KIO 1532/12

Sygn. akt: KIO 1532/12

WYROK

z dnia 30 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2012 r. przez wykonawcę

COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 w postępowaniu

prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, 00-478 Warszawa, al. Ujazdowskie 28

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta,

Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą

pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o., 40-861 Katowice, ul. Gliwicka 234

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

B. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,

ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Ośrodkowi Rozwoju Edukacji

w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne

dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie ofert

wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary,

Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz

Net-o-logy Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień

publicznych;

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230

Warszawa, ul. Jutrzenki 116 na rzecz wykonawcy COMBIDATA Poland

Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1532/12

Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na wykonanie Platformy – Systemu doskonalenia nauczycieli. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 marca 2012 r. pod

nr 2012/S 61-099331.

W postępowaniu tym wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. (dalej:

„odwołujący”) wniósł w dniu 19 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia

oferty ww. wykonawcy, a także zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziarę,

Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz

Net-o-logy Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) przez zaniechanie odrzucenia

ofert złożonych przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziarę,

Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c.

i Net-o-logy Sp. z o.o., mimo że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Enigma Systemy Ochrony

Informacji Sp. z o.o.,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

- dokonanie czynności odrzucenia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.

z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

- dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o.

3

z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają

odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na treść pkt 6.1 Części III specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zaznaczając, iż jego treść nie uległa zmianie w wyniku

dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treść specyfikacji, co z kolei potwierdzają

wyjaśnienia treści specyfikacji z dnia 30 maja 2012 r. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 7

i 45.

Odwołujący podniósł, iż oferta Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. nie

zawiera informacji wymaganych w punkcie 6.1 Części III specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, natomiast oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność

gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o. zawiera specyfikację serwera

testowego, co jest w sposób oczywisty niezgodne z warunkami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w których zamawiający zażądał rekomendacji infrastruktury fizycznej

dla docelowego rozwiązania, a nie dla sprzętu używanego na potrzeby testowania platformy.

Odwołujący podkreślił, że rekomendacja zaplecza technicznego dla Platformy nie

należy do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

zaś w świetle § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),

nie ma charakteru dokumentu, których zamawiający jest uprawniony żądać na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, i w związku

z powyższym nie podlega ona uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 23 lipca 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosili: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Marcin Bierut, Michał Koziara, Michał

Krzesiak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o.

W dniu 27 lipca 2012 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W toku posiedzenia przystępujący Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zgłosił

4

sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W toku rozprawy wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie

przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina

Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod

firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o., iż nie wnoszą sprzeciwu co do uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert, a także

stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie

i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest ustalenie czy obowiązywał

wykonawców wymóg zawarty w pkt 6.1 Części III specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz ustalenie charakteru dokumentu, o którym mowa w ww. postanowieniu.

W pkt 6.1. Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił

wykonawcom następujące wymaganie: „W dokumencie oferty, Wykonawcy wskażą

technologie, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły funkcjonalne Platformy.

Wykonawcy dostarczą informacje o infrastrukturze fizycznej, niezbędnej do działania

Systemu oraz wymagania minimalne w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników

(wymagania sprzętowe oraz w stosunku do zainstalowanego oprogramowania)”.

Izba stwierdziła, że postanowienie ww. pkt 6.1. Części III specyfikacji wiązało

wykonawców i nie zostało, wbrew twierdzeniom Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o., usunięte w wyniku modyfikacji treści specyfikacji. Okoliczność wykreślenia przez

zamawiającego wymagań określonych w ppkt „h” i „i” pkt 14.3.1. specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w żaden sposób nie wpłynęła na treść spornego wymagania – treść

ww. postanowień specyfikacji nie była tożsama. Izba przychyliła się do stanowiska Enigma

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia

5

nie była jednoznaczna – brak wymogu z pkt 6.1 Części III specyfikacji w pkt 14.3.1

specyfikacji zatytułowanego „Kompletna oferta musi zawierać:” mógł być mylący, jednak Izba

stwierdziła, że wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest dołożyć

należytej staranności i zapoznać się ze wszystkimi wymaganiami specyfikacji, z całą jej

treścią, bez względu na miejsce, w jakim wymagania zostały zawarte.

