KIO 397/16

Sygn. akt: KIO 397/16

POSTANOWIENIE

z dnia 4 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników

postępowania w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez Odwołującego: OPA - ROW Sp. z

o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Puchaczów 21 - 013

przy udziale wykonawcy - Elma Energia sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 397/16 po stronie

zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul.

Rymera 40 c, 44-270 Rybnik i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: OPA -

ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik na rzecz

Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:………………………….

2

Sygn. akt: KIO 397/16

Zamawiający: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Puchaczów 21 - 013 wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na Opracowanie projektu technicznego, dostawy i wykonania oraz

uruchomienia układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny

wyciągowej szybu 2.1. kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. nr postępowania

665/IZS/2015.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 20 października 2015r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-369396.

W dniu 12 stycznia 2016r., Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty

Odwołującego: OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik, jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołanie wobec tej czynności Zamawiającego wniósł inny Wykonawca - ELMA

Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 roku (sygn. akt KIO 71/16) Krajowa Izba Odwoławcza

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

wezwanie wykonawcy OPA - ROW SP. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej

dalej ustawą Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy

oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 19 lutego 2016r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia a także w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp do

złożenia wyjaśnień dot. treści oferty w zakresie czasu reakcji na impulsy.

Pismem z dnia 23 lutego 2016r. Odwołujący przesłał odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego.

3

Pismem z dnia 8 marca 2016 roku Zamawiający poinformował o ponownym wyborze

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Elma Energia Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu

Wykonawcy Opa Row Sp. z o.o. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, ponieważ - zdaniem

Zamawiającego - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia).

Według Zamawiającego złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają,

że Odwołujący zagwarantował sobie możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia

podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym etapie realizacji

zamówienia począwszy od zaprojektowania przez dostawę, montaż aż po uruchomienie

instalacji.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18

marca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności

wykluczenia go i uznania jego oferty za odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej ze Specyfikacją

Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ;

b. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 1 ust. 6 pkt. 2) Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz.U.2013.231) poprzez błędną wykładnię przepisów, polegającą na przyjęciu, że

udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia wiąże się z koniecznością

bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby

na każdym etapie przedmiotu zamówienia;

c. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w

zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i oświadczeń

przesłanych Zamawiającemu pismem z dnia 23 lutego 2016r., potwierdzających spełnienie

przez Odwołującego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co skutkowało

przedwczesnym oraz wadliwym przyjęciem, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do

złożenia wyjaśnień odnośnie ww. dokumentów w sytuacji, gdy powziął wątpliwość co do ich

treści;

4

d. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

e. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą

najkorzystniejszą.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne dokonanie

czynności wyboru oferty.

Odwołujący nie podzielił zaprezentowanego w zawiadomieniu o wyniku przetargu

stanowiska Zamawiającego oraz dokonanej przez niego interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp.

Podniósł, że dopuszczalność korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu

trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust.

2b zd. 1 ustawy Pzp, gdzie – według Odwołującego - ustawodawca nie przewidział

obowiązku faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu

zamówienia, lecz obowiązek „dysponowania zasobami podmiotu trzeciego” przez cały okres

realizacji zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że żaden przepis ustawy Pzp ani żadne postanowienie SIWZ

nie uzależnia możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu od

faktycznego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia i na każdym etapie

realizacji zamówienia.

Odwołujący stanął na stanowisku, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani SIWZ nie statuuje

dla wykonawcy obowiązku zlecania zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez

podmiot trzeci doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca.

W ocenie Odwołującego udostępnienie zasobów przez cały okres realizacji

zamówienia nie oznacza wyłącznie wykonywania faktycznych czynności składających się na

przedmiot zamówienia, jak również nie oznacza obowiązku wspólnego wykonywania ww.

czynności przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby.

Zwrócił uwagę, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może przybrać różne

formy m.in. może odbywać się poprzez korzystanie z wiedzy i doświadczenia nabytej przez

podmiot trzeci.

5

Nadto zauważył, że korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego

z kolei może przybrać postać przekazania przez podmiot udostępniający wiedzy zawartej w

dokumentacji technicznej, serwisowej, instrukcjach obsługi, wiadomościach, patentach, jak

również może odbywać się przez konsultacje telefoniczne, e-mailowe czy też wsparcie

merytoryczne w poszczególnych czynnościach.

