KIO 574/12

Sygn. akt: KIO 574/12

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę

SKANSKA SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego SKANSKA SA w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA SA

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego SKANSKA SA w Warszawie na rzecz Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:

trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

1

Sygn. akt: KIO 574/12

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie „utrzymaj

standard" autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Wschód do Węzła Rzeszów Wschód,

drogi ekspresowej S-19 na odcinku od miejscowości Stobierna do Węzła Rzeszów Wschód

wraz z odcinkiem drogi krajowej nr 19 od węzła Rzeszów Wschód do granicy miasta

Rzeszowa oraz na odcinku od węzła A-4 Rzeszów Zachód do węzła Świlcza w okresie 6 lat”

z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy

wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2012/S 51-083309 w dniu 14 marca 2012 r. W tym samym dniu

Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.

Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący w dniu

23 marca 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając

zamawiającemu naruszenia:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie

i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie

konkurencji oraz zapewniający zachowania uczciwej równego traktowania

wykonawców,

2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprecyzyjne, niekompletne opisanie przedmiotu

zamówienia – uniemożliwiające złożenie poprawnej oferty,

3) art. 5 i 353¹ Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93

z późn. zm.), w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia poprzez wykreślenie postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie

przekazaniem poszczególnych odcinków dróg do utrzymania w terminach

przewidzianych harmonogramem;

2

2) nakazanie zamawiającemu zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(w tym Istotnych dla stron postanowień umowy), poprzez wprowadzenie

postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,

w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych

w harmonogramie,

3) nakazanie zamawiającemu zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11

poprzez wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu

zamówienia w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych

dróg będących w budowie,

4) kierując się daleko idącą ostrożnością procesową – o nakazanie unieważnienie

postępowania, w związku z faktem, iż postępowanie jest obarczone wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed

otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący

zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego

uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

3

W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach

wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie

z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192

ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań

odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia

– one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku

odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena

zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest

z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący

formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom

i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie

ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.

Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono:

1. Odwołujący w odwołaniu zarzuca, iż przedmiot zamówienia opisany został w sposób

nieprecyzyjny i nie odpowiadający treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący podkreśla, iż przedmiot zamówienia został określony szacunkowo na podstawie

dokumentacji projektowej, według której realizowane są roboty budowlane, przy czym

zamawiający z racji szacunkowego określenia przedmiotu zamówienia na podstawie

dokumentacji projektowej i informacji z budów aktualnych na dzień sporządzenia materiałów

przetargowych wymaga od wykonawcy wnikliwego przeanalizowania sytuacji na rynku oraz

dostępnych na etapie przygotowania oferty informacji oraz zabezpieczenia kontraktu

w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych na etapie przetargu okoliczności np. opóźnień

w wykonawstwie, ewentualnych odchyłek od projektowanych zakresów robót wynikłych

w czasie realizacji inwestycji. W ocenie odwołującego, dokumentacja projektowa

budowanych odcinków dróg jest niewystarczająca do tego, aby poprawnie i kompletnie

wycenić zakres przedmiotu zamówienia – dopiero dokumentacja powykonawcza

sporządzona kompletnie po fizycznym zakończeniu robót drogowych oraz wizja lokalna

wykonanego w całości przedmiotu zamówienia umożliwia rzetelne przygotowanie oferty

przyszłemu wykonawcy usługi utrzymania drogi.

Odwołujący argumentuje następnie w odwołaniu, że zamawiający zastrzegł, iż termin

przekazania kolejnych odcinków dróg do utrzymania może się zmienić, nie jest możliwa

4

należyta wycena oferty – gdyż oprócz wiedzy o kosztach rzeczowych niezbędna jest wiedza

o czasie ich ponoszenia; w związku z tym, iż czas realizacji zamówienia został określony

jako 6 lat od podpisania umowy, a w sytuacji gdy faktyczne wykonywanie usługi rozpocznie

się dopiero w momencie zakończenia poszczególnych odcinków dróg, wykonawca nie może

należycie oszacować kosztów wpływających na kalkulację ceny ze względu na

niedookreślony czas realizacji zamówienia.

Odnosząc się do zaprezentowanej w odwołaniu, a wyżej przytoczonej argumentacji

podkreślenia wymaga, że nie sposób przyjąć, by opisu przedmiotu zamówienia w tym

postępowaniu można było dokonać dopiero po sporządzeniu dokumentacji powykonawczej.

