KIO 579/12

Sygn. akt: KIO 579/12

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez Tadeusza

Kamieniorza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe „Kamyk” Kamieniorz Tadeusz, ul. Fiedorowska 26, 43-460 Wisła

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczyrk, ul. Beskidzka 4, 43-370 Szczyrk

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Tadeusza Kamieniorza, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe

„Kamyk” Kamieniorz Tadeusz, ul. Fiedorowska 26, 43-460 Wisła i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tadeusza

Kamieniorza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Kamyk” Kamieniorz Tadeusz,

ul. Fiedorowska 26, 43-460 Wisła tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Tadeusza Kamieniorza, prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Kamyk” Kamieniorz

Tadeusz, ul. Fiedorowska 26, 43-460 Wisła na rzecz Gminy Szczyrk,

ul. Beskidzka 4, 43-370 Szczyrk kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 579/12

Gmina Szczyrk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę dwóch

parkingów przy obiektach turystycznych (Hala Pośrednia, Skalite) w Mieście Szczyrk”.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2012 r. pod nr 34548.

W postępowaniu tym wykonawca Tadeusz Kamieniorz, prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Kamyk” Kamieniorz

Tadeusz z siedzibą w Wiśle (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2012 r. złożył odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu

w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego wykluczenia

Odwołującego z postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający przesłał

Odwołującemu informację faksem w dniu 19 marca 2012 r.

Odwołujący na wezwanie Prezesa Izby z dnia 26 marca 2012 r. o uzupełnienie

braków formalnych odwołania w tym samym dniu uzupełnił je.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden z wykonawców nie zgłosił

przystąpienia.

Postanowieniem Izby sprawa odwołania została skierowana do rozpoznania na

posiedzeniu z udziałem stron. Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z

udziałem stron oraz na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r.

Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania w przedmiotowej sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, które – w jego ocenie - miało wpływ na wynik postępowania. Wskazał

3

na naruszenie: art. 2 pkt 1 i 5; art. 7 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,

a w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreślił, że naruszenia przywołanych przepisów wynikły z czynności i zaniechań

Zamawiającego polegających na:

1) błędnym, nieuprawnionym, a zarazem bezpodstawnym przyjęciu przy ocenie

ofert, iż ceną - w rozumieniu postanowień art. 2 pkt 1 ustawy Pzp - są kwoty ujęte

w kosztorysach ofertowych wraz z pozostałymi kosztami za inne świadczenia.

Takie działanie świadczy równocześnie o niezgodności z postanowieniami

art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który jednoznacznie - przy określaniu najkorzystniejszej

oferty - odnosi się do pojęcia ceny;

2) dokonanie czynności oceny oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem

fundamentalnych zasad ustawy Pzp, a w szczególności - przeprowadzenia

postępowania (oceny ofert) bez zachowania zasady zapewniającej zachowanie

uczciwej konkurencji oraz obiektywizmu, do czego Zamawiający jest zobowiązany

postanowieniami art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;

3) błędnym, nieuprawnionym, a zarazem bezpodstawnym zastosowaniu przy ocenie

ofert innego niż określony w SIWZ - na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

- sposobu obliczenia ceny oferty, czym naruszono wskazany przepis;

4) zaniechaniu poprawienia w ofercie innych omyłek niepowodujących istotnych

zmian w treści oferty, do której to czynności Zamawiający był zobowiązany

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak też zapisów cz. XVII pkt 2 SIWZ;

5) bezzasadnym i bezpodstawnym odrzucenie oferty Odwołującego z przywołaniem

jako podstawy prawnej postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec

bezspornego braku wystąpienia okoliczności uprawniających Zamawiającego

do zastosowania tego przepisu co stanowi o jego naruszeniu;

6) błędnym uznaniu za najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu,

oferty firmy P.W.Droseb s.c. z Bielsko-Białej, która to oferta - wobec

bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego - nie może być uznana za

najkorzystniejszą w myśl postanowień art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 91

ustawy Pzp.

Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:

1. uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz

z uchyleniem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz

z dokonaniem poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek niepowodujących

4

istotnych zmian w treści oferty, tj. zmian tytułów i opisów kosztorysu w części

elektrycznej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na następujące

okoliczności faktyczne i prawne w sprawie:

Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, wskazał jako uzasadnienie prawne

na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że zarówno w zawiadomieniu

o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak też w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej

oferty, Zamawiający zawarł uzasadnienie swej decyzji, które w myśl postanowień art. 92

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno być uzasadnieniem faktycznym - czyli odnoszącym się ściśle

do faktów i zapisów wynikających wprost z dokumentacji, a nie przypuszczeń, domniemań

czy też nadinterpretacji Zamawiającego czynionych na potrzeby uzasadnienia swej błędnej

decyzji.