Zdaniem Odwołującego „dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego” należy

interpretować szeroko - nie tylko jak faktyczne wykonywanie poszczególnych czynności

składających się na przedmiot zamówienia.

Odwołujący wywodził, że gdyby przyjąć interpretację udostępnienia zasobów, o której

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, prezentowaną przez Zamawiającego tzn., że podmiot

trzeci musi faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie byłaby to

sytuacja przymusowego podwykonawstwa, a obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie

przewidują obowiązku udziału podmiotu udostępniającego zasoby w charakterze

podwykonawcy.

Zaznaczył, że Zamawiający przyjął, że skoro podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby

Odwołującemu w postaci wiedzy i doświadczenia to powinien faktycznie uczestniczyć w

realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Przy czym powołując się na dokument w

postaci podziału pracy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie zapewnił sobie udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym jego etapie, bowiem zdaniem

Zamawiającego z dokumentu podział pracy wynika, że podmiot trzeci faktycznie będzie

wykonywał jedynie czynności takie jak:

i. „dostawa elementów systemu SVG 2 x 4MVAr (produkcja, testowanie,

dostawa)”;

ii. „transport morski do Europy”;

iii. „gwarancja, serwis, usługa wsparcia technicznego”.

Wskazał, że w odniesieniu do pozostałych czynności takich jak: pomiary na obiekcie,

projekt systemu, dokumentacja i certyfikacja, montaż i instalacja systemu SVG, zasilanie

rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, podłączanie sygnałów z przekładników prądowych

sprzężenia, sygnał napięciowy z szyn 6kV, zapewnienie dodatkowego źródła zasilania 380V

AC, sprzęt pomocniczy, dostawa okablowania i instalacji, uruchomienie systemu, zdaniem

Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie udostępnienia zasobów Zhuhai

Wanlida Electrical Automation Co. Ltd.

6

Odwołujący zauważył, że czym innym jest faktyczny podział obowiązków między

wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby, a czym innym udostępnienie zasobów

przez podmiot trzeci.

Wyjaśnił, że podmiot trzeci nie jest podwykonawcą Odwołującego, dlatego

Odwołujący większość czynności wykonuje samodzielnie na własny rachunek i ryzyko, ale to

że Odwołujący wykonuje jakąś czynność techniczną samodzielnie (przez własnych

pracowników) nie oznacza że wykonanie tej czynności odbywa się bez pomocy i wsparcia

merytorycznego podmiotu trzeciego, który udostępnił Odwołującemu zasoby.

Ponadto, Odwołujący wskazał, w jakim celu został przygotowany dokument - „podział

pracy” oraz, że czynności wymienione w tym dokumencie zostały wyszczególnione przez

Odwołującego, a nie Zamawiającego.

Wyjaśnił, że dokument ten został przygotowany, ponieważ w postępowaniu, które

toczyło się przed KIO w wyniku odwołania wniesionego przez ELMA Energia Sp. z o.o.

(sygn. akt. KIO 2555/10), Elma Energia Sp. z o.o. zarzucała Odwołującemu, że podmiot

udostępniający zasoby Odwołującemu jest w rzeczywistości podwykonawcą Odwołującego

ze względu na szeroki udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia

oraz, że Odwołujący powinien był zgłosić podmiot trzeci jako podwykonawcę i przedstawić w

odniesieniu do podmiotu udostępniającego dokumenty określone w rozdziale VI pkt. 1 ppkt

1,2, i 4-6 SIWZ.

Odwołujący oświadczył, że kwestionując udział podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia w charakterze podwykonawcy określił, jakie czynności wykona podmiot trzeci, a

jakie czynności wykona Odwołujący.

Wskazał, że Odwołujący chciał wykazać, że podmiot trzeci mimo, że wykonuje pewne

czynności faktyczne, które składają się na przedmiotowe zamówienie nie realizuje

przedmiotu zamówienia jak podwykonawca.

W kontekście powyższego zarzucił Zamawiającemu dokonanie nadinterpretacji ww.

dokumentu i uznanie, że podział prac pomiędzy Odwołującym a podmiotem udostępniającym

wskazuje na zasoby, jakie udostępni podmiot trzeci Zamawiającemu.

W przekonaniu Odwołującego dokument „podział prac” nie powinien stanowić

samodzielnej podstawy do oceny zasobów, które udostępnił Odwołującemu podmiot trzeci z

uwagi na to, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2016r., przedstawił również

7

inne dokumenty na tą okoliczność oraz z uwagi na to, że udostępnienie zasobów, o którym

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy interpretować szeroko tj. m.in. jak przekazywanie

wskazówek e-mailowo, telefonicznie, korzystanie z dokumentacji technicznej i serwisowej

podmiotu trzeciego.

