KIO 679/12

Sygn. akt: KIO 679/12

KIO 700/12

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia

de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24,

30-703 Kraków, (sygn. akt KIO 679/12),

B. w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa

Ogólnego w Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt

KIO 700/12),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski Dział

Zamówień Publicznych ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa, przy

udziale:

A. wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,

Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/12, po

stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie ul.

Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 679/12 - po stronie zamawiającego,

1

orzeka:

A. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa

13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków,

(sygn. akt KIO 679/12), oraz nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skanska S.A.,

1.2. dokonanie wezwania wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. do uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,

z wyszczególnieniem w wezwaniu wszystkich braków i nieprawidłowości złożonych

zaświadczeń, jakie zamawiający przyjął za podstawę wykluczenia tego wykonawcy.

1.3. powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warszawski ul.

Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa, (KIO 679/12),

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aldesa

Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do

korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28,

00-927 Warszawa, na rzecz wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de

Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-

703 Kraków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

B. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy: Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w

Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt KIO 700/12) i

nakazuje zamawiającemu,

1.1. dokonanie odtajnienia wykazu doświadczenia zawodowego jak również wykazu osób,

które będą wykonywać zamówienie, przedłożonych w ofercie wykonawcy Aldesa

2

Construcciones S.A. wraz z dokumentami towarzyszącymi i uzupełnionymi w tym

zakresie, na wezwanie zamawiającego.

2. Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 700/12 obciąża przystępującego

wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,

Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska

S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od przystępującego wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de

Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703

Kraków, na rzecz wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w

Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt KIO 700/12), kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..….....………..

........................

........................

3

Sygn. akt: KIO 679/12

Sygn. akt: KIO 700/12

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-

badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w ramach projektu pn. „Centrum

Nauk Biologiczno-chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III) w

rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w Warszawie", ogłoszonym w dniu 14 stycznia

2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2012/S 9-013257), zostały wniesione

następujące odwołania:

A. w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Madrycie - sygn. akt KIO 679/12 (dalej zwany także Aldesa), w kopii przekazane

zamawiającemu w terminie ustawowym.

B. w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa

Ogólnego w Warszawie - sygn. akt KIO 700/12 (dalej zwany także Skanska), w kopii

przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie w dniu 30 marca 2012 r. za

pośrednictwem faksu o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Skanska S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. i uznaniu

jego oferty za odrzuconą.

Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności, zarzucili

zamawiającemu Uniwersytetowi Warszawskiemu naruszenie przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Sygn. akt: KIO 679/12

Odwołujący Aldesa Construcciones S.A. złożył odwołanie od czynności wykluczenia

go z postępowania oraz uznaniu złożonej oferty za odrzuconą, oraz od zaniechania wyboru

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez niezasadne

wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, a także

4

2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie

zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący

wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) powtórzenia czynności oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC, uznania, że

wykazał on spełnianie tego warunku,

2) oraz nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ wykonawca, zobowiązany był wykazać, iż:

- jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub

równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.). - § 3 pkt

3.4.2. SIWZ. Średni kurs euro NBP z tego dnia to 4,1995, tym samym w przypadku

ubezpieczenia w euro wymaganie opiewało na kwotę poniżej 24 milionów euro.

- na potwierdzenie spełniania ww. wymagania, zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy złożą:

opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00

PLN. - § 4 pkt 1.4.2. SIWZ.

W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

odwołujący, jak utrzymywał - przekazał zamawiającemu - w wymaganej prawem formie i

terminie Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International wraz

z tłumaczeniem.

Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ww. Zaświadczenie

według zamawiającego - nie potwierdza spełniania określonego w SIWZ warunku udziału w

postępowaniu. Z taką oceną odwołujący się nie zgodził. Na wstępie zwrócił uwagę, że celem

zakwestionowanego przez zamawiającego Zaświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeniowego

HDI Hannover International jest wyłącznie potwierdzenie, że jako wykonawca - spełniał on

postawiony warunek, tj. że na dzień składania ofert tj. 29 lutego 2012 roku był ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty,

5

według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.).

W ocenie odwołującego, zamawiający nie może wymagać i wyciągać negatywnych

dla uczestnika przetargu konsekwencji z faktu, że przedłożony dokument nie zawiera

informacji czy treści, które są irrelewantne z punktu widzenia oceny spełniania stawianego

wymagania. W przeświadczeniu odwołującego, wykazanie spełnienia lub nie spełnienia

warunku może być oceniane tylko przez pryzmat zapisów SIWZ, a nie niewyrażonych w niej

intencji zamawiającego. Zaznaczał, że zasady oceny spełniania warunków nie mogą być

zmienione po upływie terminu składania ofert. Odwołujący przytoczył tezę orzeczenia KIO z

dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO 396/11: „Polisa jest dokumentem żądanym przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na

potwierdzenie spełniania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu,

a mianowicie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej

wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.).

Odwołujący wyjaśniał, że przedstawione przez niego jako wykonawcę Zaświadczenie

wskazuje, iż:

- Aldesa Construcciones S.A jest podmiotem ubezpieczonym tj. posiada ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej,

- ubezpieczenie jest aktualne i opłacone od 27.02.2012 r. co najmniej do dnia 16

marca 2012 roku, gdyż tego dnia podpisano przedmiotowe zaświadczenie,

- całkowita kwota ubezpieczenia to 25 mln euro (Polisa obejmuje „Ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej (...), przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro),

- ubezpieczenie dotyczy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym zakład ubezpieczeń

przytoczył dodatkowo nazwę zamówienia, którego dotyczy postępowanie.

Zdaniem odwołującego, opisany wyżej dokument w sposób wyraźny i kompletny

potwierdza spełnianie postawionego przez zamawiającego warunku - a zatem decyzja o

wykluczeniu nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.

Odnosząc się do każdego z twierdzeń zamawiającego, (pkt 4-9 uzasadnienia

faktycznego decyzji o wykluczeniu w piśmie zamawiającego z dnia 30 marca 2012 roku),

odwołujący wyjaśniał, co następuje.

Ad. pkt 4.

„Zamawiający zarzucił, iż Wykonawca nie przedłożył innych niż „Zaświadczenie",

dodatkowych dokumentów świadczących o:

- faktycznym zakresie ubezpieczenia oraz

- opłaceniu należnej składki.

6

Ww. zarzut uznał odwołujący za chybiony, gdyż przedłożony zamawiającemu dokument

zawiera informacje o zakresie ubezpieczenia w kontekście postawionego w SIWZ

wymagania tj. wskazuje, że posiadane przez Aldesa ubezpieczenie dotyczy

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez Aldesa działalności związanej z

przedmiotem zamówienia (przy czym zakład ubezpieczeń przytoczył dodatkowo nazwę

zamówienia, którego dotyczy postępowanie). Zatem nie zgodził się ze stanowiskiem „o

niezgodności zakresu posiadanego przez Aldesę ubezpieczenia z wymaganiem

Zamawiającego.”

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że zamawiający sformułował

przedmiotowy warunek w sposób ogólny, typowy w zamówieniach publicznych, gdyż

wynikający z § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), tj. wymagał

by ubezpieczenie dotyczyło odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez

wykonawcę działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego - ta

okoliczność została w sposób wyraźny potwierdzona przedłożonym przez Aldesę - w wyniku

wezwania o uzupełnienie dokumentu - wyjaśnieniem.

Jednocześnie z żadnego zapisu SIWZ, czy nawet wezwania do uzupełnienia nie

wynika, że zamawiający oczekiwał od wykonawców dokumentu potwierdzającego

szczegółowy, czy też „faktyczny zakres ubezpieczenia".

Za niezrozumiały poczytał odwołujący zarzut - nie załączenia innych dokumentów

świadczących o opłaceniu należnej składki. Jak wynika z Zaświadczenia Aldesa: „...posiada

aktualną i opłaconą od 27.02.2012 polisę od odpowiedzialności cywilnej..." Wymaganie, aby

odwołujący złożył inne dokumenty potwierdzające opłacenie składki, byłoby zasadne tylko w

przypadku, gdyby fakt ten nie wynikał z załączonego już dokumentu. Brak jest uzasadnienia

dla żądania potwierdzenia tej samej okoliczności za pomocą więcej niż jednego dokumentu.

Odwołujący przytoczył dalsze orzeczenie KIO z dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO

396/11, w którym Izba odnosząc się do faktu nie dołączenia przez wykonawcę do certyfikatu

ubezpieczenia dokumentu potwierdzającego opłacenie składki wskazała: „Nadto należy

zauważyć, iż literalne brzmienie powołanego przepisu [(§1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia w

sprawie dokumentów - przypis Aldesa] wskazuje na możliwość żądania przez

Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców „opłaconej polisy" lub „innego dokumentu",

nie dopuszczając jednocześnie możliwości żądania dodatkowych dokumentów,

potwierdzających okoliczność opłacenia składki." Odwołujący skomentował, że zdaniem Izby

- wystarczające jest, iż certyfikat nie określa wysokości, ani terminów płatności składki

ubezpieczeniowej - co oznacza, że ma on charakter bezwarunkowy.

7

Odnosząc się do zastrzeżeń zamawiającego, który podnosił, iż z Zaświadczenia

wynika, że „jeden zakład ubezpieczeń zaświadcza o ubezpieczeniu zawartym w drugim

zakładzie ubezpieczeń (Kompania Groupama Seguros S.A.). Zakład Ubezpieczeń nie

określa również w zaświadczeniu istotnego elementu ubezpieczenia, tj. czy jest to

ubezpieczenie nadwyżkowe w stosunku do polisy podstawowej," odwołujący wskazywał, że

w Zaświadczeniu ubezpieczyciel (HDI) określił sumę gwarancyjną na kwotę 25.000.000 euro

jako górną granicę swojej odpowiedzialności („Oświadcza się, że polisa obejmuje

Ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej ... przy całkowitej kwocie 25.000.000."). Suma

gwarancyjna wykazana w dokumencie ubezpieczenia spełnia wymogi określone przez

zamawiającego. Kwoty 19.000.000 euro i 6.000.000 euro, potwierdzają pozostałe warunki

umowy ubezpieczenia, których podania zamawiający nie wymagał, i które jednocześnie nie

stoją w sprzeczności z jego wymaganiami. Jest sprawą ubezpieczyciela, czy gwarantuje on

sobie wypłatę ubezpieczenia poprzez umowę z innym ubezpieczycielem np. w ramach

koasekuracji, czy też uwzględnia w umowie z ubezpieczonym fakt, iż ten ma zawarte również

inne umowy ubezpieczenia z innym zakładem ubezpieczeń. Odwołujący podsumował, że w

świetle regulacji Pzp, wymagań SIWZ, a także celów procedury zamówieniowej istotne jest,

iż zakład ubezpieczeń potwierdza, iż Aldesa ma ubezpieczenie OC a suma gwarancyjna jest

większa niż 100.000.000,00 PLN/24.000.000,00 euro.

Odwołujący kwestionował stanowisko zamawiającego, iż zaświadczenie „nie określa

(...) istotnego elementu ubezpieczenia tj. czy jest to ubezpieczenie nadwyżkowe w stosunku

do polisy podstawowej." Odwołujący zaznaczał, że zamawiający sformułował warunki

dotyczące ubezpieczenia wyłącznie w odniesieniu do: wysokości sumy gwarancyjnej, faktu

opłacenia składki i zakresu ochrony. Podniesienie przez zamawiającego faktu, że posiadana

przez wykonawcę polisa, może być polisą nadwyżkową – uznał za niezasadne, gdyż z treści

określonego w SIWZ warunku nie wynika zakaz posługiwania się taką polisą (zakaz taki

należałoby zresztą uznać za nielegalny, ograniczający uczciwą konkurencję, sprzeczny z

celem wymagania posiadania ubezpieczenia).