Zamawiający, w sposób sprzeczny ze stanem faktycznym - zawarł w uzasadnieniu

stwierdzenie cyt.: „...Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, iż kosztorys ofertowy wykonawcy ma jedynie charakter informacyjny, czy też

pomocniczy". Zamawiający, dla potrzeb tego stwierdzenia, według Odwołującego, w sposób

zamierzony pominął postanowienia SIWZ:

− cz. IX pkt 7b SIWZ w brzmieniu: „sporządzony w oparciu o pozycje przedmiaru robót -

kosztorys ofertowy";

− cz. XVII pkt 3 w brzmieniu: „Przy czym przedmiar robót ma wyłącznie charakter

dokumentu pomocniczego...";

Według Odwołującego analiza logiczno-funkcjonalnej przywołanych zapisów SIWZ -

opracowanych przez Zamawiającego – wskazuje, że charakter kosztorysu sporządzonego

o przedmiar robót, któremu nadano charakter pomocniczy, może uzyskać tylko i wyłącznie

status (charakter) dokumentu pomocniczego.

Zamawiający powołując się na postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem

Odwołującego, dokonał nadinterpretacji oferty Odwołującego, wywodząc i argumentując, iż

stwierdził w niej brak kosztorysu ofertowego (części branży), całkowicie pomijając fakt

złożenia przez Odwołującego kosztorysu ofertowego w trzech odrębnych częściach. Każda

z części – jak podkreślił - obejmowała swym zakresem inny rodzaj robót - wyodrębniony

technologicznie w wykonawstwie oraz eksploatacji, tj: teletechniczne, elektryczne oraz

budowlane. Odwołujący podniósł, że w żadnej mierze nigdy nie oczekiwał i nie zamierzał

uzupełniać jakiegokolwiek kosztorysu ofertowego lub jakiejkolwiek jego części, gdyż

wszystkie kosztorysy zostały złożone wraz z ofertą. Według niego zatem niezasadnym jest

5

przywoływanie w stanowisku Zamawiającego postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

sugerujące taki zamiar czy też oczekiwania Odwołującego w tym zakresie.

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający pominął w swych rozważaniach fakt

wynikający wprost z zapisu cz. III (po pkt. 8) SIWZ, iż cyt.: „Szczegółowy zakres robót

określa dokumentacja projektów oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót".

Powyższe w sposób jednoznaczny – jego zdaniem - określa podstawę i zakres realizacji

przedmiotu zamówienia, jak też podstawę określenia ceny wykonania przedmiotowego

zadania opisanego projektami i dokumentacją techniczną. Stąd też w jego ocenie zarówno

zakres prac, jak też cena ich realizacji była przez Zamawiającego określona w SIWZ

wyłącznie na podstawie dokumentów (danych) opisanych w cz. III (po pkt 8) SIWZ oraz

w cz. XVII - z uwzględnieniem jednoznacznej informacji Zamawiającego, że

cyt.: „...przedmiar robót ma wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego ..."

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu

oferty Odwołującego pominął również postanowienia ustawy Pzp zawarte w art. 2 pkt 1,

które wskazują na ustawę o cenach określającą jednoznacznie, iż ceną jest wartość, którą

obowiązany jest zapłacić kupujący (czyt. Zamawiający) za wykonaną usługę, do której

zalicza się roboty budowlane. Zamawiający oczekując podania ceny – jedynego kryterium

wyboru - wyraźnie wskazał, co, jego zdaniem, znajduje również potwierdzenie w zapisach

umownych i innych w SIWZ - iż cena ofertowa stanowić będzie wynagrodzenie wykonawcy

za cały przedmiot zamówienia, a nie za jego odrębne części. Stąd też Odwołujący stwierdził,

iż w danym postępowaniu występuje wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysami

powykonawczymi.

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie jego zastosowania, do czego był zobowiązany. Podkreślił, że

Zamawiający zwracając się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty otrzymał pełne

wyjaśnienia ze wskazaniem i argumentacją uzasadniającą i potwierdzającą wystąpienie

innych omyłek w treści oferty Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 9 marca 2012 r.

przekazał Zamawiającemu między innymi informację, że:

− wymóg Zamawiającego sporządzenia kosztorysu został w całości wypełniony lecz

w jednej z jego części - części elektrycznej - omyłkowo „zachowany" został tytuł:

„Budowa parkingu dla samochodów osobowych na Pośrednim w Szczyrku" zamiast

tytułu, który znajduje się na pozostałych częściach - „Budowa dwóch parkingów przy

obiektach turystycznych (hala pośrednia, Skalite) w mieście Szczyrk". W zakresie

oznaczenia stron tej części kosztorysu ujęte jest nazewnictwo - „Szczyrk parkingi

elektryka" co jest potwierdzeniem zaistniałej oczywistej omyłki. Ponadto

w wartościach pełne zakresy poszczególnych składowych zawarte zostały

przedmiarów robót wraz ze wszystkimi materiałami, których ilości omyłkowo nie

6

zostały skomasowane łącznie - przy ujęciu (uwzględnieniu) ich wartości łącznej

w kolumnie „wartość z narzutami";

