KIO 1409/12

Sygn. akt KIO 1409/12

Sygn. akt KIO 1428/12

WYROK

z dnia 23 lipca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Ewa Rzońca

Ewa Sikorska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 lipca 2012 roku odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 6 lipca 2012 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach

Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w

Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin,

B. w dniu 6 lipca 2012 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.

z siedzibą Konstancin-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna

1

przy udziale:

A. (sygn. akt KIO 1409/12) wykonawców:

− Accenture Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Siennej 39, 00-121

Warszawa,

− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. z

siedzibą w Warszawie przy ulicy Prostej 51, 00-838 Warszawa (pełnomocnik),

Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

− Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Alejach Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków,

− Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94,

00-807 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1409/12

po stronie Zamawiającego

− PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Ligockiej 103, 40-568

Katowice,

− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322

Rzeszów,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1409/12

po stronie Odwołującego

B. (sygn. akt KIO 1428/12) wykonawców:

− Accenture Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Siennej 39, 00-121

Warszawa,

− Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Prostej 51, 00-838 Warszawa

(pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

− Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Alejach Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków,

− Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94,

00-807 Warszawa,

2

− IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. 1 sierpnia nr 8, 02-134

Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1428/12

po stronie Zamawiającego

− PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Ligockiej 103, 40-568

Katowice,

− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322

Rzeszów

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1428/12

po stronie Odwołującego

orzeka:

1. A) uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 1409/12) i nakazuje Zamawiającemu:

− unieważnić czynność badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu,

− powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,

− wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów

zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonych przez wykonawców: Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A.,

Accenture Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., PROXIMUS S.A., B3System S.A.,

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix

S.A. (pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

B) uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 1428/12) i nakazuje Zamawiającemu:

− unieważnić czynność badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu,

− powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,

3

− wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów

zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonych przez wykonawców: Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A.,

Accenture Sp. z o.o., B3System S.A., oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. (pełnomocnik), Aiut

Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.

z siedzibą Konstancin-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą

w Warszawie Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A.

z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin i wykonawcę

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów

tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetycznych Operator S.A. z siedzibą

Konstancinie-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna

kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych), w tym:

A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A.

z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa

(pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23,

70-487 Szczecin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego tytułem wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz

wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14,

35-322 Rzeszów stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie.

………………...……………………..………

………………………………………………..

……………………….……………………….

.

5

Sygn. akt KIO 1409/12

Sygn. akt KIO 1428/12

Zamawiający przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibą

w Konstancinie - Jeziornej przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin - Jeziorna

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego na Dostawę i wdrożenie w PSE Operator SA oraz 5 spółkach obszarowych

informatycznego Systemu Basset Management (Systemu AM) dla wspomagania

zarządzania majątkiem PSE Operator SA, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 13 marca 2012 roku pod numerem 2012/S 50-081926.

26 czerwca 2012 roku Zamawiający, na podstawie art. 51 ust. 1a ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zmianami.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),

przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego informację o wynikach oceny spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformowała Odwołującego w sprawie sygn. akt

KIO 1409/12 tj.: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity

S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa

(pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487

Szczecin, iż został sklasyfikowany na 8 (ósmej) pozycji, natomiast Odwołujący w sprawie

sygn. akt KIO 1428/12 tj.: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej

14, 35-322 Rzeszów został sklasyfikowany na 7 (siódmej) pozycji. Jednocześnie

Zamawiający poinformował, że zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia zostanie przekazane wykonawcom zajmującym miejsca od 1 do 5.

A. Sygn. akt KIO 1409/12

Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez dokonanie wadliwej oceny spełniania

6

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku nieprawidłowego

przyznania wykonawcom, wskazanym przez Zamawiającego w Informacji o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 czerwca 2012 r. w tabeli

zawierającej wyniki oceny wniosków, zbyt dużej ilości punktów za wykazanie się

wykonaniem dostaw i usług przez podmioty udostępniające im swoje zasoby,

w szczególności w poz. 1-7, a w rezultacie przyznania im niewłaściwego miejsca

w rankingu podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu postępowania.

2. art. 8 ust. 3 oraz 96 ust. ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu

dokumentów zawartych w złożonych przez wykonawców wnioskach, które nie zawierają

danych ani informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

przez niezgodne z przepisami prawa nie umieszczenie Odwołującego na pozycji listy

pięciu wykonawców, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty w przedmiotowym

postępowaniu, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego.

Odwołujący wykazywał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku

niezgodnych z ustawą czynności i naruszeń wskazanych wyżej przepisów ustawy przez

Zamawiającego, może być pozbawiony możliwości złożenia korzystnej dla Zamawiającego

oferty i uzyskania zamówienia. Zamawiający naruszył interes Odwołującego, z uwagi na

zaniechanie odtajnienia dokumentów załączonych do Wniosków wykonawców

(z wyłączeniem Wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., który nie utajnił żadnego dokumentu

załączonego do wniosku), bowiem uniemożliwił tym samym zrealizowanie przez

Odwołującego jego prawa do kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez

