażyć w sprzęt, przy pomocy

którego w okresie sezonowania zapewnić można będzie naturalne napowietrzanie

sezonowanych partii żużli (poprzez okresowe, np. 2-3 razy w miesiącu, spulchnianie

i przesypywanie, np. z boksu do boksu, przy pomocy ładowarki kołowej). Ponadto

przewidzieć wyposażenie placu sezonowania w urządzenia do pomiaru temperatury

w korpusie żużli sezonowanych w poszczególnych boksach, aby okresowo umożliwić ocenę

przebiegu i moment zakończenia procesu hydratyzowania w korpusie sezonowanych żużli,

jako spełnienie warunku do skierowania żużli do wykorzystania.”. Ponadto w pkt 1.10.1.1.3

Programu Funkcjonalno-Użytkowego (str. 50 tego dokumentu) zawarto wyraźne wymaganie

dotyczące zaprojektowania i zainstalowania zespołu belownicy do pakowania (po

rozdrobnieniu) w szczelną folię poliuretanową odpadów.

Tylko te zatem elementy wyposażenia mobilnego wykonawcy byli wprost obowiązani

podać w części technicznej oferty.

Jak wynika z oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, w jej części technicznej na stronach 1_44 -

1_48 znajduje się opis prasy belującej, natomiast na stronie 1_106 – zamieszczono opis

ładowarki kołowej.

Zamawiający przy tym wyjaśnił, że wezwanie wystosowane do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

w zakresie wymogu, którego nie było obowiązku prezentować szczegółowo w części

technicznej oferty miało na celu uzyskanie pewności, że wykonawca dostarczy sprzęt

mobilny, nie mogło to jednak decydować o odrzuceniu oferty.

Powyższe czyni podniesiony zarzut niezgodności oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – niepotwierdzonym.

(7) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und

Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A.

w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej

niewymienienia wszystkich reagentów w procesie stabilizacji i zestalania odpadów

poprocesowych:

Odwołujący powyższy zarzut opiera na tezie, że w razie zaoferowania rozwiązania

wykorzystującego technologię Geodur niezbędnymi do procesu stabilizacji i zestalania

124

odpadów reagentami są, spoiwo hydrauliczne w postaci cementu oraz wapna w stosunku

3/2, woda, oraz zestaw chemikaliów zapewniających chemiczne przekształcanie związków

rozpuszczalnych w związki nierozpuszczalne, w skład których wchodzi: środek wiążący Trace

Lock, siarczek sodu i siarczan żelazowy; nadto czasami dodawane są wypełniacze

poprawiające strukturę fizyczną takie jak żwir bądź żużel. Zdaniem odwołującego, podanie

jedynie dwóch komponentów, to jest cementu oraz Trace Lock nie pozwala osiągnąć efektu

w postaci zmiany kategorii odpadów poprocesowych niebezpiecznych na odpad o kodzie

19 03 03, to jest taki, który można składować na składowisku odpadów innych niż

niebezpieczne i obojętne.

Biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, należało dostrzec,

że zamawiający nie podał wytycznych, które by tłumaczyły szczegółowość, z jaką wykonawcy

obowiązani są podać ujmowane w pkt 4.1.2 załącznika 1a reagenty, materiały stabilizujące

oraz zestalające niezbędne dla zastosowania oferowanej przez siebie technologii. Każdy

z wykonawców samodzielnie identyfikował komponenty niezbędne do zastosowania

w oferowanej technologii. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że rozwiązanie dotyczące

stabilizacji i zestalania jest tylko jednym z elementów zakładu, na który składa się m.in. węzeł

spalania odpadów (pkt 1.10.1.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego), węzeł oczyszczania

spalin (pkt 1.10.1.5 Programu Funkcjonalno-Użytkowego), węzeł przetwarzania żużli

i popiołów paleniskowych (pkt 1.10.1.7 Programu Funkcjonalno-Użytkowego), węzeł

unieszkodliwiania popiołów lotnych i stałych produktów oczyszczana spalin (pkt 1.10.1.8

Programu Funkcjonalno-Użytkowego). W każdym z rozwiązań zaoferowanych przez

wykonawców możliwe jest uzyskanie innych ilości i składu odpadów poprocesowych.

Zastosowane rozwiązania dotyczące stabilizacji i zestalania odpadów, nawet jeśli są oparte

na jednej technologii Geodur, są zatem pochodną zastosowania takich lub innych rozwiązań

w zakresie spalania odpadów, oczyszczania spalin. Zamawiający przekonująco wyjaśnił, co

potwierdził także odwołujący, że bazowy składnik w technologii Geodur, jakim jest preparat

Trace Lock występuje w różnych szczegółowych składach, stosownie do potrzeby jego

zastosowania. Zamawiający wyjaśnił, że technologia Geodur zawiera ponad 2000 receptur

wymagających zastosowania różnych środków chemicznych. Wskazał jednocześnie na treść

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz

ERBUD S.A. w Warszawie (str. 1_111 oferty), z której wynika że firma Geodur będzie

odpowiedzialna za prawidłowe przygotowanie środka wiążącego Trace Lock, bez

zastrzegania o konieczności dodawania innych środków chemicznych.