Aktualność spornego wymagania została dodatkowo potwierdzona przez

zamawiającego w odpowiedziach na pytania nr 7 i 45 z dnia 30 maja 2012 r., gdzie

zamawiający że wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia sprzętu stwierdził,

czy technologii jest przedstawieniem aktualnie posiadanego przez zamawiającego zaplecza

technicznego. Jednocześnie zamawiający przypomniał, że wykonawca jest zobowiązany

rekomendować zaplecze techniczne dla Platformy zgodnie z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o., która argumentowała, iż wykonawcy zobowiązani byli

rekomendować zaplecze techniczne dla Platformy tylko w sytuacji, gdy będą korzystać

z innych rozwiązań technicznych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Izba

stwierdziła, że zamawiający w pkt 6.1. Części III specyfikacji określił infrastrukturę

techniczną, którą obecnie dysponuje i wskazał niezbędne minimum, jakie przyjął w stosunku

do sprzętu, na którym ma być zainstalowana Platforma. Powyższe nie zmienia jednak faktu,

że w tym samym punkcie zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie

technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły funkcjonalne Platformy oraz

podania informacji o strukturze fizycznej, niezbędnej do działania Systemu i wymagań

minimalnych w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników. Izba wzięła przy tym pod

uwagę, iż jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, określenie przez wykonawcę tworzącego

Platformę docelowego sprzętu, na którym Platforma ta ma działać, jest istotne z uwagi

na konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie

zamówienia w tym przedmiocie.

Jednocześnie, Izba stwierdziła, że informacja, o której mowa w pkt 6.1 Części III

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowi dokumentu potwierdzającego,

że objęta przedmiotem zamówienia usługa odpowiada wymaganiom określonym przez

zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym

bardziej nie stanowi dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że informacja ta stanowi

treść oferty – wskazanie technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły

funkcjonalne Platformy określa sposób wykonania zamówienia. Ze wskazaną technologią

miała wiązać się ściśle infrastruktura fizyczna niezbędna do działania Systemu oraz

wymagania minimalne w stosunku do zainstalowanego oprogramowania. Z uwagi

6

na powyższe, brak jest podstaw do zastosowania uzupełnienia dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem na tej podstawie ustawodawca dopuścił możliwość

uzupełnienia jedynie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

oraz pełnomocnictw. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów

powszechnych, w którym przyjmuje się, iż oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu

przedmiotu zamówienia w określony sposób nie mieszczą się w katalogu oświadczeń

mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r.,

sygn. akt II Ca 1211/09). Spełnienie spornego wymagania należy zatem oceniać w świetle

regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzut wzięła pod uwagę również

okoliczność, iż większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie

zawarła w złożonych ofertach rekomendacje, o których mowa w punkcie 6.1. Części III

specyfikacji. Z uwagi na powyższe, uzupełnienie oferty o brakujący element byłoby

działaniem niedopuszczalnym w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i prowadziłoby

do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji

w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Izba stwierdziła, że w ofercie wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o. brak jest wskazania technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły

funkcjonalne Platformy. Schematy zamieszczone na stronach 20 i następnych oferty tego

wykonawcy nie wskazują ww. technologii. W ofercie tej brak też informacji o infrastrukturze

fizycznej niezbędnej do działania Systemu oraz o wymaganiach minimalnych w stosunku

do urządzeń dostępowych użytkowników. Z uwagi na charakter tych dokumentów, o czym

mowa powyżej, brak jest możliwości wezwania Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co za tym

idzie, wobec braku elementu stanowiącego treść oferty, uzasadnione jest odrzucenie oferty

Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba przychyliła się również do stanowiska odwołującego i zamawiającego,

nie zaprzeczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Marcina Bieruta, Michała Koziarę, Michała Krzesiaka prowadzących działalność

gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o., o braku w ofercie złożonej przez

tych wykonawców informacji o infrastrukturze fizycznej niezbędnej do działania Systemu

oraz o wymaganiach minimalnych w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników.

Z uwagi na powyższe, oferta ta również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

7

Mając na uwadze powyższe, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

8