Nadto, zaznaczył, że wiele z czynności, które zostały wymienione w dokumencie

Podział prac są to czynności, które mimo, że faktycznie składają się na przedmiot

zamówienia są nieskomplikowane dla pracujących dla Odwołującego elektryków i inżynierów

i nie ma potrzeby, aby były wykonywane czy to bezpośrednio przez podmiot udostępniający

zasoby czy też przy bezpośrednim udziale podmiotu udostępniającego zasoby.

Zwrócił uwagę, że do takich czynności należy chociażby transport przedmiotu

Dostawy, a także instalacja i montaż przedmiotu dostawy, bowiem w praktyce czynności te

oznaczają podłączenie pod zasilanie.

Zarzucił, że Zamawiający bazując na dokumencie podział prac w oderwaniu od

zakresu i roli danej czynności w realizacji zamówienia stwierdził, że skoro z Podziału prac

wynika, że podmiot udostępniający nie będzie uczestniczył np. w czynności zasilania

rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, to zasoby Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd

nie zostały udostępnione w tym zakresie.

W ocenie Odwołującego przy ocenie realności udostępnienia zasobów przez podmiot

trzeci należy powoływać się na faktyczne czynności przedmiotu zamówienia określone w

SIWZ, a nie w podziale prac przedstawionym przez Odwołującego.

Zauważył, że z treści SIWZ wynika, że na przedmiot zamówienia składa się

a. dostawa;

b. wykonanie;

c. uruchomienie.

Wyżej wskazane czynności są to kluczowe i podstawowe czynności przedmiotu

zamówienia określone w SIWZ.

Podniósł, że dowodząc udostępnienie Odwołującemu zasobów przez podmiot trzeci

Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w tym zakresie:

i. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r.,

ii. porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida,

8

iii. porozumienie z dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA -

ROW i Wanlida.

Odwołujący zastrzegł przy tym, iż oceniając udostępnione Odwołującemu zasoby

wszystkie dokumenty należało rozpatrywać łącznie.

Wyjaśnił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z dnia 15.11.2015r., do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (w załączeniu) zagwarantował sobie:

a. dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia;

b. doradztwo i konsulting w zakresie niezbędnym do uruchomienia przedmiotu

zamówienia, „na okres niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu

zamówienia”.

Powołał się na treść porozumienia z dnia 8.01.2015r., z którego wynika, że

i. „Strony zobowiązują sie do wymiany niezbędnych informacji w celu realizacji

przedmiotu Porozumienia”. Powyższe oznacza, że Odwołujący zagwarantował sobie

uzyskiwanie wsparcia merytorycznego od podmiotu udostępniającego zasoby na każdym

etapie realizacji zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdyby Odwołujący potrzebował

informacji, know-how w zakresie instalacji, montażu, podłączenia itp. podmiot udostępniający

zasoby Odwołującemu zobowiązany byłby do ich udostępnienia.

ii. Zhuahi Wanlida Electrical Automation Co. Ltd zobowiązuje się do „doradztwa i

konsultingu w zakresie układów i urządzeń na etapie ich kompletacji i produkcji w

zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.”.

Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że zagwarantował on sobie wsparcie

merytoryczne podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu, instalacji i montażu

urządzenia w zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.

Biorąc pod uwagę treść wyżej przywołanych dokumentów zadeklarował, że kluczowe

elementy przedmiotu zamówienia tj. dostawa, wykonanie i uruchomienie przedmiotu

zamówienia będą wykonywane przez Odwołującego przy wsparciu merytorycznym i pomocy

podmiotu udostępniającego, co oznacza, że udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów

jest realne przez okres niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto, podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp „Podmiot, który

zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust 2b odpowiada solidarnie z

wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”, co umacnia zobowiązanie

9

podmiotu udostępniającego zasoby do udostępnienia zasobów zgodnie z zawartym między

stronami porozumieniem i zgodnie ze złożonym przez podmiot udostępniający

oświadczeniem o udostępnieniu zasobów.

Odwołujący podniósł, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

nie jest oświadczeniem na podstawie, którego podmiot trzeci jest zobowiązany realizować

zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy w realizacji, wsparcie wykonawcy, który nie

posiada wystarczającego doświadczenia przy realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego pomoc przy realizacji zamówienia może mieć także postać

udzielenia konsultacji i szkolenia.