− oczywistość omyłki znajduje potwierdzenie w treści złożonego wraz z ofertą

harmonogramu rzeczowo - finansowego, opracowanego dla całego przedmiotu

zamówienia - „Budowa dwóch parkingów ...", gdzie dla czerwca zakreślono

wykonanie robót elektrycznych na kwotę 21.054,79 PLN co ściśle odpowiada

wartości wskazanej w danej (elektrycznej) części kosztorysu. Również dla sierpnia -

przy zakończeniu zadania - wskazano wartości inwentaryzacji geodezyjnej

i powykonawczej (622,50 PLN) oraz nadzorów i dopuszczeń (1.074,19 PLN), które to

wartości zostały w sposób jednoznaczny wskazane w przedmiotowej części

kosztorysu ofertowego między innymi w poz. 2 i 3 tabeli elementów scalonych;

− koszty inwentaryzacji geodezyjnej i powykonawczej, jak też nadzorów i dopuszczeń

dotyczą całego przedsięwzięcia „Budowa dwóch parkingów...", a nie jedynie części

elektrycznej, gdyż wymóg dokonania tych czynności/prac dla całości robót

budowlanych (przedmiotu zamówienia) - wynika generalnie z postanowień ustawy

Prawo budowlane co znajduje potwierdzenie także w postanowieniach pkt 6, 7, 8

i 13 ust. 7 § 4 umowy będącej załącznikiem do SIWZ. W innych częściach kosztorysu

nie wykazywano kosztów tych prac. Informacje i wyjaśnienia przekazane

Zamawiającemu wraz z potwierdzeniem, iż nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki do

zmiany ceny oferty, gdyż wszystkie koszty zostały ujęte i uwzględnione w złożonych

kosztorysach (3 częściach) - przy uwzględnieniu między innymi wymogu

Zamawiającego, iż cena ta ma uwzględniać zapis: „ewentualny upust winien być

uwzględniony w sporządzonym kosztorysie ofertowym".

Odwołujący podkreślił, że przepisy prawa polskiego nie regulują zasad sporządzania

kosztorysów przez wykonawców równocześnie wskazując, iż rodzaje, formy i treści

kosztorysów, techniki i metody kalkulacji są generalnie pojęciami ściśle związanymi

z zasadami ustalenia wynagrodzenia za roboty budowlane. Aby zatem – w jego ocenie - była

w ogóle mogła być mowa o wadliwości oferty wynikającej z niekompletności załączonych do

oferty kosztorysów, najpierw w SIWZ musiałby się – jego zdaniem - znaleźć precyzyjny zapis

zakazujący odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych w przedmiarach, a ilościami

podanymi przez wykonawcę. Zważył, iż przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym

w stosunku do projektów i specyfikacji technicznych. Dlatego też co do zasady pełni funkcję

pomocniczą, co wyraźnie i jednoznacznie – według niego - potwierdził Zamawiający

z cz. XVII pkt. 3 SIWZ - „przedmiary robót mają wyłącznie charakter pomocniczy". Kosztorys

- według Odwołującego - nie jest dokumentem określającym zakres prac przewidzianych

do wykonania przy danej inwestycji lecz swoistym formularzem usprawniającym określenie

7

ceny zamówienia. Kosztorys ofertowy jest zatem w tym przypadku jedynie dokumentem

przygotowywanym na potrzeby obliczenia ceny, której opis sposobu obliczenia - zgodnie

z postanowieniami art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - zawarł Zamawiający w cz. XVII SIWZ,

a Odwołujący ustalając cenę zastosował się do warunków i zasad określonych tymi

postanowieniami SIWZ.

Odwołujący podniósł także, że określona cena zamówienia została wskazana

w formularzu „OFERTA" w pkt 1 przy równoczesnym oświadczeniu, iż w określonej cenie

Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia, którego zakres określono

w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz

przedmiarach robót wraz z wszystkimi opłatami koniecznymi do zakończenia realizacji

zamówienia w określonym oferta czasie i na warunkach zawartych we wzorze umowy.

Niezrozumiałym dla Odwołującego było przywoływanie przez Zamawiającego

w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty tematyki tabel elementów scalonych

za określone branże, pozostałych kosztów za inne świadczenia i sposobu ich

transponowania z kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego. Stanowisko

Zamawiającego tym bardziej dla Odwołującego - jak wskazał - jest niezrozumiałe i sprzeczne

z postanowieniami SIWZ bowiem w udostępnionej wykonawcom dokumentacji nie było

nigdzie wyszczególnienia tabel elementów scalonych na określone branże co ewentualnie

mogłoby sugerować obowiązek sporządzania kosztorysów z tymi elementami.