Ad. pkt 5) i 6)

Odwołujący podważał twierdzenia zamawiającego, wedle których przedstawione

Zaświadczenie nie jest właściwe, gdyż nie stanowi ono „polisy", lecz inny dokument

ubezpieczenia. Z argumentacją zamawiającego przedstawioną w pkt 5) uzasadnienia

wykluczenia, odwołujący nie zgodził się, gdyż przede wszystkim odbiega ona od celu,

jakiemu służyć ma składanie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego - a celem tym jest wyłącznie potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek

udziału w postępowaniu. Nie jest więc istotna nazwa dokumentu (polisa, certyfikat, czy też

8

zaświadczenie), ale wartość merytoryczna, jaką za sobą niesie. Trudno przyjąć, że

wykonawca ma złożyć „polisę" nawet jeśli treść tego dokumentu nie zawiera informacji

niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku, a nie może złożyć zaświadczenia

zakładu ubezpieczeń, które odnosi się do wszystkich części składowych postawionego

warunku. Wystawianie przez ubezpieczycieli certyfikatów, zaświadczeń lub dokumentów o

podobnej nazwie na poświadczenie zawarcia umowy ubezpieczenia jest powszechnie

stosowaną praktyką. W certyfikacie/zaświadczeniu potwierdzane są wybrane szczegóły

dotyczące ustaleń pomiędzy stronami umowy ubezpieczenia, tj.: ubezpieczający, przedmiot i

zakres udzielnej ochrony, suma gwarancyjna, fakt zapłacenia składki.

Po raz kolejny odwołujący powoływał się na okoliczność, że przedłożył

Zaświadczenie wystawione przez HDI Hannover International (Spania) Seguros y

Reaseguros S.A., na podstawie którego ubezpieczyciel potwierdza, że Aldesa Construciones

S.A. posiada umowę ubezpieczenia (jest ubezpieczony), obejmującą odpowiedzialność

cywilną związaną z prowadzoną przez niego działalnością. Dokument wskazuje również, że

ubezpieczenie jest aktualne i zostało opłacone - zatem odpowiada warunkom postawionym

przez zamawiającego.

Odwołujący zarzucał, że zamawiający całkowicie pominął w swej argumentacji fakt,

że ma do czynienia z wykonawcą zagranicznym, działającym w innym reżimie prawnym i

innej kulturze prawnej. Z tego powodu treść i nazwa przedkładanych przezeń dokumentów

może różnić się od dokumentów przedstawianych standardowo przez wykonawców

krajowych. O ile dokumenty te odpowiadają wymaganiom SIWZ i potwierdzają spełnianie

warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie może z faktu „inności" dokumentu

wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W przeciwnym razie, w ocenie

odwołującego, zamawiający narusza uregulowane w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp reguły

uczciwej konkurencji, wynikające z prawa wspólnotowego.

Na marginesie wspomniał, że naruszanie tych zasad w projekcie, który jest

współfinansowany ze środków pochodzących z Unii Europejskiej grozi zamawiającemu

nałożeniem nań korekt finansowych. Powoływał się, na okoliczność, że w sprawie składania

przez wykonawców, w szczególności zagranicznych, na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczących ubezpieczenia OC, dokumentów innych niż „polisy"

wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lipca 2011 roku o sygn. akt:

KIO 1306/11: „Dodatkowo na rozprawie dopiero Odwołujący podnosił także, nie formułując

tego zarzutu w odwołaniu, że przedłożony w tym zakresie dokument, który nie jest polisą, nie

spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. (...) Izba zwraca uwagę na treść

§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wymaga od wykonawców

przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

9

zakresie prowadzonej działalności. Przedłożony dokument - zaświadczenie o ubezpieczeniu

potwierdza określone wymagane ubezpieczenie, a to, że nie jest to wprost z nazwy polisa,

nie może tego dokumentu dyskwalifikować w szczególności, że mamy do czynienia z

dokumentem zagranicznym (wystawiony w Anglii) oraz z uwagi na to, że przywołany przepis

rozporządzenia, także wskazuje na możliwość przedłożenia innego dokumentu poza polisą,

a wystarczającym w tym względzie jest to, że dokument ów będzie potwierdzał

ubezpieczenie, co w niniejszym przypadku ma miejsce (....). Niezależnie od powyższego

Izba stwierdziła jednak, że we wniosku Konsorcjum Scott Wilson (str. 278-285) znajdują się

dwa dokumenty wraz z tłumaczeniami, tj. Potwierdzenie Ubezpieczenia oraz Certyfikat

ubezpieczeniowy dla Scott Wilson Group Pic wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi.

Powyższe dokumenty są wystarczające dla potwierdzenia posiadania ubezpieczenia,

zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym zakresie Izba może

jedynie podtrzymać swoje stanowisko wyrażone powyżej co do analogicznej kwestii

rozstrzygniętej co do wniosku Amec.”

Powyższe orzeczenie, odnoszące się do dwóch różnych wykonawców

zagranicznych, którzy przedstawili dokumenty inne niż „polisy", w ocenie odwołującego,

wskazuje na interpretację przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów w tym zakresie.

Orzecznictwo Izby potwierdza możliwość legitymowania się dokumentem innym niż

„polisa" również przez wykonawców krajowych. W orzeczeniu z dnia 9 marca 2011 r. o sygn.

akt: KIO 396/11 Izba wskazała: „Zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów (§

1 ust. 1 pkt 10) (...) zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia." „Polisa jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczeniowej,

który jest wystawiony przez zakład ubezpieczeń. Certyfikat ubezpieczeniowy, podobnie jak

polisa, jest także dokumentem czy też zaświadczeniem potwierdzającym zawarcie umowy

ubezpieczenia, wystawionym również przez zakład ubezpieczeń. Certyfikat jest więc „innym

dokumentem" w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów, potwierdzającym, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia."

Ad. pkt 7)

Zamawiający zarzucał, że z Zaświadczenia nie wynika, że „pierwsza polisa (na 6.000.

000,00 euro ...) jest opłacona. Twierdzenie to uznał odwołujący za oderwane od treści

przedstawionego dokumentu, z którego wynika, iż: „ALDESA ...posiada aktualną i opłaconą

od 27.02.2012 roku polisę – „Oświadcza się, że polisa obejmuje Ubezpieczenie... przy

10

całkowitej kwocie do 25.000.000." Tym samym zakład ubezpieczeń złożył oświadczenie, że

polisa, na sumę gwarancyjną do 25.000.000 euro została opłacona. Odwołujący

przekonywał, że z żadnego fragmentu Zaświadczenia nie można wysnuć wniosku, iż fakt

opłacenia - dotyczy jednej z dwóch polis posiadanych przez ubezpieczonego. Zdaniem

odwołującego - orzecznictwo wskazuje, że obowiązek potwierdzenia faktu opłacenia składki

ubezpieczeniowej dotyczy tylko sytuacji, gdy wykonawca przedstawia „polisę" - a nie „inny

dokument" potwierdzający ubezpieczenie. W orzeczeniu z dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt:

KIO 396/11 Izba uzasadniła: „Niemniej jednak rozporządzenie w sprawie dokumentów,

wskazując na konieczność żądania złożenia „opłaconej polisy" nie stawia takiego żądania w

stosunku do „innych dokumentów". Ten „inny dokument" ma więc potwierdzać fakt

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a co stanowi wyłącznie dowód

spełnienia znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej,

zapewniającej wykonanie zamówienia. Tak więc, ten „inny dokument", w niniejszym stanie

faktycznym, niewątpliwie potwierdza fakt posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia

związanego z prowadzoną przez niego działalnością...."

Ad. pkt 8)

Zamawiający zarzucał, że nie jest „określony okres ubezpieczenia obydwu polis".

Tymczasem obowiązek określenia takiego okresu, nie wynika z SIWZ ani nawet z wezwania

o uzupełnienie. Aldesa zobowiązana była wykazać, że posiada ubezpieczenie, ważne i

opłacone na dzień składania ofert, tj. 29.02.2012 r. Przedstawiony dokument potwierdza tą

okoliczność stanowiąc, że Aldesa posiada aktualną i opłaconą od 27.02.2012 r. polisę.

Biorąc pod uwagę, że dokument został wystawiony w dniu 16 marca 2012 roku, to nie

sposób stwierdzić, że w dniu 29.02.2012 roku Aldesa nie legitymowała się aktualną i

opłaconą polisą. W opinii odwołującego, podanie lub nie, w złożonym dokumencie okresu

ubezpieczenia - jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu. Jak wynika z orzeczenia KIO z dnia 9 marca 2011 r. sygn. akt: KIO 396/11:

„Polisa jest dokumentem żądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (...). Żądanie przedłożenia polisy jest

bowiem ograniczone do posiadania ubezpieczenia aktualnego na dzień składnia wniosków."

Wskazać dodatkowo należy, że wymaganie posiadania polisy obejmującej dłuższy,

oznaczony przez Zamawiającego okres byłoby wymaganiem niezgodnym z ustawą Pzp.

Potwierdza to orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO

605/11, w którym Izba stanęła na stanowisku, iż „Wymaganie przedłożenia polisy OC na cały

okres realizacji zamówienia, jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz

11

§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców, co skutkuje tym, że może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i

naruszający uczciwą konkurencję."

Ad. pkt 9)

Za pozbawioną znaczenia dla oceny spełniania warunku, odwołujący uznał również

okoliczność podaną w pkt 9 uzasadnienia zamawiającego, dotyczącą oczywistej omyłki

pisarskiej w tekście Zaświadczenia. Po pierwsze, dokument ubezpieczenia miał potwierdzać,

że wykonawca ma ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, bez konieczności podania nazwy tego

zamówienia (nazwy tej nie podał np. wykonawca Budimex S.A. i nie został z tego powodu

wykluczony). Po drugie, w dalszej części podanej w Zaświadczeniu nazwy przedmiotu

zamówienia jest przytoczona nazwa projektu, w ramach którego realizowane jest

zamówienie, z odniesieniem do „Cent III", nie ma więc żadnych wątpliwości, jakie

postępowanie/zamówienie miał na myśli wystawca dokumentu. Dodatkowo, co najmniej w

dacie wystawienia powyższego Zaświadczenia, zamawiający nie prowadził żadnego innego

postępowania, do którego przedmiotu mogłaby odnosić się nazwa podana w wymienionym

Zaświadczeniu.

Podsumowując, odwołujący przekonywał, ze analiza przedstawionego dokumentu

ubezpieczenia potwierdza spełnianie warunku postawionego przez zamawiającego, zatem

nie było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie

przewiduje możliwości wielokrotnego żądania uzupełnienia dokumentów, to jednak daje

zamawiającemu możliwość wezwania o wyjaśnienie treści złożonego (również w wyniku

uzupełnienia) dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Z dyspozycji tego przepisu

zamawiający nie skorzystał, podczas gdy z orzecznictwa wynika, że w sytuacji kiedy

wątpliwości zamawiającego rzutować mogą na wynik postępowania, żądanie wyjaśnień jest

jego obowiązkiem (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 27/09

wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., Sygn. akt: KIO/UZP 5/09).

Odwołujący utrzymywał, że dokonując oceny spełniania przez Aldesa warunku

dotyczącego ubezpieczenia, zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę równego

traktowania wykonawców, jako naczelną zasadę systemu zamówień publicznych:

- po pierwsze, wykonawca Budimex S.A. również dołączył do oferty „Certyfikat

ubezpieczenia" a nie „polisę" i okoliczność ta nie skutkowała wykluczeniem go z

postępowania (str. 93 i nast. oferty Budimex),

- po drugie „Certyfikat ubezpieczenia" Budimex S.A. wskazuje na udziały

12

koasekuracyjne innych towarzystw ubezpieczeniowych, a certyfikat podpisany jest tylko

przez przedstawiciela Ergo Hestia S.A. i okoliczność ta nie skutkowała wykluczeniem

Budimex S.A. z postępowania,

- ani dokumenty odnoszące się do ubezpieczenia Skanska S.A., ani dotyczące

Budimex S.A. nie wskazują, iż nie dotyczą one ubezpieczeń nadwyżkowych.