Zamawiającego. Przy czym analiza udostępnionych Odwołującemu wniosków wykonawców

w świetle Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

uprawnia Odwołującego do wnioskowania, iż Zamawiający przyznał wskazanym wyżej

Wykonawcom, punkty za usługi i dostawy, jednak wykonane w znacznej mierze nie przez

samego Wykonawcę, ale przez podmioty udostępniające swoje zasoby. Wyżej opisane

czynności Zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogły doprowadzić do wadliwej

oceny kwalifikacji wykonawców, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty, a to z kolei

7

mogło mieć wpływ na wynik postępowania tj. określenie rankingu wykonawców i kręgu

wykonawców uprawnionych do złożenia oferty. W tej sytuacji, Odwołujący jako wykonawca,

którego Zamawiający nie zaprosi do złożenia oferty, posiada interes w przeprowadzeniu

ponownej oceny wniosków, co może doprowadzić do jego zakwalifikowania do następnego

etapu postępowania czyli złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonania ponownej oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu wyłącznie liczby wdrożeń

wykonanych przez nich samych tj. bez uwzględnienia przy ocenie Wykonawców, ilości

wdrożeń opisanych w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu, wdrożeń podmiotów

trzecich udostępniających wykonawcom swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp oraz

nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów załączonych

do wniosków wykonawców wskazanych w Odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Odwołujący wyjaśnił, że 10 kwietnia 2012 r., złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w

postępowaniu. Pismem datowanym na 25 czerwca 2012r., otrzymanym przez Odwołującego

26 czerwca 2012r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez 18 wykonawców składających wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o kręgu pięciu (5) wykonawców, których

zaprosi do złożenia ofert. Zamawiający uznał w postępowaniu, że 13 wykonawców spełnia

warunki udziału w postępowaniu, a 5 wykonawców wykluczył. Z powyższej informacji

wynika, iż z uwagi na większą ilość wykonawców spełniających warunki udziału w

postępowaniu, o wyborze wykonawców, których Zamawiający zaprosi do składania ofert,

zadecydowała liczba wykonanych wdrożeń opisanych w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. Ogłoszenia o

zamówieniu tj. takich wykonawców, którzy spełniają warunki:

1.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wdrożył (system został

odebrany i przekazany do eksploatacji) co najmniej 1 system zarządzania majątkiem

oferowany w ramach niniejszego zamówienia do obsługi co najmniej:

a) 40 tys. elementów (assets) majątku sieciowego; przy czym za elementy (assets)

8

majątku sieciowego uznaje się składniki infrastruktury technicznej, realizujące

funkcję transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej,

b) 200 nazwanych użytkowników.

Odwołujący wskazał, iż wyżej cytowane warunki kwalifikowania Wykonawców do dalszego

udziału w postępowaniu, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty, dotyczą wprost

Wykonawców, a nie podmiotów trzecich udostępniających im swoje zasoby. Zamawiający w

pkt VI.3) w pkt 10 Ogłoszenia o zamówieniu określił:

Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa

niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, którzy kolejno:

10.1) wykonali większą ilość wdrożeń opisanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1.,

10.2) wdrożyli systemy dla sumarycznie większej liczby użytkowników, o których mowa w

pkt 111.2.3)1 ppkt 1.1 .b)

10.3) wdrożyli systemy obsługujące sumarycznie większą liczbę elementów majątku, o

których mowa w pkt 111.2.3)1 .ppkt 1.1 .a).

Brak zatem w tych warunkach zapisu o możliwości wykazania się liczbą wdrożeń podmiotów

trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Odwołujący odwołuje się do art. 26

ust.2 b ustawy Pzp wskazuje, że przepis ten jest wyjątkiem od reguł określonych w art. 22

ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, z którego wynika, że „o udzielenie zamówienia publicznego mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki...” a wobec tego samodzielnie nabyli

wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia lub posiadają zdolności finansowe. W ocenie Odwołującego w

przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy mowa jest o zasobach, którymi Wykonawca dysponuje

samodzielnie i nabył je w sposób bezpośredni tj. wykonywał dany przedmiot zamówienia

samodzielnie. Zdaniem Odwołującego przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala na

skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, wyłącznie w celu wykazania spełniania

minimalnych warunków udziału w postępowaniu. W żaden sposób nie może być

dopuszczalne, powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie innego podmiotu, jeśli

służyć miałoby to wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów

(wdrożeń), a w konsekwencji uzyskania przez niego wyższej pozycji w rankingu

wykonawców. Na uwagę zasługuje również fakt, iż nie bez znaczenia jest zamieszczenie

przez ustawodawcę, powyżej cytowanego przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, który został

umiejscowiony w Rozdziale I „Zamawiający i wykonawcy”, Działu II „Postępowanie o

udzielenie zamówienia” tj. w tym samym rozdziale, w którym znajdują się przepisy

dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu właśnie przez wykonawców, a nie

podwykonawców, bowiem tak należy nazywać podmioty udostępniające swoje zasoby

9

wykonawcom. Kryteria tam wskazane są kryteriami podmiotowymi i dotyczą wyłącznie

wykonawców. Powołuje orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 3 sierpnia

2011 r. sygn. akt KIO/1549/11 i KIO/1569/11; wyrok z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt

KIO/UZP 2255/11. K10/U2P 2260/11, KIO/UZP 2280/11. Odwołujący argumentował, że jeśli

Zamawiający uznaje zasoby podmiotów trzecich na równi z zasobami własnymi wykonawcy,

uznać by to należało jako premiowanie wykonawców nie za ich wiedzę i doświadczenie, ale

za umiejętność nawiązywania współpracy z wieloma podmiotami, a to wszak nie jest

przedmiotem tej oceny, i działoby się to kosztem tych wykonawców, którzy okazują się

doświadczeniem i wiedzą własnymi uzyskanymi samodzielnie, bowiem odbyłoby się to z

naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo byłoby to utrudnianiem dostępu do

zamówienia publicznego wykonawcom, którzy nie korzystają z zasobów innych podmiotów -

obcych. A to z kolei z całą pewnością może mieć wpływ na wynik przedmiotowego

postępowania. Pogląd Odwołującego w przedstawionym powyżej zakresie, odzwierciedla

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12.