Jednoznaczne określenie w SIWZ trybu i sposobu sporządzenia kosztorysów, tj. bez

narzucenia formy całkowicie wykluczały – jego zdaniem - obowiązek podawania - określania

tabel elementów scalonych, których brak czy też brak możliwości stworzenia (wyłącznie wg.

Zamawiającego) na podstawie złożonego kosztorysu przez Odwołującego nie może

stanowić jakiejkolwiek podstawy, czy też uzasadnienia do odrzucenia jego oferty.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawarte w

odwołaniu.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może

być uznana za ryczałtową. Według niego kosztorysowy charakter wynagrodzenia

w przedmiotowym postępowaniu wynika jednoznacznie z treści wzoru umowy stanowiącej

załącznik do SIWZ. Wskazał tutaj na § 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy, z których to postanowień

wynika, że wynagrodzenie umowne jest kształtowane kosztorysem ofertowym i przewidziano

tam też możliwość zmiany zakresu robot (rezygnacji) w oparciu o składniki ceny zawartej

8

w ofercie wykonawcy. Podkreślił różnice pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym (podstawą

zamiany ceny ryczałtowej może być wyłącznie taka zmiana stosunków, której nie można było

przewidzieć a wykonanie zamówienia groziłoby wykonawcy rażącą stratą),

a wynagrodzeniem kosztorysowym (porównanie tego, co zostało zaplanowane do wykonania

z tym co faktycznie zostało zrealizowane). Według niego w przedmiotowej umowie

w niniejszym zamówieniu Zamawiający jednoznacznie wskazał, że to co zostało

zaplanowane może zostać zmienione, a podstawą do rozliczenia zmiany będą ceny

z kosztorysów ofertowych. Według Zamawiającego stwierdzenie zawarte w SIWZ, iż: „Ceny

jednostkowe oferty należy obliczyć w oparciu o załączony do SIWZ przedmiar robót według

kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarze robót. Przy czym przedmiar robót ma

wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego – uzupełniającego dokumentacje projektową

oraz SST” nie zmienia charakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu.

Wskazane postanowienia SIWZ według niego wskazują, że dokumentacja projektowa i SST

są dokumentami o podstawowym znaczeniu dla obecnego zakresu robót. Podstawowy

zakres robót bowiem w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi

być jednoznacznie określony, co wynika z dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

powołał się na orzecznictwo KIO w sprawie charakteru wynagrodzenia kosztorysowego

i ryczałtowego.

W swoim stanowisko Zamawiający podkreślił także, że wymóg dołączenia do oferty

kosztorysu ofertowego został zapisany w SIWZ postanowieniami rozdziału IX pkt 7, gdzie

stwierdzono, że do oferty należy załączyć sporządzony w oparciu o pozycje przedmiaru

robót – kosztorys ofertowy oraz rozdziału VII pkt 3 SIWZ, z którego m.in. wynika, że

oferowane ceny jednostkowe winny wynikać wprost z kosztorysu ofertowego. W świetle tych

postanowień SIWZ kosztorys ofertowy – zdaniem Zamawiającego – pełnił bardzo istotną rolę

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż na jego

podstawie rozliczane będą roboty, a ponadto na podstawie cen z kosztorysu ofertowego

będą prowadzone rozliczenia robót zamiennych.

Zamawiający wskazał, że brak kosztorysu ofertowego w ofercie Odwołującego nie

podlega poprawieniu. Zamawiający nie miał możliwości konwalidacji tego braku i zgodnie

z przepisami ustawy Pzp powinien ofertę Odwołującego z tego powodu odrzucić,

a wykonawcę wykluczyć z postępowania. Na poparcie swojego stanowisko przywołał

orzecznictwo KIO (wyroki o sygn. akt: KIO 1132/11, KIO/UZP 1945/09 i 1957/09,

KIO 494/11, KIO 2164/10) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt: II Ca

1355/05).

Zamawiający podkreślił także, że brak wyceny na „Budowę dwóch parkingów

w Szczyrku Skalite – cześć elektryczna” powoduje także niemożność wyceny robót

zamiennych lub obniżenia wynagrodzenia w związku ze zmniejszeniem jego zakresu i w tym

9

aspekcie uniemożliwia się realizację zamówienia. Zdaniem Zamawiającego

w o zmiana przedmiotowym postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego

zmiany bardzo a takiej wynagrodzenia będzie prawdopodobna, przeprowadzenie

w przypadku Odwołującego i jego oferty jest niemożliwe.

Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że pozycje w przedmiarach dla dwóch

parkingów objętych przedmiotem zamówienia nie były jednakowe. Kosztorysy te musiały

zawierać różne pozycje, gdyż przedmiary stanowiące ich podstawę dotyczyły zupełnie

innych robót. Podkreślił, że nie tylko liczba pozycji w tych kosztorysach jest inna, ale również

nazwy poszczególnych pozycji oraz ich ceny także różnią się. Według Zamawiającego

samodzielnie wpisanie nazwy kosztorysu i potraktowanie jednego kosztorys, jako dwóch

kosztorysów byłoby niemożliwe i nie mieściłoby się w ramach, jakie tworzy w tym zakresie

ustawa Pzp.

W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi

na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,

ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.

W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na

odrzuceniu jego oferty z postępowania, w sytuacji gdy ta oferta cenowo (cena jako jedyne

kryterium oceny ofert określona została w SIWZ) pozostawałby najkorzystniejszą

w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe w sposób bezpośredni pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie wymiernej

szkody. Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia

odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała je za niezasadne.

10

Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale III

SIWZ oraz w dokumentacji projektowej i Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru

robót. W rozdziale IX pkt 7 lit. b) SIWZ określił wymóg dołączenia do oferty kosztorysu

ofertowego sporządzonego w oparciu o pozycje przedmiaru robót. W rozdziale XVII SIWZ

Zamawiający wprowadził opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że cenę należy obliczyć

w oparciu o załączoną do specyfikacji dokumentację projektową, specyfikację techniczną

wykonania i odbioru robot oraz przedmiary robót. Zamawiający określił tam także wymóg,

aby ceny jednostkowe oferty były obliczone w oparciu o załączony do SIWZ przedmiar robót,

według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarze robót, przy czym, wskazał, że

przedmiar ma wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego – uzupełniającego

dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót. Według

tych postanowień także ewentualny upust powinien być uwzględniony w sporządzonym

kosztorysie ofertowym zaś oferowane ceny jednostkowe winny wynikać wprost z kosztorysu

ofertowego. Zamawiający w rozdziale tym wskazał również, że cena całkowita i ceny

jednostkowe podane przez wykonawcę nie będą podczas wykonywania umowy podlegały

waloryzacji. Zamawiający w SIWZ (rozdział XVIII) określił jako jedyne kryterium ofert

w przedmiotowym postępowaniu kryterium cenowe. Jako załącznik nr 6 do SIWZ został

określony wzór umowy przyjęty dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. We wzorze tym Zamawiający m.in. w § 2 ust. 1 określił, że obowiązującą formą

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia umowy stanowi wynagrodzenie

umowne brutto o wielkości ustalonej kosztorysem ofertowym wykonawcy. W § 2 ust. 2 tego

wzoru Zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji z określonego zakresu robót bez

wynagrodzenia dla wykonawcy. Wskazał też, że w takim przypadku wartość tych robót

zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie wykonawcy i odliczona od

ceny przyjętej dla realizacji niniejszego zamówienia. Załącznik do SIWZ stanowiły także

przedmiary robót, w tym dwa odrębne przedmiary dla części elektrycznej dla

przedsięwzięcia: „Budowa parkingu dla samochodów osobowych przy ulicy Beskidzkiej

w Szczyrku Skalite” i „Budowa parkingu dla samochodów osobowych na Pośrednim

w Szczyrku.”

Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu o wartości: 777 386,52 zł netto,

tj. 956 185,42 zł brutto. Do oferty zostały dołączone następujące kosztorysy ofertowe:

1) kosztorys na roboty budowlane dla „Budowa dwóch parkingów przy obiektach

turystycznych, Hala Pośrednia, Skalite w Mieście Szczyrk” (str. 7-20 oferty)

o łącznej wartości: 904 633,76 zł brutto;

11

2) kosztorys na część elektryczną dla „Budowa parkingu dla samochodów

osobowych na Pośrednim w Szczyrk” (str. 21-26 oferty) o łącznej wartości:

27 984, 32 zł brutto;

3) kosztorys na część teletechniczną dla „Budowa dwóch parkingów przy obiektach

turystycznych (hala pośrednia, Skalite) w mieście Szczyrk” (str. 27-31 oferty)

o łącznej wartości: 23 567,34 zł brutto.