Podkreślił, że gdyby podzielić pogląd Zamawiającego, iż podmiot trzeci ma

uczestniczyć w realizacji zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia byłoby to

przymusowe podwykonawstwo.

W ocenie Odwołującego - Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego od

udziału w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Zamawiający nie wezwał

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i

oświadczeń złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 23.02.2016r., na potwierdzenie

spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Zaznaczył, że pismem z dnia 18.12.2015r., Zamawiający wezwał Odwołującego do:

i. „wyjaśnienie treści złożonej oferty poprzez wskazanie zgodnie z treścią

formularza ofertowego — przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac

realizowanych przez podwykonawcę w całości zamówienia”,

ii. Złożenia brakujących dokumentów, o których mowa w Rozdziel VI PKT. 1

PPKT 1,2 I 4,6 SIWZ dotyczących podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca

ZHUHAI WAN LI DA ELECTRICAL AUTOMATION CO LTD.

Wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący w dniu

22.12.2015r., przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniami i dokumentami, które zostały

zaakceptowane przez Zamawiającego i co do których Zamawiający nie zgłosił żadnych

uwag.

Wyjaśnił, że w dniu 19.02.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia.

10

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu

pismo z dnia 23.02.2016r., do którego załączył (i) zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r., (ii)

porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida oraz (iii) porozumienie z

dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA - ROW i Wanlida.

Wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwość, co do treści przedłożonych

dokumentów w zakresie tego czy dokumenty te stanowią dowód na udostępnienie zasobów

przez Wanlida przez cały okres realizacji zamówienia.

Zarzucił, że pomimo powstałych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dot. ww. dokumentów i w ocenie Odwołującego przedwcześnie

wykluczył Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu.

Dalej wskazał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów

SIWZ z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zagwarantował sobie

możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez cały okres

realizacji zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.

Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego, ponieważ SIWZ nie

przewidywał obowiązku uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym

jego etapie, a jedynie stanowił, że „Zamawiający, w celu oceny czy Wykonawca będzie

dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania

zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda od Wykonawcy przedłożenia dokumentu, który

zawierał będzie w szczególności informację na temat: (i) zakresu dostępnych Wykonawcy

zasobów innego podmiotu; (ii) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez

Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia; (iv) charakteru stosunku, jaki będzie łączył

Wykonawcę z innym podmiotem; (v) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia.” (Rozdział VI ust. 9 i 10 SIWZ).

W ocenie Odwołującego z zapisów SIWZ nie sposób wywieść obowiązek

uczestnictwa podmiotu trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, tym bardziej, że

ust. 9 rozdziału VI SIWZ stanowi, że zasoby muszą być udostępnione w stopniu niezbędnym

dla należytego wykonania zamówienia co oznacza, że Zamawiający nie przewidział

obowiązku zlecania zakresu prac podmiotowi trzeciemu, który odpowiadałby posiadanemu

przez podmiot trzeci doświadczeniu.

11

Według Odwołującego określenie „niezbędnego stopnia” udostępnienia zasobów nie

może nastąpić w oderwaniu od zakresu przedmiotu zamówienia, bowiem jak to zostało już

wcześniej opisane nie wszystkie czynności składające się na przedmiot zamówienia są

skomplikowane i wymagają udziału podmiotu udostępniającego zasoby.

Przyznał, że Zamawiający jest uprawniony dokonywać oceny realności udostępnienia

potencjału podmiotu trzeciego niemniej jednak w każdym przypadku należy dokonać oceny,

czy dla realności wykorzystania udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny

jest faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji części czy też całości zamówienia, czy

też wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji

przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie jest

niezbędne, aby podmiot udostępniający uczestniczył w każdej czynności.

Podniósł, że w odniesieniu do niektórych czynności wystarczające będą różnego

rodzaju konsultacje, doradztwo czy zapoznanie się z dokumentacją techniczną urządzenia.

Podłączenie urządzenia do zasilania (instalacja) czy montaż jest mało skomplikowaną

czynnością, i bezpośredni udział podmiotu trzeciego przy tej czynności nie jest niezbędny.

Argumentował, że wyżej wskazane dokumenty, mające charakter przyrzeczenia ze

strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz Odwołującego, co do wykonywania w czasie

realizacji zamówienia określonych świadczeń z jednej strony dowodzą, że Odwołujący

będzie dysponował odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji

zamówienia, a z drugiej strony gwarantują należyte wykonanie przedmiotu umowy przez

Odwołującego.