Odwołujący podniósł, że mimo praktyki jaką stosują Zamawiający, przy ocenianiu ofert czy

wniosków wykonawców, uwzględniających zasoby podmiotów trzecich, w tym ich wiedzę i

doświadczenia, na potrzeby przyznawania punktów w ramach wstępnych eliminacji w

postępowaniach dwuetapowych, działania takie grożą swoistą patologią, polegającą na tym,

iż niektórzy wykonawcy nie posiadający własnej wiedzy i doświadczenia w realizacji tak

dużych projektów czy przedsięwzięć jak przedmiotowe zamówienie, zostają zaproszeni do

ich realizacji wbrew obowiązującym przepisom i ich wykładni. Nierzadko wykonawcy

posługujący się tzw. pożyczonymi zasobami, w szczególności w postaci wiedzy, osiągają

punktację lepszą niż wykonawcy posługujący się jedynie własnym doświadczeniem, wiedzą

i innymi zasobami. Zatem w ocenie Odwołującego tzw. pożyczanie doświadczenia nie jest

możliwe w przypadku, gdy rzecz dotyczy oceny wykonawcy w sensie jego doświadczenia i

wiedzy. Są to praktyki naganne i nie prowadzące do właściwej oceny wykonawcy, który

faktycznie nie posiada tej wiedzy i doświadczenia jakich oczekuje zamawiający, bowiem są

wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu, a wobec tego ocena zamawiającego w tym

zakresie może narazić w dużej mierze wykonanie zamówienia publicznego na

niepowodzenie, a przede wszystkim wpływa lub będzie miało istotny wpływ na wynik

przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zna wszystkich dokumentów, które zostały

wzięte pod uwagę przez Zamawiającego z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa i

nieudostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego. Jednak w zakresie niektórych

wniosków wykonawców zajmujących zwłaszcza pozycje 1 do 7 w Tabeli zawierającej ich

ocenę widać, iż wykonawcy Ci posłużyli się obcym doświadczeniem, co wynika wprost z

10

jawnej części wniosków wykonawców, w treści których występuje zobowiązanie do

udostępnienia zasobów oraz innych dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający w Protokole

postępowania, udostępnionego Odwołującemu, na str. 7 w zamieszczonej tam Tabeli pod

poz. 9 „Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu/zaproszenie do składania ofert”

(dalej Tabela), nie wskazał czy liczba wdrożeń uznanych przez niego, a tym samym

pozycjonująca poszczególnych wykonawców w rankingu i w rezultacie uprawniająca do

otrzymania zaproszenia do złożenia oferty, jest liczbą wdrożeń własnych czy własnych i

udostępnionych przez podmioty trzecie, czy też wyłącznie liczbą wdrożeń udostępnionych

przez podmioty obce(podwykonawców). Jest to niezwykle istotna informacja nie tylko dla

Odwołującego, ale również i dla Zamawiającego, bowiem w wezwaniach do złożenia

wyjaśnień i uzupełnień do wniosków skierowanych do wykonawców m.in. umieszczonych w

Tabeli w poz. 1-7 i 9, Zamawiający samodzielnie wstępnie określił, a następnie wezwał do

określenia lub potwierdzenia przez wykonawców czy w dokumentach potwierdzających

doświadczenie wykonawcy jest jego własne doświadczenie czy też udostępnione przez

osoby trzecie zgodnie z art. 26.ust 2b ustawy Pzp. Tę samą wątpliwość, dotyczącą zasady

jaką kierował się Zamawiający przy ocenie liczby wdrożeń, posiada Odwołujący w

odniesieniu do uznanych przez Zamawiającego liczby wdrożeń wykonawcy IBM Polska Sp.

z o.o. Wykonawca ten mianowicie składa 6 dokumentów potwierdzających liczbę

dokonanych wdrożeń, przy czym wszystkie są wdrożeniami wykonanymi przez podmioty

trzecie udostępniające je jedynie IBM Polska Sp. z o.o. co oznacza, iż wykonawca ten nie

posiada ani jednego własnego doświadczenia w realizacji tak poważnych przedsięwzięć jak

to, które będzie musiał zrealizować w przypadku udzielenia jemu przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący ponadto podnosi, iż w przypadku tego wykonawcy w odniesieniu

do złożonej przez niego referencji podmiotu udostępniającego mu swoje doświadczenie tj.