Niewątpliwie, przedmiot tego postępowania obejmuje utrzymanie autostrad które po części

są w trakcie budowy. Zamawiający jednak zamieścił w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia harmonogram oddawania poszczególnych dróg (załącznik nr 1 Harmonogram

przejęcia utrzymania dróg szybkiego ruchu A-4 i S-19 objętych przetargiem), wedle

informacji, jakimi aktualnie dysponuje, z którego wynikają daty oddania dróg: A-4 Dębica –

Rzeszów Zachód – październik 2012 r.; A-4 Rzeszów Zachód (z OUA) – Rzeszów Północ –

czerwiec 2012 r.; S-19 w obrębie węzła Rzeszów – Zachód – czerwiec 2012 r.; S-19

Rzeszów Zachód – węzeł Świlcza – czerwiec 2012 r.; A-4 Rzeszów Północ – Rzeszów

Wschód – maj 2012 r.; DK 19 w obrębie węzła Rzeszów Wschód – maj 2012 r.; S-19

Stobierna – Rzeszów Wschód – czerwiec 2012 r.; DK 19 Rzeszów Wschód – granica miasta

Rzeszowa – czerwiec 2012 r. Zamawiający podał także długość odcinków poszczególnych

dróg w metrach. Konsekwentnie, w formularzu ofertowym (Formularz 2.1, załącznik do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zamawiający zamieścił informacje dotyczące

długości odcinków poszczególnych dróg w metrach oraz daty ich oddania i terminy

rozpoczęcia wykonywania usługi. Formularz ofertowy zawiera także wskazanie: „oferujemy

wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową brutto (…) która została wyliczona na podstawie

poniższego zestawienia opartego na cenie ryczałtowej za utrzymanie 1 m drogi (trasy

zasadniczej) w miesiącu, która wynosi: cena ryczałtowa za 1 m m-cu brutto: (…)”. Cena

ryczałtowa za 1 m w m-cu brutto miała być w formularzu cenowym podawana w jednej

wysokości dla wszystkich ośmiu wskazanych w nim odcinków dróg (jedna łączna kolumna

dla wszystkich dróg dla podania ceny za 1 m świadczonej usługi). Zamawiający w tomie III

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych

Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania podał szczegółowe informacje dotyczące dróg

objętych przedmiotem zamówienia – zarówno w układzie zbiorczym dla wszystkich dróg, jak

i dla każdej z osobna: klasy dróg oraz długość odcinków o odpowiedniej klasie; długości tras

zasadniczych w rozbiciu na jezdnię ze wskazaniem ilości jezdni; szerokości pasów ruchu;

szerokości pasów awaryjnych, szerokości pasów włączen i wyłączeń węzłów; szerokość

5

opasek wewnętrznych, pasów dzielących, poboczy gruntowych całkowite powierzchnie

wszystkich jezdni; skrajnie pionowe; dane dotyczące konstrukcji nawierzchni dostosowanych

do obciążeń; ilości punktów świetlnych; długości rowów przydrożnych; ilości separatorów;

długości ścieków betonowych; ilości zbiorników retencyjnych i retencyjno – oczyszczających;

długości barier energochłonnych; ilości i powierzchnie osłon przeciwolśnieniowych w pasie

dzielącym; długości ekranów akustycznych długości ogrodzeń (bram i furtek); ilości znaków

pionowych i tablic drogowskazowych/informacyjnych, ilości słupków prowadzących;

powierzchnie do koszenia trawy; ilości studzienek kanalizacyjnych/wpustów; ilości kolumn

alarmowych; ilości bramownic nad jezdnią; ilość mostów, wiaduktów drogowych i kolejowych;

ilość przejść dla zwierząt, przejazdów gospodarczych, przepustów oraz przejść dla pieszych.

Podkreślenia wymaga, że czas trwania przedmiotowego zamówienia wynosi 6 lat.