Oświadczył, że podmiot Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. w myśl

przedłożonego zobowiązania będzie uczestniczył w wykonaniu kluczowych elementów

przedmiotowego zamówienia i będzie nadzorował ich uruchomienie.

Twierdzenie Zamawiającego, że posługiwanie się w celu wykazania spełniania

warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli ten podmiot nie

będzie brał udziału w realizacji umowy jest niedopuszczalne.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy udział podmiotu trzeciego w realizacji

przedmiotu zamówienia jest niewątpliwy i nie można stwierdzić, że rola podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia jest znikoma.

12

Ponadto, zauważył, że przedmiotowe zamówienie nie jest pierwszym zamówieniem,

w którym Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. przekazuje wiedzę i doświadczenie

Odwołującemu i nie jestem pierwszym zamówieniem, które Odwołujący realizowałby przy

udziale Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. powołując się na Referencje

Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”.

Konkludując stwierdził, że istnieją różne formy udostępnienia zasobów w postaci

wiedzy i doświadczenia - skorzystanie choćby z jednej z nich, np. samego doradztwa czy

udostępnionej dokumentacji technicznej przez podmiot trzeci, zdaniem Odwołującego,

uprawnia do stwierdzenia, że Odwołującemu mógł zostać udostępniony potencjał w ww.

zakresie.

Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja

wskazująca na obowiązek faktycznego udziału podmiotu trzeciego w każdym etapie

realizacji zamówienia jest zbyt daleko idąca i wykracza znacząco poza cel i literalna

wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także poza postanowienia SIWZ, przy czym

Zamawiający nie przewidział też w SIWZ obowiązku uczestnictwa w realizacji zamówienia

przez podmiot udostępniający zasoby na każdym jego etapie.

W dniu 22 marca 2016 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca – Elma Energia sp. z o.o..

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego

postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 71/16 Izba

postanowiła odwołanie odrzucić.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,

że zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy

Pzp.

Izba zważyła, że zgodnie z powołanym wyżej przepisem prawa Izba odrzuca

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał

zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w

odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

13

Należy wskazać, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, stosownie do

pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera

40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia.

Nadto Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał powyższy wyrok Krajowej izby

Odwoławczej i wezwał pismem z dnia 19 lutego 2016r. Odwołującego do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia.

Poza tym Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 23 lutego 2016r. złożył

wyjaśnienia i te same dokumenty, jak przy ofercie (zobowiązanie podmiotu trzeciego –

str.36-37 oferty), porozumienie z dnia 18 stycznia 2015r., na które powołał się na rozprawie

w sprawie o sygn. akt: KIO 71/16, a także dodatkowo porozumienie z dnia 5 listopada 2015r.

Rozpatrując przedmiotową sprawę, według zapatrywania Izby przedmiotowe

odwołanie dotyczy czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które Zamawiający wykonał zgodnie z

powołanym wyżej pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16.

Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie zastosował się do powyższego wezwania,

lecz oparł się jedynie na już istniejących dowodach w sprawie, które zostały ocenione przez

poprzedni Skład Orzekający KIO, jako niewykazujące spełniania warunku posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uzasadnienie do powyższego wyroku – str.26-31).

Powyższej sytuacji nie zmieniło oparcie się przez Odwołującego na treści

porozumienia z dnia 5 listopada 2016r. dotyczącego podziału pracy, które w istocie nie

wniosło do sprawy nowych elementów stanu faktycznego-prawnego, bowiem odnosiło się

ono do relacji Odwołujacego z tym samym podmiotem ze wskazaniem takiego samego

zakresu prac, jak według ustaleń poprzedniego Składu Orzekającego.

Reasumując, Izba w wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16 uznała i

motywowała, że przedłożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzają

spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a w związku z tym

14

uznając powyższe dokumenty za błędne nakazała wezwanie Odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia nowych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, czego

nie uczynił, bazując na i tym samym wykonawca poprzednich dokumentach

zakwestionowanym zasobie.

Ostatecznie – w ocenie Izby – w zakresie oceny już przedłożonych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia istnieje

pomiędzy stronami res iudicata i brak jest podstawy prawnej do ponownej oceny

przeprowadzonego już postępowania odwoławczego, w warunkach, gdy odwołanie dotyczy

czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła

odrzucić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

15