Spółkę BTC AG jej wdrożenie dla E.ON edis AG, de facto mamy do czynienia z 1 referencją

dotyczącą jednego modułu SAP PM dla trzech obszarów eksploatacji. Zatem można z

dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, iż jest to jedno wdrożenie jednego systemu, ale

referencje są rozdzielone dla trzech obszarów eksploatacji obsługiwanych przez ten sam

System. W tej sytuacji oznaczałoby to, iż liczba uznanych przez Zamawiającego referencji

dla wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. jest zgoła inna niż faktycznie powinna być przyznana.

Taka sama sytuacja występuje w przypadku referencji wystawionych dla BTC AG przez

firmę EWE Netz AG., w której budzi wątpliwość obsługiwana liczba elementów majątku

sieciowego elektroenergetycznego łącznie z majątkiem gazowym.

Z ostrożności, jeżeli na wniosek złożony w niniejszym odwołaniu nie zostanie uwzględniony

11

przez Izbę, Odwołujący z uwagi na utajnienie szeregu dokumentów, w zakresie w jakim są

one niejawne dla niego, nie może wykazać wprost przez powołanie się na odpowiednie

numery stron we wnioskach, zatem wnosi o sprawdzenie: czy w zakresie wniosków

wykonawców umieszczonych na pozycjach 1 do 7 z wyłączeniem wykonawcy na poz. 4 IBM

Polska Sp. z o.o. oraz poz. 9 wykonawcy ci załączyli do wniosków jako wdrożenia opisane w

pkt III.2.3) 1 ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu, wdrożenia własne czy też zasoby i

referencje (wdrożenia) „pożyczone” czyli udostępnione przez podmioty trzecie ? oraz czy

wdrożenia podmiotów trzecich były uwzględnione przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu przy dokonywaniu oceny wniosków i punktowane? Odwołujący

argumentował, że zgłoszenie tego wniosku jest podyktowane tym, iż istnieje bardzo

wysokie prawdopodobieństwo, z uwagi na bardzo wysoką ilość wdrożeń wskazanych przez

Zamawiającego w Tabeli wyników oceny wniosków dla pierwszych siedmiu wykonawców na

liście, dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami art. 26 ust. 2 b

ustawy Pzp.

Odwołujący uzasadniał zarzut zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego części

wniosków, które w ocenie Odwołującego nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą

przedsiębiorstwa. Koronną zasadą zamówień publicznych jest zasada jawności co oznacza

po prostu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować

praktyki przejrzystości. Zatem nieujawnienie Odwołującemu dokumentów, o których

okazanie wnosił do Zamawiającego, których zbadanie stanowi prawo Odwołującego do

kontrolowania decyzji Zamawiającego, doznało ograniczenia w sposób nieuprawniony.

Odwołujący zgadza się z faktem, iż zasada jawności jak każda inna zasada posiada wyjątki,

jednak jedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp tj. gdy wykonawca zastrzegł

w ofercie lub wniosku, o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacje stanowiące

tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, że nie mogą być one udostępnione. Odwołujący wskazał, iż przepisy dotyczące

tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej reguły jawności postępowania o

zamówienie publiczne, powinny być interpretowane ściśle. Z treści cytowanych wyżej

przepisów expressis werbis wynika, iż protokół jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia

składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące

załącznik do protokołu są jawne i winny być udostępnione do wglądu wszystkim

zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z

12

późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona

informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być spełnione trzy

warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiada wartość

gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej

niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone

wyrokiem Sądu Najwyższego (SN) z dnia 3 października 2000r. (ICKN 304/00). Potwierdza

to również wyrok z dnia 5 marca 2012r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12. Odwołujący

analizując wnioski wykonawców w części udostępnionej przez Zamawiającego, stwierdził,

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, najprawdopodobniej jest polityką prowadzoną

przez te firmy, co jednak nie może stanowić samodzielnej podstawy do skutecznego

zastrzeżenia informacji, o których ujawnienie Odwołujący wnosi tj.

1. Comarch SA w zakresie stron od 27 do 48 wniosku, zawierających referencje

potwierdzające wykonanie wdrożeń wymaganych przez Zamawiającego oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy;

2. Qumak Sękom SA w zakresie stron od 27 do 69, zawierających referencje oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy, jak

również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego z

dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;

3. Infovide Matrix SA, Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o., w zakresie stron od 52

do 73, zawierających referencje oraz oświadczenia podmiotów trzecich

udostępniających swoje zasoby wykonawcy, jak również odpowiedzi na wezwanie nr

1079-BPWU -230-2-AW/12 Zamawiającego z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia

wyjaśnień i dokumentów;

4. Accenture Sp. z o.o. w zakresie stron od 19 do 56, zawierających referencje oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,

jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego

z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;

5. B3System SA w zakresie stron od 34 do 86, zawierających referencje oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,

jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2-AW/12 Zamawiającego

z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;

6. Asseco Poland SA w zakresie stron od 54 do 63, zawierających referencje wraz oraz

13

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,

jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego

z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;

7. Proximus SA w zakresie stron od 33 do 38, zawierających referencje oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy;

Odwołujący podniósł, iż bez odtajnienia dokumentów, o których ujawnienie wnosi, nie może

dokonać prawidłowej weryfikacji poprawnego podejmowania decyzji przez Zamawiającego,

a jedynie wnioskować z dużą dozą prawdopodobieństwa o ich wadliwości, które mają lub

będą miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania tj. na ocenę spełniania warunków

udziału w postępowaniu i ustalenie kręgu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do

złożenia ofert.