Z czego odwołujący wnioskował, że zamawiający oceniał dokumenty złożone przez

wykonawców różną miarą, co jest zachowaniem nagannym i nie zasługuje na ochronę.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2012 r. za pośrednictwem faksu, w

dniu 13 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie (w kopii przesłane stronom) - po stronie

zamawiającego wybrany wykonawca Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w

Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Wyjaśniał, że dniu 29 lutego 2012 r. odbyło się otwarcie ofert. W wyniku

badania ofert, zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 12 marca 2012 r.

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty (w związku z postanowieniem, o

którym mowa art. 4 § 3 ust. 3.4.2 SIWZ) o dokumenty potwierdzające spełnianie warunku

udziału w postępowaniu (art. 4 § 4 ust. 1.4.2 SIWZ) tj. o opłaconą polisę, a w przypadku

jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że odwołujący jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN, wyznaczając odwołującemu

termin na złożenie uzupełnienia do dnia 16 marca 2012 r. Odwołujący dnia 12 marca 2012 r.

zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu, a prośbę

tą umotywował koniecznością pozyskania stosownych dokumentów. Zamawiający

ustosunkował się do wniosku odwołującego i przedłużył termin na złożenie dokumentów - do

dnia 19 marca 2012 r. Już z treści samego pisma odwołującego, o przedłużenie terminu,

przystępujący wnioskował, iż odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu,

bowiem prosił o dodatkowy czas na pozyskanie dokumentu na potwierdzenie spełniania

warunku. Za trafny uznał przystępujący pogląd zamawiającego, poparty tezą orzeczenia

Sądu Okręgowego z dnia 5 października 2009 r. „...wyznaczony przez Zamawiającego termin

na uzupełnienie dokumentów, nie może być traktowany jako czas na podjęcie działań w celu

pozyskania brakującego dokumentu. Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy

najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert." Pomimo przedłużenia przez

zamawiającego terminu na złożenie stosownego uzupełnienia, w ocenie przystępującego,

odwołujący uzupełnił ofertę o dokument nie potwierdzający spełniania warunku udziału w

postępowaniu, wymagany przez zamawiającego w związku z rozporządzeniem z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. na podstawie § 1 ust. 1

13

pkt. 10).

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Skanska S.A. do udziału w sprawie w

charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.

Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania, w trakcie rozprawy - podtrzymał

swoje stanowisko, przedstawione w piśmie z dnia 30 marca 2012 r. powiadamiającym o

wykluczeniu odwołującego Aldesa i uznaniu jego oferty za odrzuconą.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,

oferty odwołującego Aldesa Construcciones S.A., pisma zamawiającego 12 marca 2012 r.

do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, pisma z dnia 16 marca 2012 r.

odwołującego z załącznikami, stanowiącego odpowiedź na wezwanie. Pisma z dnia 30

marca 2012 r. informującego o wyniku przetargu i o przyczynach wykluczenia odwołującego

z przetargu. Opinię z dnia 17 kwietnia 2012 r. Biura Brokerów Ubezpieczeniowych Maksyma

Fides sp. z o.o., Izba potraktowała jako stanowisko odwołującego Aldesa, w sprawie.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika,

przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Postępowanie dotyczy „Wyboru Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu

naukowo-badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w ramach projektu pn.

„Centrum Nauk Biologiczno-chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota

(CENT III)" w rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w Warszawie."

Art. 4 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera wykaz oświadczeń i/lub

dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełnienia tych warunków, wykaz oświadczeń i/lub dokumentów, jakie

mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz inne oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia

postępowania.

W § 3 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

14

tych warunków.

Pkt 3. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy, między innymi wykażą:

Pkt 3.4.2 w odniesieniu do sytuacji finansowej, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty,

według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.

Pkt 1.4.2. - na potwierdzenie spełniania ww. wymagania, zamawiający wymagał złożenia

opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu ubezpieczenia

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie

mniejszą niż 100.000.000,00 PLN." – (§ 4 pkt 1.4.2. SIWZ).

W § 4 pkt 3 SIWZ. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić

dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez

zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza

spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.

W § 15 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się posiadać następujące polisy

ubezpieczeniowe:

1) polisę CAR, która obejmować będzie materialne szkody w budowie, wystawione na

wartość nie mniejszą niż wartość Wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy.

Taka polisa będzie ubezpieczać Wykonawcę i Zamawiającego od możliwych szkód

materialnych, jakie mogą wystąpić w trakcie Robót, włączając na przykład ogień,

kradzież, rabunek itp.

2) ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dla Wykonawcy i Zamawiającego

obejmujące szkody na osobie, materialne i niematerialne szkody wyrządzone

osobom trzecim w trakcie realizacji Robót. Wartość polisy Odpowiedzialności

Cywilnej osób trzecich będzie opiewać na sumę: 100.000.000 PLN.

Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć polisy, o których mowa w ust. 1, po uprzedniej

akceptacji ich treści przez Zamawiającego, w terminie 30 dni kalendarzowych od daty

zawarcia Umowy.

Polisy, o których mowa w ust. 1, będą zawierać zrzeczenie się przez ubezpieczyciela

wszelkich ewentualnych roszczeń regresowych w stosunku do Zamawiającego,

przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz klauzulę stwierdzającą, że

polisa nie może zostać rozwiązana bez uprzedniego pisemnego powiadomienia

15

Zamawiającego, z co najmniej jednomiesięcznym wypowiedzeniem.

Jeżeli Wykonawca nie będzie kontynuował ubezpieczeń o których mowa w ust. 1,

Zamawiający ma prawo zawrzeć takie ubezpieczenie lub przedłużyć je we własnym imieniu

na koszt Wykonawcy, potrącając ich koszt z bieżących płatności należnych Wykonawcy.

W odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 15 lutego 2012 r. o treści: „Czy Zamawiający

zaakceptuje przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej polisy Odpowiedzialności Cywilnej w

związku z prowadzoną działalnością gospodarczą na sumę ubezpieczenia 100.000.000, zł?”

Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.

Na wniosek zamawiającego, za pośrednictwem Ambasady Hiszpanii, zostały udzielone

wyjaśnienia przez Garrigues Polska (...) sp. k. w odniesieniu do dokumentów wymaganych

od wykonawcy hiszpańskiego w procedurze zamówień publicznych w Polsce, między innymi

w odniesieniu do polisy OC. „Wykonawca przedstawia kopię ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej. Forma dokumentu: oryginał lub kopia poświadczona przez

wykonawcę, tłumaczenie zwykłe na język polski. Data wystawienia: dokument ma być

aktualny.”

Jako kryterium wyboru oferty została ustanowiona najniższa cena.

W dniu 29.02.2012 r. upływał termin składania ofert.

Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyło 7 wykonawców.

Ofertę z najniższą cena przedstawił odwołujący Aldesa - 65 637 453,25 PLN brutto.

Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Skanska S.A. z ceną kolejną, tj. 66 566 858,84 PLN

brutto.

W dokumentacji oferty, odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub

równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r. przedstawił

zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)

Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie z dnia 28 lutego 2012 r. Zakład

Ubezpieczeń wystawił Zaświadczenie, w którym zapewnia, że w wypadku pozyskania przez

firmę Grupo Aldesa, S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia publicznego na zadanie

„Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego

UW CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu „Centrum Nauk Biologiczno-

Chemicznych UW – Kampus Ochota CENT III, w rejonie ul. Miecznikowa i Żwirki i Wigury w

Warszawie (...), gwarantuje ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej, od

odpowiedzialności cywilnej związanej z eksploatacją, produktami ukończonymi, pracami

16

i/oraz świadczonymi usługami, w dodatkowej kwocie do 12.000.000 euro, (str. 99-100 oferty).

Pismem z dnia 12 marca 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 i 4 ustawy Pzp z następującym wezwaniem. „Art. 4 § 3 ust. 3.4.2. i § 4 ust 1.4.2.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie

Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana) Seguros y

Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie. Zamawiający w SIWZ określił, iż Wykonawca na

potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykaże

(m.in.), że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00

PLN (lub równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.). W

zakresie wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany był dołączyć do

oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia

potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

100.000.000,00 PLN.” Zamawiający wzywa do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w

przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN.”

Odwołujący dnia 12 marca 2012 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie

wyznaczonego terminu, a prośbę tą umotywował koniecznością pozyskania stosownych

dokumentów. Zamawiający przedłużył odwołującemu termin na złożenie dokumentów na

wezwanie - do dnia 19 marca 2012 r.

W wyniku powyższego wezwania, odwołujący Aldesa przy piśmie z dnia 16 marca 2012 r.

przekazał zamawiającemu, Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover

International (Espana) Seguros y Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie, z którego

wynika, że firma podmiot ubezpieczony Aldesa Construcciones S.A. o numerze CIF

A28233534 posiada aktualną i opłaconą od 27 lutego 2012 r. polisę od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia: „Wybór

Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW

CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu „ Centrum Nauk Biologiczno-

Chemicznych UW – Kampus Ochota CENT III, w rejonie ul. Miecznikowa i Żwirki i Wigury w

Warszawie.” Ubezpieczyciel oświadcza, że polisa obejmuje ubezpieczenie od

Odpowiedzialności Cywilnej, związane z realizacją wyżej wymienionych prac, z limitem do

19.000.000 euro od i okresem ubezpieczenia od nieszczęśliwych wypadków

Odpowiedzialności Cywilnej związanym z Eksploatacją, Produktami Ukończonymi, Pracami

i/oraz Świadczonymi Usługami, w dodatkowej kwocie 6.000.000 euro, gwarantowanych

umową z Compania Groupama Seguros S.A., przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro.

17

Zaświadczenie nosi datę 16 marca 2012 r.

Wykonawca Aldesa wyjaśnił jedynie, że dołącza zaświadczenie Towarzystwa

Ubezpieczeniowego, z którego wynika, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, na

kwotę nie mniejszą niż 100.000.000 PLN (załącznik do wyjaśnień).

Pismem z dnia 30 marca 2012 r. zamawiający informował o wykluczeniu odwołującego

Aldesa, gdyż „oferta nie spełnia wszystkich wymagań przedstawionych w ustawie - Pzp i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania spełnienia warunku

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W uzasadnieniu zamawiający podał, że w

SIWZ określił:

1) iż wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej wykaże m.in. że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty według średniego kursu NBP z dnia 2

lutego 2012 r. W zakresie wykazania spełnienia, tego warunku Wykonawca zobowiązany

był dołączyć do oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

ubezpieczenia, potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej - w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na

kwotę nie mniejszej niż 100.000.000,00 PLN.

2) Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI

Hannover International (Espana) Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie.

Ubezpieczonym zgodnie z ww. zaświadczeniem jest Grupo Aldesa S.A. Zakład Ubezpieczeń

wystawił jedynie zaświadczenie, w którym zapewnia, że w wypadku pozyskania przez firmę

Grupo Aldesa S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia publicznego na zadanie „Wybór

Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW

CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu [---], gwarantuje ubezpieczenie

od Odpowiedzialności Cywilnej od nieszczęśliwych wypadków związane z (...) wyżej

wspomnianych prac (...).

Specyfikacja, istotnych warunków zamówienia zawierała inne wymogi, dlatego też

Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami wezwał Wykonawcę do uzupełnienia

oferty.

3) Zamawiający na podstawia art. 26 ust. 3 i ust, 4 ustawy wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

ubezpieczenia, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

100.000.000,00 PLN.

18

4) Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ponownie złożył zaświadczenie wystawione

przez TU HDI International (Espana) Seguros y Reaseguros S.A. (zakład ubezpieczeń i

reasekuracji), informujące, że Aldesa Construcciones S.A. posiada ubezpieczenie OC

związane z eksploatacją Produktami, Ukończonymi Pracami i/oraz Świadczonymi Usługami.