Przewidziane przez zamawiającego jako możliwe odchylenia i ewentualne opóźnienia

w oddaniu wskazanych dróg zostały przewidziane nie jako reguła, swego rodzaju

mechanizm wariantowy opisu przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, zamawiający, wskazując

wymienione drogi jako objęte przedmiotem zamówienia, podając przewidywane daty ich

oddania oraz wykonywanie usługi ich utrzymania od następnego miesiąca po oddaniu,

łączną ilość metrów stanowiącą o długości odcinków dróg i wymieniając dodatkowo elementy

infrastruktury, jakie składają się na cały przedmiot zamówienia (wszystkie drogi) podał tę

informację jako miarodajną dla oceny obowiązków wykonawcy. Przewidziane zaś – jako

ewentualne – opóźnienia wyraźnie zostały zastrzeżone na wypadek zdarzeń

nieplanowanych. Stąd nie jest właściwe, jak czyni to odwołujący, przyjmowanie ad hoc

skrajnie pesymistycznego założenia, iż wskazane terminy nie zostaną dotrzymane,

a w konsekwencji – że założone terminy oddania poszczególnych dróg (zatem także

i obowiązek ich utrzymywania) czynią opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym w stopniu

uniemożliwiającym właściwe sporządzenie oferty, w tym prawidłowe oszacowanie kosztów

związanych z realizacją zamówienia i jego wycenę. O ile można i trzeba liczyć się

z możliwością takich przesunięć oddania dróg (co też przewidział zamawiający), to

powyższe, przy założonym okresie realizacji zamówienia wynoszącym łącznie 6 lat nie może

mieć decydującego znaczenia i mieści się w możliwości oszacowania kosztów realizacji

zamówienia. Argumentacja wyartykułowana w odwołaniu zdaje się pomijać, że

przedmiotowe zamówienie nie zostało opracowane w układzie roku czy dwóch, ale ma być

realizowane na przestrzeni 6 lat. W tym okresie, ewentualne późniejsze oddanie części dróg

objętych zamówieniem mieści się w ramach naturalnej wyceny kosztów realizacji

zamówienia i uwzględnienia w niej ryzyk nieprzewidywanych zdarzeń właściwych dla

zadania o tak długim okresie trwania.

6

W świetle informacji podanych przez zamawiającego, w szczególności łącznej długości dróg,

wraz z datami ich oddawania; określenia, ile na nie składa się poszczególnych elementów

infrastruktury, wykonawcy są w stanie ustalić przeciętny koszt utrzymania 1 metra drogi.

Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga sposób określenia przedmiotu zamówienia, a także

sposób obliczenia ceny za jego wykonanie: dotyczy ona 1 m utrzymania dróg. Według ceny

za 1 metr liczona jest zarówno cena za całość zamówienia (traktowana jako cena ofertowa)

jak i wynagrodzenie należne wykonawcy, które zostało uzależnione od rzeczywistej ilości

świadczonych usług – dróg oddanych, co do których wykonawca obowiązany będzie

świadczyć usługi. W myśl § 2 ust. 1 i 2 Istotnych dla stron postanowień umowy: „Wstępne

wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy (…) strony ustalają, zgodnie z ofertą

Wykonawcy na kwotę brutto (…) która została wyliczona na podstawie ceny ryczałtowej za

utrzymanie 1 m drogi (trasy zasadniczej) w miesiącu w wysokości brutto (…), przy czym

rzeczywista kwota wynagrodzenia zostanie ustalona zgodnie z treścią § 2 (w tej części, jak

można wnioskować, występuje oczywista omyłka w tekście Istotnych dla stron postanowień

umowy, który dotyczy ust. 2 tego §). Rzeczywista wartość wynagrodzenia stanowiła będzie

iloczyn liczby m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki za utrzymania 1 m drogi za miesiąc za

cały okres wykonywania przedmiotu umowy”.

Zamawiający określił także czas realizacji zamówienia – wynosi on 6 lat. Zamawiający

określił też zakres czynności objętych jego przedmiotem, podając znany w czasie

przygotowywania postępowania zakres w postaci łącznej ilości metrów dróg, których mają

dotyczyć usługi oraz składające się na nie elementy infrastruktury. Zastrzeżone ewentualne

opóźnienia w oddaniu dróg stanowią odstępstwo od zasady, przewidziane jako

nieprzewidziane: na rozprawie odwołujący prezentował sporne opóźnienia jako mające być

regułą i o znaczącym zakresie, podczas gdy zamawiający przedstawiał założone terminy

jako realne, a w każdym razie bliskie zaplanowanym w harmonogramie datom. Na obecnym

etapie nie sposób jednak przesądzać, że opóźnienia, jeśli będą miały miejsce, będą miały

tak znaczący dla realizacji zamówienia zakres, że istotnie zniekształcą jego przedmiot

w ujęciu 6 lat. Powyższe ryzyka, dostrzeżone przez zamawiającego i lojalnie

w specyfikacji istotnych warunków zasygnalizowane wykonawcom zamówienia,

rozpatrywane w układzie założonego całego, sześcioletniego okresu wykonywania

zamówienia, należy rozpatrywać jako mieszczące się w statystycznej, uśrednionej wartości.