B. Sygn. akt KIO 1428/12

Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3

ustawy oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, w

szczególności przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu kompletnej treści wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez:

wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia tj.: Infovide Matrix S.A. z

siedzibą w Warszawie, Aiut sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Apator Rector sp. z o.o. z

siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Konsorcjum Infovide Matrix“), B3System S.A. z siedzibą w

Warszawie (dalej „B3 System"), Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej

..Accenture*'), Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Qumak-Sekom"),

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Comarch“). Zamawiający bezpodstawnie uznał,

iż ww. Wykonawcy dokonali zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach jako tajemnica

przedsiębiorstwa w sposób skuteczny pomimo, że informacje te nie mogą być uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia

czynności badania i oceny wniosków, ujawnienie Odwołującemu kompletnych wniosków

złożonych Konsorcjum Infovide Matrix, B3System, Accenture, Qumak-Sekom S.A, Comarch

S.A. oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu.

Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w wyniku dokonanej przez

Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z

14

ogłoszeniem o zamówieniu i ustawą, zaniechania odtajnienia wniosków złożonych przez

Konsorcjum Infovide Matrix, B3Syste,. Accenture, Qumak-Sekom, Comarch S.A. -

Odwołujący poniesie szkodę poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający przez bezpodstawne uznanie za skuteczne zastrzeżenie dokumentów i

informacji zawartych we wnioskach w/w wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa

uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z treścią wniosków w/w wykonawców i

zweryfikowanie czy spełniają one wymogi ogłoszenia o zamówieniu. Uniemożliwienie

Odwołującemu weryfikacji wniosków konkurencyjnych wykonawców pod kątem ich

zgodności z ogłoszeniem o zamówieniu, uniemożliwia Odwołującemu skorzystanie ze

środków ochrony prawnej, a tym samym uniemożliwia weryfikację czy w/w wykonawcy

spełniają warunki udziału w postępowaniu. W następstwie umowa może zostać zawarta z

innym wykonawcą, a tym samym Odwołujący poniesie szkodę w postaci nie udzielenia mu

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Z treści udostępnionych wniosków należy przypuszczać, iż wykonawcy zastrzegli jako

tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykazy usług wraz z dokumentami potwierdzającymi

należyte wykonanie tych usług. Jednakże, te zastrzeżone informacje nie mogą być uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie

składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec

informacji, o których mowa w' art. 86 ust. 4 ustawy. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp nie oznacza dla

wykonawcy, iż może zastrzec każdą informację, a Zamawiający zobowiązany jest

bezkrytycznie dostosować się do dyspozycji wykonawcy. Zgodnie z uchwałą Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) „w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez

oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia

dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań

wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia

bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej

ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Z powyższego wynika,

iż Zamawiający zobowiązany był co najmniej do zbadania skuteczności zastrzeżeń

dokonanych przez wykonawców, którzy złożyli wnioski, a w przypadku stwierdzenia

bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia wniosków. Przywołana uchwała

15

SN wskazuje wyraźnie, iż badanie poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji,

jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający nie może zaniechać

aktywnego badania zasadności utajnienia informacji, a w razie stwierdzenia, iż zostało ono

dokonane z naruszeniem przepisów, do odtajnienia zastrzeżonych informacji. W ramach

badania zasadności zastrzeżenia Zamawiający ma obowiązek sprawdzić wszystkie elementy

konieczne dla zgodnego z prawem utajnienia.

Prawno do zastrzeżenia w treści wniosków informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,

tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że

wykonawca nie może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy oraz z

uwagi na naczelną zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy zasadę jawności. Przedsiębiorca

utajniający określone informacje musi w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości

wykazać, iż - zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają

wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub

organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej

prezentowane i nie są one dostępne dla osób trzecich. Zaistnienie ww. okoliczności

uzasadniających dokonanie zastrzeżenia w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane w

sposób nie budzący wątpliwości. Przypuszczać jedynie należy, iż wykonawcy nie otrzymali

wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa a Zamawiający

uznał, iż zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach w/w wykonawców było

skuteczne i prawidłowe. W dokumentach udostępnionych Odwołującemu brak jest

jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego czy zostały spełnione

wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty, tj.

sprawdzenia czy: informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżone informacje nie były nigdzie wcześniej

prezentowane i osoby postronne nie mogą się z nimi zapoznać w normalnym toku działań,

wykonawcy zastrzegli w ustawowym terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, iż nie

mogą one być udostępniane, zastrzeżone informacje nie należą do katalogu określonego w

art. 86 ust. 4 ustawy.

Procedurę weryfikacji zasadności zastrzeżeń dokonanych przez Wykonawców powinna być

zakończona przed terminem udostępnienia wniosków pozostałym wykonawcom, tj.

najpóźniej w dniu poinformowania Wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

We wnioskach wyżej wspomnianych Wykonawców zostały zastrzeżone informacje

dotyczące wykazów usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie w

16

zakresie kontraktów publicznych. Informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podstawową zasadą wynikającą z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych

na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywy klasycznej") implementowaną do ustawy

Pzp jest zasada przejrzystości - „Instytucje zamawiające zapewniają równe i nie

dyskryminacyjne traktowanie podmiotów gospodarczych oraz działają w ; sposób

przejrzysty.”. Zasady przejrzystości oraz jawności umów w zamówieniach publicznych nie

obowiązują wyłącznie na terenie Unii Europejskiej, ale również w innych krajach. Zgodnie z

wiedzą Odwołującego zamówienia, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, a w szczególności zawartego w pkt III.2.3) ppkt 1.1 a) ogłoszenia o

zamówieniu) są zamówieniami publicznymi, realizowanymi na rzecz podmiotów publicznych.

Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia dotyczącego wdrożenia

systemów zarządzania majątkiem do obsługi co najmniej 40000 elementów (assets) majątku

sieciowego oraz 200 nazwanych użytkowników. Podkreślenia wymaga, że za elementy

(assets) majątku sieciowego Zamawiający uznaje składniki infrastruktury technicznej,

realizujące funkcję transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej, co

jednoznacznie wskazuje, że usługi te były świadczone na rzecz podmiotów publicznych lub

podmiotów zobowiązanych do udzielania zamówień w trybie zamówień publicznych.

Podmiotami, które zamawiają taki system są podmioty publiczne (lub podmioty zobowiązane

do udzielania zamówień w trybie zamówień publicznych), co oznacza iż wykonawcy nie mieli

podstaw do utajnienia wykazu doświadczenia i referencji. Powołuje orzeczenia: wyro KIO

z 7 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10;

wyrok KIO z 9 lipca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 797/09; wyrok KIO z 1 sierpnia 2008 roku

sygn. akt KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z 4 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1016/12.

Odwołujący podniósł, że wykazy usług, składane na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, co do zasady nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na

orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP

528/10. Odwołujący powołał również orzeczenie Zespół Arbitrów, który w wyroku z dnia 31

października 2007 r. (UZP/ZO/O-1281/07) stwierdził, że w sytuacji, gdy wykonawca

zastrzegł, jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące

spełnienia warunków umożliwiających mu ubiegano się o udzielenie zamówienia,

Zamawiający powinien zwrócić się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na odtajnienie tej

informacji wskazując jednocześnie, że zastrzeżenie informacji dotyczących warunków

udziału w postępowaniu, faktycznie uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom

postępowania, czy wykonawca może być dopuszczony do ubiegania się o udzielnie

17

zamówienia. Uniemożliwia tym samym tym uczestnikom korzystanie z ich uprawnień, a w

rezultacie prowadzi do naruszenia warunków uczciwiej konkurencji. Zgodnie z Uchwałą SN

(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający został zobowiązany do ustalenia, czy zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione. Nie dotyczy to jednak - w ocenie Zespołu

Arbitrów - sytuacji, w której zastrzeżeniem zostały objęte warunki wymagane do uzyskania

zamówienia. W tym przypadku informacja taka powinna być ujawniana innym uczestnikom

postępowania. W przypadku, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na ujawnienie takiej

informacji Zamawiający powinien uznać, że nie udokumentował on potwierdzenia spełnienia

warunków ubiegania się o uzyskanie zmówienia z wynikającymi z tego konsekwencjami.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do zaakceptowania sytuacji, w której

korzystanie przez innych wykonawców ze środków ochrony prawnej byłoby niemożliwe.

Odwołujący wskazał, że warto zwrócić uwagę na to, iż orzecznictwo arbitrażowe (najpierw

Zespołów Arbitrów a następnie Krajowej Izby Odwoławczej) w sposób zasadniczy uległo

zmianie po przywoływanej już uchwale SN (sygn. akt III CZP 74/05). Przed wydaniem

uchwały, regułą było odrzucenie oferty wykonawcy o ile nie udowodnił on w sposób

niebudzący wątpliwości zasadności objęcia jakiejkolwiek informacji poufnością przysługującą

tajemnicy przedsiębiorstwa. Arbitrzy słusznie powoływali się na zasadę jawności

postępowania i transparentności systemu zamówień publicznych. Sąd Najwyższy wskazał,

że odrzucenie oferty jest w takim przypadku nie jest zasadne. Za błędną praktykę uznano

jedynie odrzucenie oferty - SN nigdy nie podważył zasadności zawężającej wykładni prawa

do utajnienia oferty/wniosku. Jednak po uchwale Sądu Najwyższego zapanowała tendencja

odwrotna - w praktyce przyjęto domniemanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i legalność

działania wykonawcy utajniającego ofertę. Tym samym wyjątek od zasad jawności

postępowania stał się regułą. Postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie, jest tego

dowodem - praktycznie wszystkie wnioski zostały utajnione w sposób, który czyni fikcją

zasadę jawności postępowania. Tym samym transparentność wydatkowania środków

publicznych, transparentność postępowania o zamówienie publiczne jest fikcją.

Odwołujący wskazał również na Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 roku wskazano (strona 81 akapit

1) „Tymczasem, podstawowym celem ustawy jest zagwarantowanie wykonawcom jak

najszerszego dostępu do zamówień publicznych co prowadzi do większej efektywności

i transparentności procedur.

Odwołujący wniósł o ujawnienie informacji dotyczących wykonanych usług oraz innych

dokumentów utajnionych we wnioskach. Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

18

że można utajniać referencje - Odwołujący wnosi o nakazanie odtajnienia wykazu usług.