Jednakże ani polisa, ani certyfikat świadczący o faktycznym zakresie ubezpieczenia, okresie

ubezpieczenia ani opłacaniu należnej składki nie zostały załączone. Ponadto na dzień

składania ofert nie zostały załączone. Ponadto z załączonego zaświadczenia wynika, że

jeden zakład ubezpieczeń zaświadcza o ubezpieczeniu zawartym w drugim zakładzie

ubezpieczeń (Kompania Groupoma Seguros S.A.). Zakład ubezpieczeń nie określa również

w zaświadczeniu istotnego elementu ubezpieczenia, tj. czy jest to ubezpieczenie

nadwyżkowe w stosunku do polisy podstawowej.

5) Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w art. 22 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo

zamówień publicznych można, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, z

2009 r. Nr 226, poz. 1817), wymagać złożenia "opłaconej polisy, a w przypadku jej braku

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia." Ocena spełniania opisywanego warunku następuje w oparciu o trzy rodzaje

dokumentów. Pierwszy rodzaj dokumentu obejmuje polisę ubezpieczeniową, która zgodnie z

wymaganiami przywołanego rozporządzenia musi być opłacona. Potwierdzenie opłacenia

składki ubezpieczeniowej może znaleźć wyraz w treści samej polisy, wówczas gdy płatność

następowała w dniu wystawienia dokumentu polisy i jest potwierdzona na dokumencie polisy.

Potwierdzenie opłacenia składki bądź składek-może też być odrębnym od polisy

dokumentem. Dowodem posiadania wymaganego ubezpieczenia może być także inny

dokument, np. certyfikat wystawiony przez ubezpieczyciela, bądź brokera

ubezpieczeniowego, ale przedstawienie takiego dokumentu jest dopuszczalne tylko i

wyłącznie wówczas, gdy potwierdzenie posiadania ubezpieczenia nie może nastąpić

poprzez przedstawienie polisy z uwagi na niewystawienie dokumentu polisy

ubezpieczeniowej.

6) Cel stawiany instytucji uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)

udziału w postępowaniu sprowadził się do potwierdzających spełnianie warunków

stworzenia wykonawcy możliwości konwalidowania uchybień, jakie popełnił w trakcie

przygotowania oferty. Wykonawca, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, nie złożył

polisy. Z załączonego zaświadczenia wynika jednak że taką polisę/polisy posiada,

7) Według informacji zawartej w zaświadczeniu Zakładu Ubezpieczeń, druga polisa (na

19.000.000,00 euro) na dzień 27.02.2012 r. była opłacona. Z załączonego zaświadczenia nie

wynika, że pierwsza polisa (na 6.000.000.00 euro, która również nie została załączona - jest

opłacona.

19

8) Nie jest również określony okres ubezpieczenia obydwu poIis.

9) W zawiadomieniu błędnie została określona nazwa przedmiotu zamówienia: wpisany

został „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-badawczego

UW CENT II zamiast CENT III.

10) Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Zamawiający nie może wzywać wykonawcy

więcej niż jeden raz do uzupełnienia oferty o ten sam dokument.

Uzasadnienie prawne:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”

Izba zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków

ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertę

najkorzystniejszą, w świetle przyjętego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, zatem w

przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów, odwołujący mógłby

ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym przepisom ustawy

Pzp - wskutek utraty szans na uzyskanie zamówienia.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,

że z uwagi na jego status jako wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, odwołujący może być inaczej traktowany, niż wykonawca krajowy.

Wynikające z postanowień § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)

- uprawnienie do wymagania od oferenta opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia –

dotyczy na równych zasadach wszystkich uczestników przetargu, zarówno krajowych jak i

zagranicznych. Wyjątki w zakresie przedstawienia dokumentów przez wykonawców

mających siedzibę za granicą, określa § 4 powołanego rozporządzenia i nie należą do nich

dowody ubezpieczenia.

Wymagania w § 4 pkt 3.4.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy, między innymi wykażą w odniesieniu do sytuacji finansowej, że są

ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

20

przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość

tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r. oraz na potwierdzenie

spełniania ww. warunku, złożą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

ubezpieczenia - potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę

nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN" (§ 4 pkt 1.4.2. SIWZ) - mieszczą się w granicach

wyznaczonych cytowanym przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Powyższy przepis stanowi, że

zamawiający może żądać opłaconej polisy, w przypadku jej braku innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dyspozycję

wymienionej normy należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca, który prowadzi

działalność wielokierunkową, przykładowo: produkuje pojazdy szynowe i sprzęt medyczny,

uczestnicząc w przetargu na dostawę tramwajów, zobowiązany byłby złożyć dokument

ubezpieczenia OC, jedynie w odniesieniu do wymienionego pionu swojej działalności. W

żadnej mierze, przepis ten nie daje podstaw do jego odczytywania, że wykonawca

przedstawiający polisę OC w dokumentach oferty - ma nią objąć także przedmiot

zamówienia, o który się dopiero ubiega. Z reguły, tak też jest w niniejszym postępowaniu -

zamawiający wymagają w warunkach umowy, aby wykonawca w razie pozyskania

zamówienia – kontynuował, lub zawarł nową umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zamawiający, we wzorze umowy, żądał także

aby na etapie realizacji inwestycji, wykonawca legitymował się ubezpieczeniem

dedykowanym robotom budowlanym.

Z unormowań art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że w ogólności warunki udziału w

postępowaniu, w tym także odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, mają

zamawiającemu umożliwić wybór oferty wykonawcy zdolnego do należytej realizacji

zamówienia. Skoro polisa OC, przedstawiana jest dla wykazania odpowiedniej sytuacji

finansowej wykonawcy, to służy nie dla innego celu – jak wykazania stabilnej pozycji

finansowej potencjalnego wykonawcy zamówienia, gdzie nawet w przypadku zdarzenia (w

tym przeszłego) skutkującego odpowiedzialnością cywilną, wykonawca jest asekurowany

odpowiednio wysoką kwotą ubezpieczenia, zatem ryzyko dla zamawiającego, związania się

z wykonawcą ubezpieczonym - pozostaje zbilansowane. Przy czym cytowany przepis nie

określa minimalnego okresu ubezpieczenia OC, a jedynie wykazania jego posiadania w

sposób opłacony, na czas złożenia oferty.

W ocenie Izby, wykonawca może złożyć dokument, nawet inny niż polisa, wystawiony

21

przez upoważnionego ubezpieczyciela, potwierdzający kto jest ubezpieczonym, przedmiot i

zakres udzielnej ochrony, sumę gwarancyjną, fakt zapłacenia składki.

Nie można było pominąć, że zamawiający w art. 4 § 4 pkt 3 SIWZ zawarł

upoważnienie, że: „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić

dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez

zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza

spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.” Z powyższego wynika, że dopuścił

wprost inne dokumenty, niż polisa, a wybór formy dokumentu - w istocie pozostawił do

decyzji wykonawcy. Zatem na etapie oceny oferty, zamawiający nie może odstępować od

własnych wytycznych.

W ocenie Izby, odwołujący Aldesa jako wykonawca, był uprawniony aby złożyć nie

tylko polisę potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej przez wykonawcę działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale też

inny dokument zewnętrzny, wystawiony przez ubezpieczyciela (lub inny uprawniony

podmiot). Istotnym było, aby dokument taki w sposób jednoznaczny potwierdzał fakty, że:

1) wykonawca, który złożył ofertę jest ubezpieczony od wymienionego ryzyka, tj. od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia,

2) suma ubezpieczenia, jako górna granica odpowiedzialności ubezpieczyciela,

odpowiada ustanowionym warunkom uczestnictwa w postępowaniu,

3) od umowy ubezpieczenia została zapłacona składka, przynajmniej rata należna

na dzień złożenia oferty, gwarantująca skuteczność ochrony ubezpieczeniowej.

Izba nie podziela poglądu, że wymóg wykazania opłacenia składki, odnosi się

wyłącznie do polisy, ale nie do innych dokumentów, tj. certyfikatów, zaświadczeń itp.

Rozróżnienie takie na gruncie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów (...), nie znajdowałoby żadnego uzasadnienia.

W oparciu o analizę przedstawionego w dokumentach oferty odwołującego

zaświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)

Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie, gdzie jako podmiot ubezpieczony

wskazana została Grupo Aldesa S.A., w którym ubezpieczyciel zapewnia, że w wypadku

pozyskania przez firmę Grupo Aldesa, S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia

publicznego na zadanie „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu

naukowo-dydaktycznego UW CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu [--],

gwarantuje ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej od nieszczęśliwych wypadków

związane z (…) wyżej wspomnianych prac - Izba uznała, że zamawiający zasadnie pismem

22

z dnia 12 marca 2012 r. zwrócił się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „do

uzupełnienia oferty (w związku z warunkiem, o którym mowa art. 4 § 3 ust. 3.4.2 SIWZ) o

dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu (art. 4 § 4 ust. 1.4.2

SIWZ) tj. o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia

potwierdzający, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

100.000.000,00 PLN.” W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie uczestniczy bowiem

Grupo Aldesa S.A., ale Aldesa Construcciones S.A. i nawet gdy ubezpieczającym, był

podmiot trzeci, to z dokumentu zaświadczenia, nie wynikało, że wykonawca Aldesa

Construcciones S.A. jest ubezpieczony i czy uzyska ochronę na wymaganą kwotę

gwarancyjną. Ponadto ubezpieczyciel gwarantuje ubezpieczenie od odpowiedzialności

cywilnej od nieszczęśliwych wypadków, co nie zapewniało pełnej ochrony ubezpieczeniowej

od wszelkich ryzyk mieszczących się w pojęciu odpowiedzialności cywilnej.

Nawet w przypadku, gdy oferta zawiera braki, zamawiający nie może wykluczyć

wykonawcy, bez uprzedniego wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp, tj. wezwania o złożenie wyjaśnień, względnie o uzupełnienie dokumentów. Jak stanowi

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, dokument składany na

potwierdzenie posiadania wymaganego ubezpieczenia, kwalifikuje się do poprawy - jeżeli

jest błędny lub do uzupełnienia - nawet jeżeli nie został załączony. Bez spełnienia

wymienionego wymogu ustawowego, wykonawca nie może zostać skutecznie wykluczony z

postępowania. Izba rozpatrując niniejszą sprawę, miała na względzie akceptowany w

orzecznictwie pogląd (wyrażony między innymi w orzeczeniu sygn. akt KIO/UZP 1454/08), że

zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powinien wskazać jakie widzi w nich

konkretne braki, w przeciwnym wypadku, wykonawca może bowiem uzupełnić dokument w

zakresie nie takim, jak oczekiwał tego zamawiający, a stwierdzony błąd pozostawić bez

poprawy. Aktualność tego poglądu potwierdza wyrok Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt C-599/10 - w odniesieniu do zasady

przejrzystości przy udzielaniu zamówień publicznych, instytucja zamawiająca ma obowiązek

zażądać udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty w poszanowaniu subiektywnego prawa

procesowego jednostki do bycia wezwaną do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych

dokumentów (...), w przypadku, gdy dyskusyjne lub niejasne zrozumienie oferty uczestnika

przetargu, może prowadzić do jego wykluczenia (...). Trybunał między innymi, wyraził pogląd,

że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do

danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny

poważnego charakteru ich oferty.

Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w

23

trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do wyjaśnień, czy uzupełnienia dokumentów, jest zawsze

dokładne opisanie dlaczego zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki

sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania nie czyniące

zadość takim wymogom, nie wywołują skutku, prawidłowego wezwania wykonawcy do

złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień. Wezwanie zamawiającego z dnia 12

marca 2012 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w przedstawionym

zaświadczeniu Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)

Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie. Samo żądanie uzupełnienia, polegało

jedynie na przytoczeniu treści odnośnych wymagań zawartych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Bez względu na sposób odczytania tych wymagań i prawidłowość ich

wypełnienia przez innych uczestników tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje

uprawnienie, aby został prawidłowo wezwany do uzupełnienia wadliwego lub złożenia

brakującego dokumentu, z zakresu oznaczonego w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1

ustawy Pzp.