W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się pismem z dnia

6 marca 2012 r. do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie dotyczące złożonej oferty

skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał tam, że w rozdziale IX pkt 7

lit. b SIWZ zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty sporządzonego w oparciu

o pozycje przedmiaru kosztorysu ofertowego. W ofercie Odwołującego stwierdzono w tym

zakresie brak kosztorysu – część elektryczna budowa parkingu dla samochodów osobowych

przy ul. Beskidzkiej – Szczyrk – Skalite. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu czas na

udzielenie odpowiedzi do dnia 9 marca 2012 r. Odwołujący pismem z dnia 9 marca 2012 r.

przesłanym do Zamawiającego w tej samej dacie wyjaśnił, że zaoferował określoną

w formularzu ofertowym cenę za całość zamówienia. Podkreślił, że cena ta została ściśle

ustalona w oparciu o szczegółowy zakres robót określony w dokumentacji projektowej oraz

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Wskazał także, że złożony przez

Odwołującego kosztorys ofertowy obejmuje w swej wartości wszystkie zakresy robót wraz

z materiałami niezbędnymi dla pełnego wypełniania zobowiązań ofertowych określonych

w § 3 i § 4 ust. 1 i 2 SIWZ (wzór umowy). Odwołujący podkreślił, że złożony przez niego

kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi

w SIWZ. Co do kosztorysu części elektrycznej wyjaśnił, że wymóg sporządzenia kosztorysu

został przez niego w całości wypełniony lecz w jego jednej części – podkreślił, że omyłkowo

„zachowany” został tytuł kosztorysu „Budowa parkingu dla samochodów osobowych

na Pośrednim w Szczyrku” zamiast tytułu, który znajduje się na pozostałych częściach:

„Budowa dwóch parkingów przy obiektach turystycznych (hala pośrednia, Skalite) w mieście

Szczyrk”. W zakresie oznaczenia stron tej części kosztorysu ujęte jest nazewnictwo „Szczyrk

parkingi elektryka” co jest potwierdzeniem zaistniałej – oczywistej omyłki. Odwołujący

podkreślił także, że w poszczególnych wartościach składowych zawarte zostały pełne

zakresy przedmiarów robót wraz ze wszystkimi materiami, których ilości omyłkowo nie

zostały skomasowane łącznie – przy ujęciu ich wartości łącznej w kolumnie „wartość

z narzutami”. Według Odwołującego potwierdzeniem powyższego jest złożony wraz z ofertą

harmonogram rzeczowo – finansowy opracowany dla całego przedmiotu zamówienia

„Budowa dwóch parkingów…” gdzie dla czerwca zakreślono wykonanie robót elektrycznych

na kwotę 21 054,79 zł co ściśle odpowiada wartości wskazanej w danej (elektrycznej) części

kosztorysu. Podkreślił, że również dla sierpnia – przy zakończeniu zadania – wskazano

12

wartość inwentaryzacji geodezyjnej i powykonawczej (622,50 zł) oraz nadzorów

i dopuszczeń (1 074,19 zł), które to wartości zostały w sposób jednoznaczny wskazane

w przedmiotowej części kosztorysu ofertowego między innymi w poz. 2 i 3 tabeli elementów

scalonych. Odwołujący poinformował też, że koszty inwentaryzacji geodezyjnej

i powykonawczej, jak też nadzorów i dopuszczeń dotyczą całego przedsięwzięcia, a nie

jedynie części elektrycznej. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał także na ryczałtowy

charakter wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. poinformował Odwołującego

o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

(P.W. DROSEB S.C. z siedzibą w Bielsku-Białej) oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego, wskazując na brak części branży elektrycznej

kosztorysu ofertowego dla budowy parkingu dla samochodów osobowych przy

ul. Beskidzkiej w Szczyrku Skalite wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ, a będącego

jednocześnie elementem oferty. Zamawiający podkreślił, że nie wskazał w treści SIWZ,

że kosztorys ofertowy wykonawcy ma jedynie charakter informacyjny, czy też pomocniczy.

Wskazał też na ustalony w SIWZ wzór umowy, z którego wynika, że wynagrodzenie będzie

wynikać z wielkości ustalonej kosztorysem ofertowym wykonawcy, co wskazuje

na zobowiązanie dla wykonawcy do jego złożenia. Zamawiający podkreślił też, że kwoty

z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego przeniesione do tabeli elementów

scalonych za określone branże, wraz z pozostałymi kosztami za inne świadczenia stanowią

cenę ofertową wykonawcy. W związku z powyższym w takiej sytuacji konsekwencją

niezłożenia części kosztorysu ofertowego jest nie ujęcie jego wartości w cenie ofertowej.

Wskazał również, że powyższy brak nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, ponieważ kosztorys ofertowy nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1

ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób zasadny

odrzucił ofertę Odwołującego. Niewątpliwym było dla Izby po ocenie dokumentacji

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treści złożonej

przez Odwołującego oferty, że kosztorys ofertowy branży elektrycznej dla zadania „Budowa

parkingu dla samochodów osobowych przy ul. Beskidzkiej w Szczyrku Skalite” nie został

przez tego wykonawcę załączony do oferty. Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu w tym

zakresie przez Odwołującego, a także zamieszczenie w treści odwołania i podnoszone na

rozprawie – w ocenie Izby – stanowią jedynie nieudolną próbę obrony ze strony

Odwołującego swojej, wadliwie złożonej oferty. Tłumaczenie, że załączony do oferty

kosztorys również branży elektrycznej, ale dotyczący innego zakresu przedmiotu

zamówienia (budowa innego parkingu położonego w innej części miasta, co do którego