Także odwołujący dostrzegał, że postępowanie dotyczy usługi utrzymania dotyczącej

przedmiotu, który nie powstał jeszcze, a powstanie w przeszłości. Powyższe także

determinuje opis przedmiotu zamówienia uwzględniający ten element nieprzewidywalności

w pełnym zakresie, ze stuprocentowym prawdopodobieństwem terminów oddania

poszczególnych dróg.

7

Dodatkowo zamawiający przewidział, a nawet wskazał jako pożądane przeprowadzenie wizji

lokalnej umożliwiającej potencjalnemu wykonawcy prawidłowe określenie zakresu czynności

składających się na wykonanie zamówienia i oszacowanie kosztów jego wykonania. W pkt

5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił, iż: „Zaleca się,

aby Wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie realizacji inwestycji i w jego okolicy w celu

dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach przedmiotowego

postępowania przez Zamawiającego.” Sygnalizowane na rozprawie przez odwołującego

problemy w przeprowadzeniu takiej wizji nie znajdują przy tym potwierdzenia – odwołujący

nie wskazywał, by podjął próbę uczestnictwa w takiej wizji; by zamawiający uniemożliwiał jej

dokonanie na odcinkach dróg w trakcie realizacji, podczas gdy zamawiający wyrażał

gotowość umożliwienia wykonawcy zbadania stanu obecnie realizowanych prac na drogach.

Podkreślenia wreszcie wymaga, że przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, których zarzuty naruszenia postawione zostały w odwołaniu, stawiają

wymagania względem opisu przedmiotu zamówienia: przedmiot zamówienia opisuje się

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem

obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny,

z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności

realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyartykułował swoje potrzeby, wyrażające

się koniecznością utrzymywania dróg w odpowiednim stanie, w postaci takiej charakterystyki

przedmiotu zamówienia, która odda te potrzeby. Odwołujący nie wykazał, by zamawiający

pominął lub pozostawił domysłom wykonawców informacje pozostające w jego posiadaniu.

Dokonywanie zaś opisu przedmiotu tego zamówienia dopiero po uzyskaniu dokumentacji

powykonawczych dotyczących dróg aktualnie będących w trakcie budowy – co postuluje

odwołujący – wymagałoby wstrzymania się przez zamawiającego z realizacją jego

statutowego obowiązku do czasu uzyskania takich dokumentacji, co należy uznać zarówno

za nieefektywne jak i pozbawione uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Nie ma bowiem

obowiązku, by przedmiot zamówienia, taki z jakim mamy do czynienia w tym przypadku,

opisywać wyłącznie za pomocą dokumentacji powykonawczych. Takiego obowiązku nie

stawia ustawa Prawo zamówień publicznych (w odróżnieniu, przykładowo, do robót

budowlanych, gdzie w art. 31 ust. 1 i 2 ustawy zastrzeżone zostały wymagania co do

dokumentów za pomocą których dokonywany jest opis przedmiotu zamówienia), nie jest on

nadto w szczególny sposób determinowany cechami i właściwościami tego konkretnego

przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach, opis przedmiotu zamówienia może być

8

dokonany za pomocą wskazania wszelkich posiadanych przez zamawiającego informacji

dotyczących przedmiotu zamówienia, dopełniony przykładowo możliwością przeprowadzenia

przez wykonawców wizji lokalnej. Naturalne przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia są

pewne elementy niepewne czy nieprzewidywane, szczególnie że czas trwania usługi objętej

zamówieniem wynosi 6 lat. Przy takim okresie wykonywania usługi, nawet w razie

przekazania dokumentacji powykonawczej, należy przyjąć zaistnienie czynników

nieprzewidywanych, a mogących mieć znaczenie dla wykonywanego zamówienia. Powyższe

czynniki – wkomponowane w cechy przedmiotowego zamówienia i czytelnie

zasygnalizowane przez zamawiającego jako objęte pewnym stopniem niepewności – mogą

i powinny zostać uwzględnione przez wykonawców jako ryzyka związane z wykonywaniem

zamówienia, a zatem oszacowane i ujęte w wycenie świadczenia usługi.