W ocenie Izby, przestawione na wezwanie zamawiającego przy piśmie odwołującego

z dnia 16 marca 2012 r. Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover

International (Espana) Seguros y Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie, z którego

wynika, że firma podmiot ubezpieczony Aldesa Construcciones S.A. o numerze CIF

A28233534 posiada aktualną i opłaconą od 27 lutego 2012 r. polisę od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia: „Wybór

Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW

CETNT II (...), z oświadczeniem ubezpieczyciela, że polisa obejmuje ubezpieczenie od

Odpowiedzialności Cywilnej, związane z realizacją wyżej wymienionych prac, z limitem do

19.000.000 euro od nieszczęśliwych wypadków i okresem ubezpieczenia od

Odpowiedzialności Cywilnej związanym z Eksploatacją, Produktami Ukończonymi, Pracami

i/oraz Świadczonymi Usługami, w dodatkowej kwocie 6.000.000 euro, gwarantowanych

umową z Compania Groupama Seguros S.A., przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro, z

datą wystawienia 16 marca 2012 r. - nadal nie potwierdza w sposób jasny i prawidłowy,

spełnienia przez Aldesa warunku udziału - w odniesieniu do polisy OC.

Treść i rozumienie tego zaświadczenia, pozostaje dyskusyjne – co wykazało

postępowanie dowodowe. Strony i uczestnik postępowania, wywodzili z niego zupełnie

odmienne i korzystne dla siebie wnioski.

Wykluczenie wykonawcy - Aldesa Construcciones S.A., Izba uznała jednak za

naruszające wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Z tekstu wymienionego wezwania

nie wynikało wprost, jakiej treści dokumentu oczekiwał zamawiający i dlaczego przestawione

zaświadczenie ubezpieczyciela uznał za wadliwe i niepełne. Otrzymał zatem wyjaśnienia

oraz dokument adekwatny do wezwania, czyli wadliwy.

24

Z wymienionych względów, dokument odnośnie opłaconego ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN, podlega uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, nie zachodzi okoliczność, iż wykonawca w tym zakresie był już

skutecznie wzywany do uzupełnienia wymaganych informacji. Wyczerpanie procedury

wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, których charakter na to pozwala,

stanowi bezwzględny obowiązek zamawiającego. Decyzję o wykluczeniu wykonawcy, z

podaniem podstawy niespełnienia warunku udziału i niezłożenia wymaganego dokumentu,

zawsze należy uznać za wadliwą i przedwczesną, o ile zamawiający nie zadośćuczyni w

sposób prawidłowy nakazom wynikającym z powołanej normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponowne przytoczenie w wezwaniu - określonego w SIWZ warunku i podanego sposobu

jego oceny, nie mogło być uznane za wystarczające. W ocenie Izby, zamawiający dopiero w

powiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o uznaniu oferty za

odrzuconą, wyłuszczył dokładne przyczyny – z powodu, których uznał złożone

zaświadczenie ubezpieczenia za wadliwe. Jeżeli zaś, wykonawca uznałby żądania

uzupełnienia za nadmierne, mógłby na tą czynność zamawiającego - złożyć odwołanie.

Z wymienionych względów, merytoryczne odnoszenie się do szczegółowych zarzutów

odwołującego było bezprzedmiotowe. Zdyskwalifikowane przez zamawiającego -

zaświadczenia dotyczące ubezpieczenia OC, złożone przez wykonawcę Aldesa – nie mogły

stanowić podstawy oceny oferty odwołującego, w zakresie spełnienia stawianego warunku

sytuacji finansowej, skoro wykonawca nie miał możliwości ich prawidłowego uzupełnienia.

Postępowanie dowodowe potwierdziło słuszność stawianych zamawiającemu

zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp. W następstwie bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania – nie

dającego możliwości uzupełnienia braków oferty, zawsze dochodzi do naruszenia art. 7 ust.

1 ustawy Pzp, przez uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 679/12 i

orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

25

Sygn. akt: KIO 700/12

Odwołujący Skanska S.A. złożył odwołanie drogą elektroniczną w dniu 10 kwietnia

2012 r. od zaniechania przez zamawiającego czynności, tj. nieodtajnienia dokumentów w

ofercie wykonawcy Aldesa Costrucciones S.A., dotyczących potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie

ustawowym.

Odwołujący podał, że zwracał się z wnioskiem o odtajnienie oznaczonych

dokumentów w ofercie wymienionego wykonawcy, na co otrzymał odpowiedź, że „badana

jest zasadność utajnienia pozostałych dokumentów.” Do dnia powiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty, tj. do 30 marca 2012 r. zamawiający nie dokonał wnioskowanej

czynności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzanie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez

uniemożliwienie zapoznania się przez odwołującego z częścią oferty, w

tym dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i ogłoszeniu, firmy Aldesa;

2) naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania

z naruszeniem ust. 1 wskazanego artykułu ustawy, stanowiącego o

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz

ograniczenie dostępu do dokumentów mających potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, oferty firmy Aldesa oraz poprzez

zaniechanie odtajnienia wskazanych dokumentów, w konsekwencji

uniemożliwienie dostępu do tych dokumentów odwołującemu;

3) naruszenie art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503

ze zm.), przez niewłaściwe zastosowanie - wobec uznania, że dokumenty

zastrzeżone przez firmę Aldesa w niniejszym postępowaniu objęte są

tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto nie zostały spełnione przesłanki

ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów

wskazanej ustawy.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący

wnosił o nakazanie zamawiającemu: odtajnienia dokumentów w części oferty wykonawcy

Aldesa, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu wynikających z

26

SIWZ i ogłoszenia, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych

do wykonania zamówienia z uwzględnieniem wskazania podstawy dysponowania takimi

osobami oraz ponowną ocenę ofert w sytuacji uwzględnienia odwołania, złożonego przez

Aldesa od odrzucenia przez zamawiającego oferty tego wykonawcy.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 30 marca

2012 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Skanska S.A. W

dniu 10 kwietnia 2012 r. odwołujący powziął informację o wniesieniu przez firmę Aldesa

odwołania od czynności wyboru oferty, dokonanej przez zamawiającego. W świetle

powyższego, oraz pomimo dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej, wskazywał że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania,

bowiem w związku z zaniechaniem przez zamawiającego czynności mającej na celu

dokonanie odtajnienia informacji mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, w ofercie firmy Aldesa S.A., odwołujący może ponieść szkodę poprzez

nieuzyskanie niniejszego zamówienia - w przypadku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego

przez firmę Aldesa na korzyść tego wykonawcy - odwołujący utraci możliwość

zakwestionowania dokumentów, które de facto mogą nie potwierdzać spełniania warunków

udziału w postępowaniu - a tym samym możliwość oceny prawidłowości dokonanych przez

zamawiającego czynności, czy też zaniechania czynności, do których był obowiązany w

przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący zaznaczał, że stanowisko takie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w

orzeczeniu sygn. akt KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r.: „Brak możliwości oceny oferty

złożonej przez innego wykonawcę, w szczególności wykonawcę, który wniósł odwołanie od

czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, może pozbawić

Odwołującego prawa oceny przyszłych czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu

do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w zakresie prawidłowości wyboru oferty

najkorzystniejszej." We wskazanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że Odwołujący poprzez

uzasadnienie powyższego, w dostateczny sposób (Odwołujący) wykazał swój interes w

złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust 1 Ustawy.”

Dalej odwołujący wyjaśniał, że w dniu 14 stycznia 2012 r. zamawiający opublikował

ogłoszenie, a następnie zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ dotyczące

przedmiotowego postępowania. W dniu 29 lutego 2012 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu

30 marca 2012 r. zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący pismem numer B16001/12/OH/91 zwrócił się do zamawiającego o umożliwienie

wglądu do ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w tym oferty firmy Aldesa.

Zamawiający pismem numer DZP-371-92-123/2-011 poinformował, iż dostęp do złożonych

ofert możliwy jest w godzinach pracy zamawiającego. W trakcie przeglądania ofert okazało

27

się, iż odwołujący pozbawiony jest możliwości wglądu do części oferty firmy Aldesa, w

związku z zastrzeżeniem przez wymienioną firmę informacji - w części oferty - mających

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem nr B16001/12/OH/114 odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o

odtajnienie oferty firmy Aldesa oraz umożliwienie wglądu do wskazanej oferty. W odpowiedzi

na powyższe. zamawiający pismem numer DZP-371-111-123/2011 poinformował

Odwołującego, iż „badana jest zasadność utajnienia pozostałych dokumentów zawierających

klauzulę tajności". W świetle powyższego, w dniu przekazania informacji o wyborze oferty,

odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego czynności, do której był

zobowiązany, tj. odtajnienia części oferty wykonawcy Aldesa oraz poinformowania

odwołującego o zakończeniu badania zasadności utajnienia dokumentów oraz o wyniku tego

badania. Odwołujący stwierdził, że stanowisko takie poparła Krajowa Izba Odwoławcza w

orzeczeniu KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r., w którym podała, że: „ostatecznym terminem

od którego biegnie termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, jest decyzja

zamawiającego dotycząca wyboru, oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a

tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa."

Aldesa zastrzegła w swojej ofercie dokumenty mające potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz w

SIWZ, tj. dokumenty mające stanowić potwierdzenie:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia (wykaz wykonanych robót budowlanych oraz

załączone dokumenty potwierdzające, że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone),

2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia (wykaz posiadanego potencjału technicznego, kadrowego wraz z

wykazem osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na

temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami).

Odwołujący powołał się na przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, zgodnie z którym za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informacje:

1) mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, mające wartość

gospodarczą,

2) nie ujawnione do publicznej wiadomości,

3) wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wykładni powyższej „definicji" dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.10.2000 r. (sygn.

28

akt l CKN 304/00). Zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki, tj.

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, wartość gospodarcza, brak podania do

publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych

jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności - spełnione muszą być łącznie.

W ocenie odwołującego, żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona, a

wskazując na powyższe orzeczenie stwierdził, iż brak jest jakiejkolwiek podstawy dla

uznania, że informacje te nie mogą być ujawnione. W zakresie ust. 1) jw. interpretacji definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa - argumentował, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania,

że wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające wykonanie tychże robót wraz z informacją o

dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wraz z ich doświadczeniem

zawodowym) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, mający jednocześnie

wartość gospodarczą. W zakresie ust. 2) oraz 3) interpretacji definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa stwierdził, że również nie spełniają się powyższe przesłanki.

Odwołujący przywołał adres macierzystej strony internetowej (www.aldesa.es) firmy

Aldesa. Na stronie tej, wykonawca prezentuje swoje doświadczenie zawodowe, poprzez

wskazanie zrealizowanych przez niego inwestycji. Inwestycje te podzielone są na szereg

kategorii oraz podkategorii wraz z opisami wykonanych budynków (budowli) oraz zdjęciami

tychże inwestycji. W zakresie:

Budownictwo Drogowe - Inżynieryjne w skład którego wchodzi doświadczenie w

następujących branżach:

- standardowe kolejnictwo,

- koleje wysokich prędkości,

- drogi i autostrady,

- lotniska,

- roboty morskie,

- inżynieria wodna,

- infrastruktura urbanistyczna,

Budownictwo Ogólne w skład, którego wchodzi doświadczenie w następujących branżach:

1) obiekty mieszkaniowe,

2) obiekty przemysłowo - komercyjne,

3) obiekty z sektora publicznego,

4) obiekty zabytkowe (renowacja).