13

wymogi realizacji – jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym nie tylko z przedmiarów

robót, zostały przez Zamawiającego określone odrębnie i odmiennie dla każdego z nich)

stanowi także wypełnienie wymogu dołączenia kosztorysu dotyczącego innego parkingu, nie

mogło być uznane przez Izbę za wiarygodne. Niewątpliwie – jak choćby wynika z opisu

przedmiotu zamówienia zamieszczonego w rozdziale II SIWZ wymogi dotyczące robót

elektrycznych na dwóch odrębnych parkingach objętych przedmiotem zamówienia (Skalite

i na Pośrednie) nie były tożsame. Były to odrębnie sformułowane wymogi, tak co do sposobu

wykonania parkingu i oświetlenia na nim, zastosowanych rozwiązań (np. na parkingu na

Pośrednie zasilanie oświetlenia miało następować z szafy sterowniczej wyposażonej

w aparaturę sterowniczą z zegarem astronomicznym, wolnostojącej z fundamentem

ustawianą obok rozdzielnicy, tymczasem na parkingu Skalite zasilanie punktu

informacyjnego miało odbywać się z szafki pomiarowej montowanej na słupie, z której należy

wyprowadzić linię kablową do szafki rozdzielczej zlokalizowanej przy punkcie informacyjnym;

zasilanie zaś szafki pomiarowej miało zostać wykonane za pomocą przyłącza

napowietrznego), jak i użytych materiałów (np. na Pośrednie zastosowane miały być kable

ziemne typu YAKY 4x35 mm2 0,6/1kV, zaś na Skalite miały być kable YKY 2x10mm2 ).

Z tych też względów przygotowanie kosztorysu ofertowego dla jednego z parkingów

(na Pośrednie), opracowanego ściśle według wymogów SIWZ i w oparciu o przedmiar dla

tego właśnie parkingu (niezmodyfikowanie w tym zakresie przedmiaru) w żadnej mierze nie

może być odczytywane jako kosztorys ofertowy dla innego parkingu (Skalite). Gdyby

Odwołujący załączony do oferty kosztorys co do parkingu na Pośrednie w jakiś sposób

zmodyfikował przedłożony przedmiar uwzględniając odrębne wymogi co do parkingu Skalite

i tworząc w tym zakresie jeden wspólny kosztorys dla obydwu parkingów, można byłoby

przyjąć, że w tym zakresie zachodziłaby wyłącznie niezgodność formalna i można byłoby

z tego wywieźć wolę Odwołującego co do choćby zamiaru ujęcia w jednym kosztorysie

branży elektrycznej dla obydwu parkingów. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył jeden

kosztorys ofertowy, który odpowiada co do opisu poszczególnych pozycji i przewidzianych

dla nich wielkości jednostek ściśle wymogom przedmiaru dla parkingu na Pośrednie,

z powyższego nie można wywodzić, że kosztorys branży elektrycznej dla parkingu Skalite

jednak został złożony.

W tym zakresie Izba stwierdziła niezgodność merytoryczną oferty Odwołującego

z wymogami SIWZ, która to niezgodność nie nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że wymóg dołączenia kosztorysów

ofertowych z poszczególnych branż w niniejszym postępowaniu został określony wprost

w zapisach SIWZ. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że żadne postanowienia SIWZ nie

zawierają stwierdzenia o pomocniczym charakterze kosztorysu ofertowego. Zamawiający

14

faktycznie wskazywał na pomocniczy charakter, ale przedmiarów robót, w oparciu o które

należało sporządzić kosztorysy ofertowe. Użyte przez Zamawiającego określenie:

„pomocniczy charakter przedmiarów” odnosi się jedynie do dokumentów tworzonych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy robotach budowlanych, które

służą opisowi przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót. Przedmiary sporządzane w ramach dokumentacji

projektowej zawsze mają charakter pomocniczy (drugorzędny) w stosunku do samego

projektu. W rozdziale XVII pkt 3 zdanie drugie wskazano, że przedmiar ma wyłącznie

charakter dokumentu pomocniczego, ale w tym właśnie kontekście – jak dalej wskazano – że

uzupełnia on jedynie dokumentację projektową, a także specyfikacje techniczną wykonania

i odbioru robót. Powyższe sformułowanie niezbędne jest dla ustalenia hierarchii ważności

dokumentów opisujących przedmiot zamówienia dla wykonania robót budowlanych

w sytuacji gdyby dokumenty te zawierały sprzeczne ze sobą czy niejasne określenia. Żadne

postanowienie SIWZ jednak – jak podniesiono – nie odnosi się do posiłkowego charakteru

sporządzanego przez wykonawców kosztorysu ofertowego. Tym samym kosztorysy

ofertowe, wymagane przez Zamawiającego, należało bezwzględnie dołączyć do ofert

w przedmiotowym postępowaniu.