Niezależnie od tego, biorąc pod uwagę, że drogi objęte przedmiotem zamówienia są

w trakcie realizacji, na zamawiającym ciąży szczególna powinność komunikowania

wykonawcom okoliczności mających wpływ na oszacowanie kosztów wykonania zadania,

uwzględniająca informacje na temat postępu prac, ich dynamiki. Obejmuje to także

wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od obowiązku

jaki wynika z treści art. 38 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (a także

postanowienia pkt 18.4 i 18.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz

wskazanych tam terminów (zamawiający na rozprawie konieczność starannego udzielania

odpowiedzi na zadawane pytania także dostrzegał).

Ponadto, gdyby iść za tokiem rozumowania odwołującego, który wskazuje, że dopiero

uzyskanie dokumentacji powykonawczych dróg i autostrad w budowie pozwala opisać

przedmiot zamówienia obejmujący utrzymanie tych dróg, to należałoby przyjąć że

zamawiający w ogóle nie może przeprowadzić postępowania na te odcinki dróg, co do

których dokumentacja powykonawcza nie została jeszcze sporządzona. Pamiętać przy tym

trzeba, że jej uzyskiwanie jest procesem, który może trwać relatywnie długo, a w takim

wypadku zamawiający musiałby wstrzymywać się od realizacji ciążącego na nim obowiązku

zapewnienia właściwego stanu dróg. Stąd należy przyjąć, że zamawiający, który podał

znane mu właściwości i elementy obejmujące przedmiot zamówienia, w tym te dotyczące

stanu dróg w budowie, i który zapewnił o możliwości i celowości przeprowadzenia przez

wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia wizji lokalnej

dotyczącej stanu dróg objętych zamówieniem, nie naruszył przepisów ustawy, w tym

przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, że w wykazie robót do wykonania

podczas letniego i zimowego utrzymania (część 1 Szczegółowych Specyfikacjach

Technicznych Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania) zamawiający wymaga

wykonania Tymczasowej Bazy służącej wykonawcy usługi utrzymania dróg, przy

9

czym ma być ona wykorzystana tylko do czasu przekazania przez zamawiającego

Obwodu Utrzymania Autostrady. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie podał

zakresu wyposażenia Tymczasowej Bazy ani jej standardów jakościowych, przez co

wykonawcy złożą oferty de facto nie dające się porównać, a sytuacja taka wpływa na

niemożność dochowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać, formułując powyższe zastrzeżenia, że opisana

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Baza Tymczasowa ma stanowić pewne

centrum logistyczno – administracyjne, czy socjalno – administracyjne dla wykonawcy.

Zamawiający wyraźnie postanowił, że ma ona „służyć wykonawcy usługi utrzymania drogi”.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie także przewiduje, że sporna Baza

Tymczasowa ma być pewnym rozwiązaniem przejściowym, do czasu oddania przez

zamawiającego Obwodu Utrzymania Autostrady, co ma nastąpić – zgodnie

z harmonogramem w czerwcu 2012 r. W tym kontekście, założenie odwołującego, że nie

wiadomo, kiedy w rzeczywistości nastąpi oddanie Obwodu Utrzymania Autostrady, i że na

pewno nastąpi znaczące opóźnienie (odwołujący na rozprawie obejmował wizją opóźnienia

w oddaniu tego obiektu okres zimowy) wydaje się być wyrażane poniekąd „na wyrost”.