Odwołujący przedstawił jako dowód: - wyciąg ze strony internetowej www.aldesa.es,

argumentując, że w każdej z powyższych branż Aldesa legitymuje się doświadczeniem w

pracach na wskazanych inwestycjach, poprzez szczegółowe określenie rodzaju inwestycji z

podaniem miejsca jej wykonywania oraz szeregiem zdjęć mających potwierdzać wykonanie

29

robót na tychże obiektach przez tę spółkę, wykazując się doświadczeniem, które ma

rzekomo stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podnosił, że powyższymi dowodami wykazał, że ustawowa przesłanka

dotycząca nie podawania tychże informacji do publicznej wiadomości - nie została

spełniona, nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca podjęcia działań

mających na celu zachowania owych informacji w poufności.

W zakresie utajnienia przez firmę Aldesa w części swojej oferty, informacji

dotyczących osób planowanych do wykonywania przedmiotu umowy, tj. wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim

potencjałem kadrowym, odwołujący argumentował, że wiedza na temat tychże osób nie

stanowi informacji niepodlegającej ujawnieniu, gdyż z racji obowiązujących przepisów -

muszą być one podawane do publicznej wiadomości. Zastrzeżony jako niepodlegający

ujawnieniu wykaz osób, wymagany był przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia

warunku, o którym mowa w art. 4 § 3 oraz § 4 SIWZ, tj. wykazania się przez podmiot

składający ofertę, osobami z doświadczeniem na stanowisku m.in.: kierownika budowy oraz

kierowników robót w poszczególnych specjalnościach. Odwołujący zwracał uwagę na

ustawowy obowiązek nałożony na kierownika budowy oraz kierowników robót przepisami

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 42 ust. 2 ustawy

Prawo budowlane, kierownik budowy (robót) obowiązany jest umieścić na budowie - w

widocznym miejscu - tablicę informacyjną. Zakres informacji wymagany wskazaną tablicą

informacyjną doprecyzowany jest w § 13 rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26

czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz

ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

„Zamieszczana na terenie budowy tablica informacyjna zawierać ma m.in. imiona, nazwiska,

adresy i numery telefonów: kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru

inwestorskiego, projektantów.” Skoro informacje te podawane muszą być do wiadomości

publicznej - nie może być mowy, iż dane na temat kadry w procesie budowlanym, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Według odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki aby uznać zastrzeżone

informacje jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący powołał się na stanowisko jakie prezentuje Urząd Zamówień

Publicznych, dotyczące informacji nie ujawnionej do wiadomości publicznej, według którego,

jest to: „informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze wzglądu na prowadzoną

działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą

przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych

30

kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej

woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą,

Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny

przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną. Za

oczywiste odwołujący poczytał, że w sytuacji w której przedsiębiorca udostępnia do

publicznej wiadomości (poprzez publikację zdjęć i opisów na własnej stronie internetowej)

informacje na temat doświadczenia przedsiębiorstwa, przeprowadzonych procesów

inwestycyjnych - nie można takich informacji utożsamiać z informacjami objętymi tajemnicą

przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym zastrzeżenie tychże informacji - jako informacji nie

podlegających ujawnieniu, przyjął - jako uniemożliwienie zapoznania się przez podmioty

konkurencyjne, z dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę Aldesa, utrudniające uczciwą konkurencję.

Odwołujący powołał się na ugruntowane poglądy orzecznictwa, że zgodnie z

naczelną zasadą jawności postępowania - nie wolno zastrzegać poufności wszystkiego

tego, co nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, przy tym, że udowodnił, iż powyższe

informacje - przynajmniej w zakresie tego, co oraz gdzie zostało wykonane - takiej tajemnicy

nie stanowią.

Zaznaczał, że analogicznie należy stosować przepis dotyczący tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów żądanych przez zamawiającego na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunki te są jawne, bowiem

wynikają z ogłoszenia i SIWZ, a konkurencja nie może być pozbawiana prawa do

weryfikacji, czy warunki te zostały przez firmę Aldesa spełnione. Powyższe dotyczy zarówno

wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przytoczył stanowisko, jakie w jednym z

orzeczeń zaprezentowała KIO: „...Informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień,

jakich żąda zamawiający, obejmujące dane dotyczące przedmiotu zamówienia, wartości

usługi/dostawy, terminu realizacji, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. nie są też co do zasady, dokumenty potwierdzające

należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie

potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty. Podobnie, zdaniem Izby, tajemnicą

przedsiębiorstwa, co do zasady, nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które

udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia" (sygn. KIO 331/12 oraz 333/12 z

dnia 5 marca 2012 r.).

W ocenie odwołującego, tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady

31

jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób,

a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.

Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do

każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy

przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo

precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może

bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część

dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest

nieuprawnione, (sygn. KIO 1368/11 z dnia 11.07.2011 r.).

Zdaniem odwołującego, taka sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Z

pewnością całość dokumentu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bo jak wykazał

- informacje o zakresie posiadanego doświadczenia podawane są do publicznej informacji

przez samego tego wykonawcę firmę Aldesa na jego własnej stronie internetowej. Brak jest

więc przesłanek do uznania, iż działanie zamawiającego polegające na nieodtajnieniu

dokumentów w powyższym zakresie jest zgodne z zasadą jawności postępowania wyrażoną

w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie dostępu do informacji zawartych w ofercie możliwe

jest więc w tylko określonych i uzasadnionych przypadkach, a aby móc skorzystać z tego

uprawnienia zgodnie z ustawą - należy stwierdzić istnienie okoliczności odpowiadających

przesłankom w ustawie określonym. Skoro brak jest takich okoliczności, pozostawienie

powyższych informacji, informacjami tajnymi skutkować będzie wadliwością postępowania o

udzielenie zamówienia.

Odwołujący powołał się na dalsze tezy z orzecznictwa KIO, gdzie w Izba stwierdziła,

że: „..dokumenty nie mające szczególnego charakteru zawierające niepowtarzalne dane

danego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym nie

zawierają informacji znanych tylko temu wykonawcy, a mają raczej na celu uniemożliwienie

Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencyjnego wykonawcy (...). Izba nie może

akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą pozycję na listach

rankingowych oceny i wyboru oferty, nie są w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy inna

złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, gdyż

wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie nie spełniają

wymogów z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..." W tym samym

orzeczeniu Izba stwierdziła, że: „Niepodejmowanie przez Zamawiającego czynności, do

których jest zobowiązany czekając, że to orzeczenie KIO zwolni go z ryzyka

odpowiedzialności za ewentualne ujawnienie tajemnicy danego przedsiębiorstwa

wykonawcy, jest nie do zaakceptowania" (sygn. KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r..). W

sprawie sygn. KIO 2493/10, 2494/10, 2496/10 z dnia 06.12.2010 r.) Izba orzekła, że:

32

„Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych

wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części

odpowiadającej postawionemu przez zamawiającego warunkowi. Zamawiający może

ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu."

W świetle wykazanych powyżej argumentów oraz przedłożonych dowodów

przeprowadzenie postępowania, w tym zaniechania przez zamawiającego czynności

polegającej na nieodtajnieniu dokumentów, które wobec przytoczonych poglądów, nie mogą

być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, poczytał odwołujący za naruszające przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2012 r. pismem w dniu 13 kwietnia

2012 r. (w kopii przekazanym stronom) zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego

wykonawca Aldesa Construcciones S.A., wnosząc o odrzucenie, względnie oddalenie

odwołania i utrzymanie stanu utajnienia oznaczonych dokumentów jego oferty.

Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że odwołanie wykonawcy Skanska S.A. może

podlegać odrzuceniu z uwagi na uchybienie terminu do jego wniesienia. Odwołujący bowiem

nie podaje w odwołaniu daty, kiedy uzyskał wgląd do ofert. Przystępujący zaznaczał, że w

przypadku, gdy wizyta odwołującego w siedzibie zamawiającego, w trakcie której spotkał się

z odmową udostępnienia niektórych dokumentów wchodzących w skład oferty Aldesa, miała

miejsce więcej niż 10 dni przed datą złożenia odwołania – oznacza to, że odwołanie zostało

złożone z uchybieniem ustawowego terminu.

Niezależnie od powyższego, przystępujący uznał zarzuty za chybione, gdyż

zamawiający pismem z dnia 1 marca 2012 r. wzywał Aldesa do wyjaśnienia zasadności

objęcia zastrzeżonych informacji klauzulą tajemnicy i uzyskał od przystępującego

szczegółowe wyjaśnienia w dniu 5 marca 2012 r.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Aldesa S.A. do udziału w postępowaniu

odwoławczym, jako przystępującego po stronie zamawiającego.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podnosił, że

odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu, albowiem dnia 7 marca odwołujący

Skanska S.A. powziął wiadomość o braku dostępu do zastrzeżonych dokumentów oferty

firmy Aldesa.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

33

189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,

oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje

składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia

publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół

wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do

protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z

tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Pewne odstępstwo w tym zakresie

dopuszcza przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października

2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr

223, poz. 1458), który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących

badania i oceny ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub

przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu

przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie

rozwiązanie, żeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi

art. 96 ust. 3 Pzp, ale w późniejszym terminie, podyktowanym względami organizacyjnymi

zamawiającego, tj. po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty - w terminie

umożliwiającym jednocześnie złożenie odwołania na czynność zamawiającego obejmującą

wybór określonej oferty, przy zaniechaniu odtajnienia załączonych dokumentów, czy też bez

uwzględnienia wszelkich możliwych braków oraz niezgodności oferty z SIWZ.

Izba uznała, że nawet gdyby przyjąć, iż protokół wraz oznaczonymi załącznikami

(ofertami, dokumentami uzupełnionymi) winien być udostępniony niezwłocznie - to nie

oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie w jakim dokonanie tej czynności było

obiektywnie możliwe w normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika

zamawiającego, albowiem pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie

„niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności danego miejsca i

czasu.

Należało zważyć, że z żądaniem ujawnienia ofert, odwołujący zwrócił się pismem z

dnia 29 lutego 2012 r., a następnie z 9 marca 2012 r. Zamawiający był w tym czasie w

trakcie przeprowadzania stosownych czynności, w tym prowadzenia korespondencji między

zamawiającym a wykonawcami w odniesieniu do uzupełniania dokumentów ofert. Ponadto w

wezwaniu z dnia 1 marca 2012 r. wyznaczył czas na wyjaśnienie przez firmę Aldsesa

zasadności utajnienia dokumentów do 5 marca 2012 r., zatem chociażby z tej przyczyny,

zamawiający, nie mógł spełnić od ręki żądań odwołującego. Zamawiający, zasięgał również

opinii prawnej w zakresie podstaw utajnienia oferty Aldesa. W odniesieniu do dokumentów

utajnionych – firmy Aldesa - podlegały one równoległej procedurze uzupełniania i wyjaśnień

34

w zakresie dokumentów dotyczących załącznika nr 3 i nr 4 do oferty, tj. wykazu robót i

wykazu osób.

Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ustawy Pzp w związku z art. 180

ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności

zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi zatem podstawy

do wniesienia odwołania sam fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną

tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dacie złożenia ofert, czy uzupełnienia

oświadczeń oraz innych wymaganych załączników do oferty, nie ma obowiązku

natychmiastowego ich zbadania, w tym podjęcia decyzji co odtajnienia określonych

dokumentów. Z uwagi na zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami

zawartymi w ofercie, a ponadto uzupełnianymi, zamawiający winien je analizować i ustalać,

które z nich spełniają kryteria informacji tajnych - w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia

wykonawcy.

Z tych względów Izba nie podzieliła poglądów, że terminem początkowym wniesienia

odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego jest następny dzień po

dacie zgłoszenia żądania ujawnienia określonej oferty, gdyż wówczas zamawiający bez

zbędnej zwłoki winien przeprowadzić procedurę sprawdzającą i poinformować

zainteresowanego o jej wyniku. Jeszcze pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający

informował odwołującego Skanska, że „badana jest zasadność utajnienia dokumentów oferty

Adesa.” Termin ten, zatem winien być liczony od daty podjęcia czynności przez

zamawiającego wobec danej oferty, w tym ostatecznie - przez dokonanie jej oceny, bez

odtajnienia dokumentów.