Co do drugiej kwestii związanej bezpośrednio z żądaniem kosztorysu ofertowego –

mianowicie charakteru wynagrodzenia przyjętego w niniejszym postępowaniu - Izba nie

przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający w sposób jednoznaczny przyjął kosztorysowy charakter wynagrodzenia.

W ocenie Izby postanowienia wzoru umowy i SIWZ wskazują w tym zakresie raczej

na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Żaden zapis wzoru umowy nie wskazuje, bowiem

na konieczność sporządzenia i rozliczenia wykonanych prac kosztorysami powykonawczymi.

Zamawiający przyjął zapłatę za wykonanie zamówienia za jedną, co do zasady niezmienną

cenę ryczałtową, ustaloną przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego.

Niezależnie jednak od powyższego Izba uznała, że żądane przez Zamawiającego

w niniejszym postępowaniu kosztorysy ofertowe stanowiły merytoryczną treść oferty bowiem

Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu

związane ze sposobem wykonania zamówienia, dla których istotne są właśnie kosztorysy

ofertowe. Te szczególne rozwiązania sprowadzają się do tego, że w oparciu o kosztorysy

ofertowe i przewidziane tam ceny jednostkowe, które można wywieźć z ceny

za poszczególne pozycje podzielone przez ilość wymaganych w tym zakresie prac

(jednostek), miały być rozliczane prace, z których Zamawiający może zrezygnować w trakcie

wykonania zamówienia. Z tego też względu brak załączenia właściwego – według

określonych przez Zamawiającego w SIWZ wymagań – kosztorysu ofertowego skutkować

będzie uniemożliwieniem rozliczenia wskazanej inwestycji budowlanej, według przyjętych

15

w SIWZ rozwiązań. Tak, więc, pomimo braku jednoznacznego określenia kosztorysowego

charakteru wynagrodzenia przyjęto w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, Izba stwierdziła, że szczególne zapisy SIWZ, a także wzoru

umowy w tym postępowaniu wskazane powyżej uzasadniają potrzebę załączenia do oferty

przez wykonawców kosztorysów ofertowych sporządzonych na zasadach określonych w

SIWZ jako merytoryczna treść oferty, odnosząca się do sposobu wykonania zamówienia i

jego rozliczenia.

Co do trzeciej kwestii związanej z możliwością poprawienia oferty Odwołującego

w zakresie brakującego kosztorysu Izba uznała, że powyższe nie jest możliwe, biorąc pod

uwagę obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Sporządzony przez Odwołującego kosztorys

branży elektrycznej i dołączony do jego oferty w sposób znaczący różniący się od kosztorysu

wymaganego, który nie został załączony do oferty (nie tylko ilościami jednostek, ale też – jak

wskazano - opisami poszczególnych pozycji i przyjętej w tym zakresie różnej technologii

i różnych użytych przez Zamawiającego materiałach) nie może stanowić podstawy do

poprawienia oferty Odwołującego. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym zakresie

sprowadzałoby się do tego, że dla poprawienia tej oferty Zamawiający samodzielnie

musiałby przygotować za wykonawcę nowy kosztorys i w tym zakresie samodzielnie

dokonać wyceny wszystkich pozycji kosztorysu albo też poprosić o złożenie w tym zakresie

nowego oświadczenia woli przez wykonawcę. Taki sposób działania przeczy dyspozycji

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bowiem prowadzi do niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą

w postępowaniu albo też prowadzi do istotnej zmiany treści oferty wykonawcy, do czego

odnosi się art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także nie nosi znamion działania omyłkowego po

stronie wykonawcy, o czym także mowa we wskazanym przepisie ustawy Pzp. Na ustalenie,

że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłkowym działaniem po stronie

wykonawcy wskazuje choćby matematyczna czynność zsumowania wartości

poszczególnych kosztorysów ofertowych załączonych do oferty Odwołującego. Zsumowanie

tych wartości daje łączną cenę ofertową wskazaną na formularzu ofertowym Odwołującego.

Tym samym Odwołujący, wskazując już na konieczność poprawienia swojej oferty

w zakresie cenowym, jak i treściowo, potwierdza, że w przyjętej wycenie prac elektrycznych

na parkingu na Pośrednie nie dokonał wyceny prac wymaganych w zakresie parkingu

Skalite. Powyższe wskazuje zatem nie na omyłkowe działanie ze strony tego wykonawcy,

a właściwą jego, wyrażoną w treści oferty, wolę co do realizacji i wyceny prac elektrycznych

tylko w zakresie parkingu na Pośrednie.

Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

16

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9

oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,

obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba

uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie

do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego.

Przewodniczący: ...................................

17