Odwołujący podkreślił, że podmioty przez utajnienie dokumentów dotyczących

doświadczenia - uniemożliwiają weryfikację swojej zdolności do wykonania zamówienia,

co narusza w sposób rażący zasadę jawności postępowania i uniemożliwia Odwołującemu

weryfikację czy wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

postępowania zebranego uczestników odwoławczego na podstawie materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

ustaliła i postępowania Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, odwoławczego

co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1409/12 i KIO 1428/12:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania

zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku oraz zostały

przekazane w ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził

na posiedzeniu Zamawiający.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego

Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94, 00-807

Warszawa – tj. trzy pisma na okoliczność, że Qumak - Sekom S.A. zobowiązany jest

19

do zachowania w tajemnicy i nie ujawniania osobą trzecim treści porozumień

o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z podmiotami, z których doświadczenia korzysta

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12 biorąc

pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione

na rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała że oba odwołania zasługują na

uwzględnienie.

Zamawiający na posiedzeniu, do każdej ze spraw o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt

1428/12 złożył pisma Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie wnosząc o oddalenie

każdego z odwołań w całości.

Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego Qumak – Sekom S.A, złożył

pismo Pismo Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego Comarch S.A., do każdej

ze spraw o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12, złożył pisma Pismo procesowe

Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W zakresie zarzutów z odwołań o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12

dotyczących naruszenia art. 8 ust. 2 i 3, 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie

udostępnienia kompletnej treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Izba

uznała ww. zarzuty za zasadne i w tym zakresie odwołania zostały uwzględnione.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną

z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1

ustawy – Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu

20

czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,

począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i

udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność

umowy w sprawie zamówienia publicznego (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

23 maja 2011 roku sygn. akt KIO 966/12, KIO 973/12). Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W

doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest

prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się

postępowaniu, natomiast z drugiej jest nakazem skierowanym do Zamawiających,

prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom

dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest

jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie

charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą

wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr

2369090) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,

P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się

odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej

ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a

także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i

warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił

możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane. Przejawem zasady jawności postępowania jest między

innymi art. 96 ust. 3 ustawy wskazujący, że protokołu postępowania wraz z załącznikami jest

jawny, natomiast moment ujawnienia załączników do protokołu postępowania jest zależny od

trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załączniki do protokołu

udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

21

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Na podstawie art. 8 ust. 2

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W zakresie informacji,

które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa

ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z

2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,

że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu

odwoływało się do tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach

posiadający wartość gospodarczą. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie

może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja

znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane

jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3

października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono

możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może

uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001

r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez

wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z

dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.

22

96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.

177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej

ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN

pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących

przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki

charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane

ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane

jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała

tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania

poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez

wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane w

orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie

sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od

zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a

powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Sąd

Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności

zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia następuje

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki sposób

Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia

tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi być przez Zamawiającego

indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed

ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej

kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na

Zamawiającego takiego obowiązku. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą

staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może

uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje

podmiotowi, który zawarł we wniosku informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

prawo do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego. W

piśmiennictwie – między innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21

października 2005 roku II CZP 74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych

23

wątpliwości może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy. Wydaje się również

zasadna argumentacja wskazująca na możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w poszanowaniu zasad określonych w ustawie, tym samym Zamawiający

powinien dochować wszystkich czynności aby zasadom tym nie uchybić.

Zamawiający nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów a decyzję swoją oparł jedynie na weryfikacji danych

oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przy pomocy Internetu. W ocenie Izby,

Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania z należytą starannością

i w zakresie tych czynności mieści się obowiązek Zamawiającego do wezwania

wykonawców, którzy zastrzegli w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia owych informacji. Doprowadziło to do

naruszenia zasady jawności (art. 8 ustawy) oraz wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady

przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bowiem zaniechanie

przez Zamawiającego czynności wyjaśnienia podstaw objęcia dokumentów we wnioskach

tajemnicą przedsiębiorstwa a w konsekwencji brak sprawdzenia podstaw objęcia tych

dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zasada udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,

uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy

zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty

nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,

wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia

zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter

wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.

Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Mając na uwadze powyższe Izba uznała,

iż Zamawiający zaniechał działań mających na celu pełne wyjaśnienie, czy wykonawca

24

prawidłowo zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z czym nakazała

Zamawiającemu wezwać wykonawców Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A., Accenture Sp.

z o.o., Asseco Poland S.A., PROXIMUS S.A., B3System S.A., oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. (pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator

Rector Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione

przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez

Odwołujących, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 8 ust. 2 i

3, 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy. Powołane w odwołaniach uchybienie w czynnościach

Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W zakresie zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 1409/12 dotyczącego naruszenia art.

51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy przez dokonanie wadliwej oceny spełniania

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku nieprawidłowego

przyznania wykonawcom, wskazanym przez Zamawiającego w Informacji o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 czerwca 2012 r. w tabeli

zawierającej wyniki oceny wniosków, zbyt dużej ilości punktów za wykazanie się

wykonaniem dostaw i usług przez podmioty udostępniające im swoje zasoby, w

szczególności w poz. 1-7, a w rezultacie przyznania im niewłaściwego miejsca w rankingu

podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu postępowania oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez

naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez niezgodne z przepisami prawa nie

umieszczenie Odwołującego na pozycji listy pięciu wykonawców, których Zamawiający

zaprosi do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje naruszenie

interesu Odwołującego Izba uznała te zarzuty za niezasadne zasadne i tych zarzutów z

odwołania o sygn. akt KIO 1409/12 nie uwzględniła.

Zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania

ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę

niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o

25

udzielenie zamówienia. Natomiast na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia.

Izba ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. Zamawiający zawarł

następujące wymaganie:

1.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wdrożył (system został

odebrany i przekazany do eksploatacji) co najmniej 1 system zarządzania majątkiem

oferowany w ramach niniejszego zamówienia do obsługi co najmniej:

a) 40 tys. elementów (assets) majątku sieciowego; przy czym za elementy (assets)

majątku sieciowego uznaje się składniki infrastruktury technicznej, realizujące funkcję

transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej,

b) 200 nazwanych użytkowników.

Natomiast w pkt VI.3) w pkt 10 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający podał:

Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa

niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, którzy kolejno:

10.1) wykonali większą ilość wdrożeń opisanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1.,

10.2) wdrożyli systemy dla sumarycznie większej liczby użytkowników, o których mowa

w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1 .b)

10.3) wdrożyli systemy obsługujące sumarycznie większą liczbę elementów majątku,

o których mowa w pkt III.2.3)1 .ppkt 1.1 .a).

Zarzut przedstawiony przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich

180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy

Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin - sprowadza się do kwestionowania możliwości

przyznania punktów, przy ocenie spełnienia warunku w celu kwalifikacji do dalszego etapu

postępowania, za wykazane przez wykonawcę składającego wniosek o dopuszczenie do

26

udziału w postępowaniu doświadczenia udostępnionego przez inne podmioty zgodnie z art.

26 ust. 2b ustawy.

Izba w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd reprezentowany w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 5 marca 2012 roku sygn. akt KIO 233/12, KIO 248/12, KIO 261/12:

Izby wskazuje, że ustawodawca wprowadzając treścią art. 26 ust. 2b Pzp możliwość

posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków

udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania tego przepisu w przetargu ograniczonym,

bowiem nie rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w

postępowaniu na poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego

rozróżnienia w art. 51 ust. 1 - 4 Pzp, nie można wyłączyć możliwości posłużenia się

zasobami podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia. Brak również w

ustawie zakazu posługiwania się tym samym podmiotem przez więcej niż jednego

wykonawcę składającego wniosek.

W analizowanej kwestii Izba w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z

dnia 13 stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11w którym stwierdzono: „Zgodnie

z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest

podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu

trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a

już nie – dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako

graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do

składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni

językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu

trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania

warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek

udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres

niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy

tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej

liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje

kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje

na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę. (…)”.

27

Należy dodać, że również Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera żadnej szczególnej regulacji

prowadzącej do ograniczenia możliwości wykazania się doświadczeniem podmiotów trzecich

przy ocenie spełnienia warunku podgalającej punktacji.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zarówno przy ocenie minimalnego spełnienia warunku

udziału w postępowaniu jak i do oceny punktowej, kwalifikującej wykonawców do dalszego

etapu postępowania o udzielnie zamówienia Zamawiający prawidłowo uwzględniał zasoby,

którymi dany wykonawca dysponuje bezpośrednio (własne doświadczenie) oraz zasoby

udostępnione przez inne podmioty zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. Tym samym czynność

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokonana została prawidłowo.

W konsekwencji, nie został tym samym naruszony art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostały naruszone

zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania

odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania

odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne

a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy

postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym

ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowód złożony przez

uczestnika postępowania odwoławczego Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy

28

Alejach Jerozolimskich 94, 00-807 Warszawa – tj. trzy pisma na okoliczność, że Qumak -

Sekom S.A. zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy i nie ujawniania osobą trzecim

treści porozumień o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z podmiotami, z których

doświadczenia korzysta w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby dowód

ten, uwzględniwszy fakt, że Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których był

obowiązany tj. wezwania wykonawców do wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dla Izby jest dowodem przedwczesnym. Ocena tego dowodu na etapie

tego postępowania odwoławczego doprowadziłaby do wykonania przez Izbę czynności, która

zarezerwowana jest dla Zamawiającego, a której Zamawiający jeszcze nie wykonał

i w konsekwencji doprowadziłaby do wykonania czynności za Zamawiającego, natomiast

do Izby należy ocena czynności Zamawiającego nie zaś dokonywanie tych czynności

za Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała złożony dowód za przedwczesny i nieprzydatny

do rozpoznania przedmiotowej sprawy.

W tym miejscu należy również podnieść, iż Zamawiający winien postępować zgodnie

z zasadami jakie określa ustawa, między innymi zasadą równego traktowania wykonawców,

zasadą konkurencyjności. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku

sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy

wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.

Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje

mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego

rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad

prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień

publicznych.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich

wnioski zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu

wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień

publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym

samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z

obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym w

szczególności podnoszonych przez Odwołujących zasadę równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy

oraz zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ustawy.

29

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

………………...……………………..………

………………………………………………..

……………………….……………………….

.

30