W niniejszej sprawie, zamawiający zareagował od razu na wniosek odwołującego o

odtajnienie oferty wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. oraz bezzwłocznie przeprowadził

czynności weryfikacyjne skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym

wezwał wykonawcę Aldesa do złożenia wyjaśnień. Stąd Izba uznała, że odwołanie zostało

wniesione z zachowaniem terminu, liczonego od powiadomienia o ocenie ofert. Bowiem na

dzień wezwania do odtajnienia oferty Aldesa - zamawiający nie znajdował się w zwłoce z

wykonaniem jakichkolwiek czynności, które mogły by stanowić podstawę do skutecznego

wnoszenia środków ochrony prawnej. Żądanie odrzucenia odwołania, jako wniesionego z

uchybieniem terminu określonego w art. 189 ust. 2 pkt 3 należało uznać za bezpodstawne.

W następstwie nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zamawiającego o odrzucenie

odwołania Skanska S.A., jako wniesionego z uchybieniem terminu, zamawiający złożył

oświadczenie do protokołu rozprawy, ze skutkiem prawnym, o uwzględnieniu w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy Skanska.

35

Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, przystępujący

Aldesa Construccines S.A. wniósł do protokołu rozprawy sprzeciw w trybie art. 186 ust. 4

ustawy Pzp. Z tych względów, odwołanie podlegało rozpatrzeniu.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty

odwołującego Aldesa Construcciones S.A., korespondencji między zamawiającym a

odwołującym Skanska oraz z pisma zamawiającego z dnia 1 marca 2012 r., pisma z dnia 5

marca 2012 r. przystępującego, stanowiącego odpowiedź na wezwanie do podania

uzasadnienia utajnienia wskazanych dokumentów oferty, dokumentów części oferty firmy

Aldesa w postępowaniu prowadzonym przez Kwidzyński Park Przemysłowo-Technologiczny.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika, przedstawione

w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Art. 4 § 3 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wymagał między innymi

złożenia następujących dokumentów:

1 .2. 1. Formularz Nr 3 - oświadczenie - wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami.

Wykaz zrealizowanych - ukończonych - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie - robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia. Przez „roboty budowlane" w zakresie niezbędnym

do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia należy rozumieć budowę

wraz z wykończeniem „pod klucz" obiektów kubaturowych, wielokondygnacyjnych (co

najmniej 3 kondygnacje) w konstrukcji żelbetowej o charakterze użyteczności

publicznej (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie Dz. U. 02.75.690 z późn. zm.). Wykonawca wykaże:

1.2.1.1. jedną ww. „robotę budowlaną" o wartości co najmniej 100.000.000,00 PLN

(brutto) i posiadającą co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową

powierzchni zabudowy lub

1.2.1.2. trzy ww. „roboty budowlane" o wartości łącznej co najmniej 120.000.000,00

PLN (brutto), przy czym co najmniej jedna z ww. realizacji musi być o wartości co

najmniej 60.000.000,00 PLN (brutto) i co najmniej jedna z wykazanych realizacji o

wartości co najmniej 40.000.000,00 PLN (brutto) musi obejmować budowę lub

kompleksową przebudowę obiektu obejmującego sale wykładowe, laboratoria

dydaktyczno-badawcze wraz z niezbędnymi instalacjami technologicznymi używanymi

36

w laboratoriach biologiczno-chemicznych; każdy z wykazanych obiektów musi

posiadać minimum jedną kondygnację podziemną.

1.2.2. Wykonawca załączy dokumenty (np. opinie, referencje) potwierdzające, że wykazane

roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone.

1.3. W zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty:

1.3.1. Formularz Nr 4 - oświadczenie - wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych

i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności (informacje te mogą być przedstawione w formie

życiorysów), oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.

1.3.2. Wykonawca oświadczy, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia (jeżeli ustawy nakładają obowiązek

posiadania takich uprawnień). Określi jakie uprawnienia budowlane w jakiej

specjalności posiada wykazana osoba oraz datę ich wydania.

1.3.3. Dla wszystkich ww. osób wskazanych do wykonania zamówienia należy w zakresie

potwierdzenia posiadanego doświadczenia - podać termin (od - do wskazując -

miesiąc i rok) pełnienia określonej funkcji przy wskazanym - wymienionym zadaniu.

Wykonawca oświadczy, że ww. osoby wskazane do wykonania zamówienia biegle

władają językiem polskim, posiadają znajomość prawa budowlanego i procedur

administracyjnych w zakresie inwestycji budowlanych.

1.3.4. Wykonawca zobowiązany jest wykazać osoby spełniające poniższe wymogi:

a) kierownik budowy (1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (zgodnie

z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 w

sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Dz. U. Nr 83, poz.

578) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, mający co najmniej 8 lat

doświadczenia w wykonawstwie jako kierownik budowy, przy realizacji co najmniej

3 obiektów kubaturowych użyteczności publicznej o wartości nie niższej niż

30.000.000,00 PLN (brutto) każda.

b) kierownik robót (minimum 1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

i energoelektrycznych (zgodnie z sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych

z dnia w rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa 28.04.2006

sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Dz. U. Nr 83, poz.

578) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, mający co najmniej 5 lat

37

doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy.

c) kierownik robót (minimum 1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych

i kanalizacyjnych (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa

z dnia 28.04.2006 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie (Dz. U. Nr 83. poz. 578) lub odpowiadające im uprawnienia

budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów, mający co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji, kierownika

robót lub kierownika budowy.

Art. 10 § 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

Pkt 13. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie będą ujawniane innym uczestnikom

postępowania, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert, zastrzeże, że nie

mogą one być udostępniane – art. 8 ust. 3 Ustawy. Wykonawca nie może zastrzec

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.

Pkt 14. Wykonawca powinien zamieścić w ofercie (na osobnej stronie) zapis informujący,

które z załączonych dokumentów, nie mogą być udostępnione innym uczestnikom

postępowania.

Na stronach 147-153 oferty Aldesa S.A. znajduje się wykaz robót, zawierający 2 pozycje,

wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązaniem

udostępnienia potencjału doświadczenia przez podmiot trzeci w odniesieniu do jednej z

robót referencyjnych.

Na stronach 154 - 158 znajduje się wykaz osób wraz z załącznikami.

Na stronie 159 i 160 zawarte są zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia

potencjału kadrowego na rzecz wykonawcy Aldesa. Ww. dokumenty dotyczą 3 osób,

przewidzianych na stanowiska kierownika budowy i kierowników robót.

Odwołujący Aldesa Construcciones S.A. zastrzegł w dokumentacji oferty jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacje finansowe, wykaz robót wraz z załącznikami oraz wykaz osób

wraz z załącznikami.

W dniu 29 lutego 2012 r. odwołujący Skanska S.A. zwrócił się do zamawiającego o

umożliwienie wglądu do protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz do wszystkich

ofert i o zgodę na sporządzenie dokumentacji fotograficznej.

Pismem z dnia 1 marca 2012 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Aldesa o

38

uzasadnienie utajnienia dokumentów jego oferty: informacji finansowych, wykazu robót,

(strony 155 - 158 oferty Aldesa ), zawierających informacje i dokumenty dotyczące też

potencjału kadrowego wykonawcy, w szczególności imiona i nazwiska oraz informacje

dotyczące wykształcenia, uprawnień i doświadczenia zawodowego osób, którymi

dysponuje/będzie dysponował wykonawca.

W odpowiedzi z dnia 5 marca 2012 r. wykonawca Aldesa udzielił wyjaśnień, w których

podtrzymał stanowisko o zasadności utajnienia dokumentów oferty w odniesieniu do:

informacji zawartych w wykazie robót wraz z załącznikami oraz w wykazie osób wraz z

załącznikami. W uzasadnieniu podał, że:

„Strony 154 - 160 oferty zawierają informacje i dokumenty dotyczące potencjału kadrowego

Wykonawcy, w szczególności imiona i nazwiska oraz informacje dotyczące wykształcenia,

uprawnień i doświadczenia zawodowego osób, którymi dysponuje/będzie dysponował

Wykonawca.

„Wykaz osób" zawierający informacje o kwalifikacjach osób proponowanych do realizacji

Zamówienia oraz informacje o podstawie dysponowania tymi osobami, zawiera informacje

handlowe posiadające dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, tj. przede wszystkim

imiona i nazwiska osób, którymi Wykonawca dysponuje oraz pozyskanych przez

Wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu

realizacji zamówienia. Zwracamy uwagę, że realizacja Zamówienia wymaga kierowania i

nadzoru przez wykwalifikowany zespół ludzki. Branża robót budowlanych opiera się w

znacznej mierze na profesjonalnym zespole kadrowym - to ludzie decydują o renomie firmy,

o możliwości pozyskiwania przez nią kolejnych zleceń. W związku z powyższym branża ta

charakteryzuje się stosunkowo dużą rotacją pracowników/współpracowników oraz

„przejmowaniem" takich osób przez konkurencję.

Informacje zawarte w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie osób oraz dokumenty

powiązane nie są ujawnione do wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie

znane ogółowi. Informacje te podpadają pod pojęcie tajemnicy gdyż Wykonawca ma wolę,

by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców a w szczególności konkurentów i

wola ta jest rozpoznawalna, bowiem Wykonawca złożył w tej sprawie oświadczenie (objął

dokumenty tajemnicą). Żaden konkurent nie może poznać zasobu kadrowego Wykonawcy,

dedykowanego do realizacji Zamówienia dozwoloną drogą. Wiedzę na temat tego zespołu

posiada zamknięty krąg osób, zobowiązanych do zachowania poufności (pracownicy i

współpracownicy Wykonawcy, którzy zostali zobowiązani do poufności). Wykonawca podjął

wszystkie niezbędne działania w celu zachowania poufności dedykowanego do realizacji

Zamówienia zespołu ludzi.

„Wykaz robót" (strony 147 - 153 oferty) zawiera wykaz robót budowlanych wykonanych

39

przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy zasoby, zobowiązania

tego podmiotu a także dokumenty stwierdzające należyte wykonanie robót, a wiec

informacje handlowe posiadające istotną wartość gospodarczą. Dokumenty te zawierają

informacje na temat zrealizowanych projektów, które nie są ujawnione, dostępne dla

wszystkich . Również w przypadku ww. dokumentów Wykonawca podjął wszelkie niezbędne

działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania tych informacji w tajemnicy.

Pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania poufności i to nie tylko na

podstawie Kodeksu Pracy, ale także na podstawie uszczegóławiającej ten obowiązek

wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji. Zastosowano również wszelkie niezbędne

rozwiązania techniczne uniemożliwiające osobom niepowołanym dotarcie do informacji

stanowiących tajemnicę. Informacje zawarte w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie robót

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie są ujawnione do

wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie znane ogółowi. Informacje te

podpadają pod pojęcie tajemnicy gdyż Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców a w szczególności konkurentów i wola ta jest rozpoznawalna,

bowiem Wykonawca złożył w tej sprawie oświadczenie (objął dokumenty tajemnicą).

Podsumowując, spełnione zostały wszystkie warunki zastrzeżenia tajności informacji

zawartych w na stronach 147 - 153 oferty.”

Pismami z dnia 2 marca 2012 r. zamawiający poinformował, że dokumenty udostępnia w

swojej siedzibie.

Pismem z dnia 9 marca 2012 r. Skanska ponownie zażądała wglądu do dokumentów

utajnionych firmy Aldesa.

Pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający informował odwołującego Skanska, że

odtajnione dokumenty oferty firmy Aldesa zostały udostępnione pełnomocnikom

odwołującego w dniu 8 marca 2012 r. Badana jest zasadność utajnienia dokumentów oferty

Aldesa:

1) wykaz robót wraz z załącznikami, formularz 3, str. 147-153,

2) wykaz osób wraz z załącznikami, formularz 4, str. 154-160.

Zamawiający zasięgał opinii prawnej w odniesieniu do zasadności utajnienia omawianych

wyżej dokumentów, oferty wykonawcy Aldesa.

W dniu 30 marca 2012 r. nastąpiło powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty –

wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy Aldesa

Construcciones S.A. z postępowania i odrzuceniu oferty – bez decyzji zamawiającego co do

40

odtajnienia dokumentów oferty Aldesa, w tym uzupełnionych.

Izba zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków

ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertę w

postępowaniu. Zatem w przypadku potwierdzenia się stawianych zarzutów, odwołujący

mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym przepisom

ustawy - w zapewnieniu dostępu do oferty konkurenta, który poprzedza odwołującego ceną i

stwierdzenia podstaw do zasadnego wyeliminowania tej oferty. Liczy się bowiem nawet

potencjalna możliwość poniesienia szkody - przez utratę szans na uzyskanie zamówienia.

Podstawowy zarzut odwołania stanowiło, że zaniechanie odtajnienia dokumentów

oferty firmy Aldesa Constucciones S.A. narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zapewniający

jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na wszystkich jego etapach.

Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.

art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…), zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane.

Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), pod pojęciem tajemnicy

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 3 października

2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów

wytwarzania wyrobu i jego stosowania. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości

publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe

czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której

można się dowiedzieć z dostępnych źródeł.

Z przywołanych przepisów i ich interpretacji, wynika, że nie stanowi naruszenia

zasady jawności, zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego takich informacji, które mogą być przedmiotem

skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać

zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż

zamawiający nie odtajnił dokumentów, które stanowiły zastrzeżoną tajemnicę

41

przedsiębiorstwa wykonawcy, oraz w rzeczywistości miały taki charakter. Wykonawca z

mocy ustawy, nie może zastrzec jedynie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy

Pzp.

Samo stwierdzenie, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta uniemożliwia do

niej wgląd i wyszukanie ewentualnych uchybień, nie jest wystarczającym powodem do

odtajnienia oferty, której treść została zastrzeżona w prawidłowy sposób. Wykonawca

ubiegający się o ujawnienie zastrzeżonych informacji w innej ofercie, winien wykazać, że

zastrzeżenie było nieuzasadnione.

Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego, że to wykonawca czyniący

zastrzeżenie tajności dokumentów jego oferty, ma w pełni udowadniać zaistnienie ku temu

podstaw. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 mówi wyłącznie o złożeniu zastrzeżenia, że zawarte w

ofercie informacje nie mogą być udostępniane, jeżeli spełniają kryteria zawarte w odrębnych

akcie, tj. ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jedynie przywoływanie

okoliczności, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta, uniemożliwia do niej wgląd i

ewentualne ujawnienie nieprawidłowości - dla celu zgłoszenia żądań jej wyeliminowania z

postępowania przez zamawiającego - nie jest wystarczającym powodem do odtajnienia

oferty, której treść została zastrzeżona w prawidłowy sposób.

Dla przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

odwołujący zobowiązany był wykazać, że nie zachodzą wszystkie łączne przesłanki

konieczne dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie

konkurenta, zgodnie z art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 190 ust. 1 tej ustawy.

Taki dowód, w ocenie Izby, odwołujący przeprowadził w niniejszym postępowaniu.

Udowodnił bowiem, że uznane przez zamawiającego informacje - jako stanowiące tajemnicę

wykonawcy Aldesa - takich znamion nie posiadają, albowiem:

a) zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

b) nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności,

c) z mocy przepisów odrębnych podlegały obligatoryjnemu ujawnieniu do wiadomości

publicznej,

- co obligowało zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazań wyroku SN z dnia 21

października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.

Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego, że skoro firma Aldesa na stronie

internetowej (www.aldesa.es) prezentuje swoje doświadczenie zawodowe poprzez

wskazanie zrealizowanych przez nią inwestycji, gdzie inwestycje te podzielone są na szereg

42

kategorii oraz podkategorii wraz z opisami wykonanych zadań oraz zdjęciami tychże

inwestycji – to wykaz doświadczenia zawodowego (nawet jako potencjału udostępnionego

przez podmiot trzeci, tj. inną spółkę działającą w ramach danej grupy kapitałowej) - nie

spełnia kryterium zachowania poufności. Nie może być zatem przedmiotem skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez względu na treść wzajemnych porozumień

między wykonawcą zastrzegającym tajemnicę dokumentów oferty, a podmiotem trzecim.

Firma Aldesa szeroko wykazuje się doświadczeniem w pracach na wskazanych

inwestycjach, poprzez szczegółowe określenie rodzaju inwestycji z podaniem miejsca jej

wykonywania oraz szeregiem zdjęć potwierdzających wykonanie robót na tychże obiektach

przez tę spółkę, a więc jednocześnie takież same informacje na temat doświadczenia

zawodowego, nie mogą stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia – jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Powoływana okoliczność, że nie wszystkie zrealizowane obiekty są

eksponowane w ten sposób, co podnosił przystępujący, nie wyłączała uznania przez Izbę

stanowiska odwołującego, jako dowiedzionego co do reguł postępowania wykonawcy

Aldesa. Chociaż specyfika każdego postępowania o zamówienie publiczne jest różna, i Izba

co zasady, nie neguje poglądów, iż wykaz robót, czy wykaz osób przeznaczonych do

realizacji zamówienia, w konkretnych okolicznościach, może stać się przedmiotem

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – to przedstawione przez odwołującego dokumenty

- części oferty firmy Aldesa w postępowaniu prowadzonym przez Kwidzyński Park

Przemysłowo-Technologiczny – wobec nieutajnienia tego samego rodzaju dokumentów –

potwierdzają przynajmniej tyle, że przedsiębiorca nie prowadzi konsekwentnej polityki w

zakresie chronienia danych na temat zrealizowanych zamówień oraz osób, z którymi

współpracuje.

Odwołujący wykazał powyższymi dowodami, że ustawowa przesłanka dotycząca nie

podawania informacji na temat wykonanych robót budowlanych do publicznej wiadomości -

nie została spełniona. Nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca

podjęcia działań mających na celu zachowania tychże informacji w poufności. W sytuacji, w

której przedsiębiorca udostępnia do publicznej wiadomości (poprzez publikację zdjęć i

opisów na własnej stronie internetowej) - informacje na temat dokonań zawodowych firmy, tj.

zrealizowanych inwestycji - nie można takich informacji utożsamiać z informacjami objętymi

tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżona część oferty została ujawniona do wiadomości

publicznej. Przystępujący Aldesa, nie podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji

niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, a wręcz przeciwnie w celach

marketingowych informacje tego rodzaju rozpowszechniał. Wykonawca, będący

przedsiębiorcą budowlanym, przede wszystkim, swój wizerunek rynkowy oraz renomę

kreuje w oparciu o zrealizowane jeż obiekty, których autorstwem się rekomenduje. Ponadto,

43

należało założyć, że w oparciu o akty normatywne, dotyczące ładu przestrzennego, tak na

terenie Polski jak i Hiszpanii, dane na temat wznoszonych obiektów budowlanych, objęte są

procedurami administracyjnymi, które to dane, podlegają udostępnieniu w oparciu o przepisy

o dostępie do informacji publicznej. Przepisy nakładają obowiązek, aby począwszy od

rozpoczęcia budowy, obiekt w terenie był oznaczony, z podaniem: rodzaju inwestycji,

inwestora i wykonawcy, umożliwiając każdemu dostęp do tych informacji.

W zakresie utajnienia przez firmę Aldesa w części swojej oferty, informacji

dotyczących osób planowanych do wykonywania przedmiotu umowy, tj. wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim

potencjałem kadrowym, Izba również podzieliła argumentację odwołującego, że wiedza na

temat osób przeznaczonych na stanowiska kierownika budowy, czy kierowników robót - nie

stanowi informacji niepodlegającej ujawnieniu, gdyż z racji obowiązujących przepisów -

muszą być one podawane do publicznej wiadomości. Bezsprzecznie, zastrzeżony jako

objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz osób, wymagany był przez zamawiającego na

potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w art. 4 § 3 oraz § 4 SIWZ, tj. wykazania

się przez podmiot składający ofertę osobami z doświadczeniem na stanowisku m.in.:

kierownika budowy oraz kierowników robót w poszczególnych specjalnościach. Przepisami

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. art. 42 ust. 2 tej ustawy, został nałożony

obowiązek umieszczenia na budowie - w widocznym miejscu - tablicy informacyjnej. Zakres

informacji wymagany wskazaną tablicą informacyjną, doprecyzowany został w § 13

rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika

budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane

dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Zamieszczana na terenie budowy tablica

zawierać ma m.in. imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów: kierownika budowy,

kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektantów. Rozporządzenie Ministra

Infrastruktury z dnia 11 lutego 2009 r. w sprawie wzorów i sposobu prowadzenia (...)

centralnych rejestrów osób posiadających uprawnienia budowlane (Dz. U. Nr 23, poz. 136) –

zapewnia możliwość dostępu do tychże zbiorów. Skoro informacje te podawane muszą być

do wiadomości publicznej, to jawne dane na temat kadry kierowniczej, w procesie

budowlanym nie mogą, tym samym, stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa - w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i to bez względu na zawarte porozumienia

stron. Ponadto, informacja, aby zachować postać tajemnicy przedsiębiorstwa, musi cały czas

pozostawać tajemnicą, a nie może być chroniona jedynie okresowo, tj. na czas złożenia

oferty – jak postulował przystępujący Aldesa.

Izba stwierdziła podstawy do uwzględnienia zarzutów i żądań odwołującego, gdyż

orzeka w oparciu o ocenę przedstawionych dowodów, do czego obliguje ją art. 190 ust. 7

44

ustawy Pzp, względem poprawności prowadzonych procedur w postępowaniach o udzielenie

zamówień publicznych. Izba przyjęła, w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że stanowisko

zamawiającego w odniesieniu do uznania, że zastrzeżone dokumenty oferty przystępującego

Aldesa - mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu - nie było

właściwe, gdyż nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem art.

11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla

skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach oferty przetargowej wykonawcy

Aldesa Construcciones S.A., co finalnie zamawiający przyznał, uwzględniając w całości

zarzuty odwołania.

Zamawiający wykazał, że przeprowadził czynności mające na celu zweryfikowanie

podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, ale po analizie udzielonych przez

wykonawcę wyjaśnień, początkowo niezasadnie zdecydował, że brak jest przesłanek do

odtajnienia tych dokumentów, dając tym samym powód do wniesienia odwołania. Znalazł

zatem potwierdzenie zarzut odwołującego, że zamawiający zaniechał czynności

przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podstaw do utajnienia danych w kwestionowanej

ofercie, a zaniechanie to naruszyło zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1 -

3 ustawy Pzp oraz postanowienia art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem zachodzi również sytuacja, gdzie czynione

zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie

wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej

konkurencji - znalazły potwierdzenie.

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na

ostateczny wynik postępowania, skoro oferta przystępującego Aldesa będzie poddana

ponownej ocenie, po odtajnieniu zastrzeżonych dokumentów. Przy czym Izba uznała, że

dokumenty uzupełnione - utajnione, w odniesieniu do wykazu doświadczenia zawodowego

oraz wykazu osób - stanowią integralną część oferty.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono

stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Izba zasądziła od zamawiającego Uniwersytetu Warszawskiego na rzecz

odwołującego Aldesa Construcciones S.A. kwotę 23 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

45

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego Skanska S.A. Izba zasądziła od

przystępującego Adesa Construcciones S.A. kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów

wpisu od odwołania na podstawie § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

.......................

......................

46