W świetle treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu,

125

INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, zamawiający nie miał podstaw

do kwestionowania podanych w ofercie informacji na temat reagentów oraz materiałów

stabilizujących i zestalających niezbędnych dla zastosowania oferowanej przez siebie

technologii. W powyższym zakresie podtrzymano argumentację w odniesieniu do zarzutów

podniesionych w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia

w Mediolanie (pkt V. ppkt (3) i (5) uzasadnienia).

(8) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania zbyt małej ilości bram wjazdowych w stosunku do ilości

stanowisk wyładowczych:

Zarzut powyższy się potwierdził: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV

przyznali fakt przyjęcia w ofercie jedynie jednej bramy wjazdowej, przy wymaganiu takiej ich

ilości w jakiej założono stanowiska wyładowcze. Tych przewidziano natomiast cztery.

Podzielono w tym zakresie argumentację wyrażoną w odniesieniu do analogicznego

zarzutu podniesionego w odwołaniu Mostostal Warszawa SA w Warszawie, w sp. KIO

1617/12 (pkt VIII, ppkt (1) uzasadnienia).

Powyższe decydowało o uznaniu zasadności zarzutu stawianego w odwołaniu

Rafako SA w Raciborzu, podobnie jak w zakresie analogicznego zarzutu w odwołaniu

złożonym przez Mostostal Warszawa SA w Warszawie, co skutkowało nakazaniem

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV.

(9) w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie

oraz Keppel Seghers Belgium NV ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w części dotyczącej podania zbyt małej powierzchni placu dojrzewania i składowania

żużla:

Powyższy zarzut opiera się na treści pkt 1.3.2, tabeli 3, poz. 12 Programu

Funkcjonalno – Użytkowego (str. 16-17 tego dokumentu), gdzie postawiono wymaganie

dotyczące powierzchni placu dojrzewania i składowania żużla – 2890 m 2 . Uszło jednak

uwadze odwołującego, że powyższe wymaganie zostało zmodyfikowane przez

zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 27 z dnia 14 lutego 2012 r., gdzie

podano, że należy przyjąć jako minimalną powierzchnię placu dojrzewania i składowania

żużla – 2200 m 2 .

126

Wobec powyższego, podanie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers

Belgium NV powierzchni placu składowania i dojrzewania żużla 2215m 2 nie stanowi

o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Z tego względu zarzut postawiony w odwołaniu Rafako SA w Raciborzu, podobnie

jak analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie należało uznać za

nieznajdujący potwierdzenia. Podzielono w powyższej zakresie argumentację wyrażoną

w pkt. VIII. Ppkt (1) uzasadnienia.

Reasumując, potwierdziły się zarzutu dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A.

w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, a także oferty Rafako SA w Raciborzu

podniesione odpowiednio w odwołaniach tych wykonawców, a także zarzuty zaniechania

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV (odwołania

Rafako SA w Raciborzu i Mostostal Warszawa SA w Warszawie).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.

4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Kosztami

postępowania obciążono zamawiającego – w zakresie trzech uwzględnionych odwołań

(w sprawach KIO 1613/12, KIO 1617/12 oraz KIO 1618/12), w pozostałych sprawach –

odpowiednio odwołujących, którzy przegrali postępowania odwoławcze.

W zakresie postanowienia o kosztach postępowania nie uwzględniono faktu złożenia

„częściowych sprzeciwów” wobec uwzględnienia przez zamawiającego niektórych zarzutów

w odwołaniach złożonych przez Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz Rafako SA w

Raciborzu. Mimo, że zarzuty w powyższym zakresie się potwierdziły, co oznacza że

zamawiający trafnie podzielił stanowiska odpowiednich odwołujących, co mogłoby mieć

znaczenie dla obciążenia kosztami wykonawców, którzy prezentowali stanowiska odmienne

(wykonawców, którzy przystąpili po stronie zamawiającego w tych postępowaniach i złożyli 127

sprzeciwy wobec uwzględnienia części zarzutów), gdyby dotyczyło to uwzględnienia całości

zarzutów odwołań. Ustawa Prawo zamówień publicznych a także rozporządzenie

wykonawcze (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania) nie przewiduje jednak obciążenia kosztami postępowania

wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

w innej sytuacji, aniżeli złożenie sprzeciwu w razie uwzględnienia wszystkich zarzutów

odwołania ani rozstrzygnięcia o kosztach na zasadzie słuszności, stosownie do tego, czy

zamawiający albo wykonawca dał powód do prowadzenia sporu w danym zakresie.

Skład orzekający

128