Z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że decyzji

wykonawcy pozostawiono ewentualne wyposażenie i stopień zorganizowania owej Bazy

Tymczasowej. Odwołujący upatruje w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia obowiązku szczególnego zorganizowania tego obiektu, na rozprawie odnosząc

powyższe do obowiązku budowy takiej Bazy, rozumianego jako postawienie budynku. Treść

specyfikacji wskazuje jednak raczej na znaczenie tego postanowienia nie tyle obligującego

wykonawcę do budowy jakiegokolwiek obiektu, co zawierającego informację, że w razie

nieprzekazania w terminie Obwodu Utrzymania Autostrady (którego użytkowanie będzie

umożliwione wykonawcy nieodpłatnie - w myśl § 2 ust. 4 Istotnych dla stron postanowień

umowy), wykonawca będzie musiał we własnym zakresie w czasie do tego przekazania

zorganizować sobie pewne zaplecze organizacyjne, umożliwiające sprawne wykonywanie

zamówienia. Zamawiający nie postawił przy tym wobec spornej Bazy Tymczasowej

jakichkolwiek wymagań i oczekiwań, co wskazuje, że w gestii wykonawcy byłoby w owym

okresie przejściowym stworzenie takiego zaplecza, jego organizacja oraz wyposażenie,

i potrzebom tego wykonawcy powyższe pozostawiono. Nie jest zatem tak, jak wywodzi

odwołujący, że zamawiający powinien podać co ma być wyposażeniem Bazy Tymczasowej,

dookreślić zakres wymagań jej dotyczących. Jeśli zamawiający tego nie uczynił

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie nałożył wyraźnych wymagań co do

kształtu i wyposażenia spornej Bazy Tymczasowej, to oznacza to tyle, że pozostawił

powyższą kwestię do uznania wykonawców. Konsekwentnie zamawiający powyższe

stanowisko, mające wyraźne oparcie w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków

10

zamówienia, podtrzymywał na rozprawie, wskazując, że Baza ma służyć wyłącznie

wykonawcy; to wykonawca zadecyduje co ma ona posiadać; sprawą wykonawcy jest w

jakich warunkach będzie chciał tę Bazę utrzymywać.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zarzut w powyższej mierze opiera się na przyjęciu przez

odwołującego pewnego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opartego

na wyobrażeniu, że zamawiający stawia pewne wymagania wobec wykonawcy, mimo ich

wyraźnego niewyartykułowania w specyfikacji. Powyższe – jeśli budziło wątpliwości

wykonawcy – mogło i powinno być przedmiotem wniosku o wyjaśnienie brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie sposób zatem przypisywać zamawiającemu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu

zamówienia w tej mierze, a zasadnicza część sygnalizowanych przez odwołującego

wątpliwości w powyższym zakresie mogłaby z powodzeniem zostać rozwiana poprzez

zadanie zamawiającemu pytań, czego odwołujący nie uczynił.

3. Także żądanie unieważnienia - wyartykułowane w odwołaniu jako żądanie „z daleko

idącej ostrożności procesowej”, zaś na rozprawie prezentowane jako kluczowe –

należało uznać za bezzasadne.

Odwołujący nie wskazuje przy tym w odwołaniu wyraźnej podstawy prawnej takiego

unieważnienia, nie wskazuje przepisów ustawy, z których ta nieważność miałaby wynikać,

nie prezentuje również w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak postawionej tezy,

poprzestając na stwierdzeniu, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powyższe zdaje się nawiązywać do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Podkreślenia w tym miejscu, wymaga że podnoszone przez odwołującego tezy

i argumentacja nie prowadzą do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do

czynienia z wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Jak wskazano wyżej,

dokonanie ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia, ukształtowanie warunków umownych

na zasadzie których będzie realizowany przedmiot zamówienia jest uprawnieniem

zamawiającego którego, w analizowanej sytuacji zamawiający nie nadużył. Stąd brak jest

podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w tej mierze takich naruszeń ustawy,

które by mogły prowadzić do skutku w postaci zaistnienia podstawy do unieważnienia

postępowania.

Dostrzeżenia dalej wymaga, że odwołujący stawiając zarzuty dotyczące nieprecyzyjnego,

niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie braku pewności co do

oddania dróg objętych przedmiotem zamówienia w terminach określonych w harmonogramie

jak i w części dotyczącej Bazy Tymczasowej, nie stawia jednak żądania takiej zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uczyni opis przedmiotu zamówienia

11

bardziej precyzyjnym, w tym eliminującym jego wątpliwości. Nie wskazuje innego – poza

wskazaniem podstawy do unieważnienia postępowania (w odwołaniu – z ostrożności, zaś na

rozprawie jako kluczowego żądania) wniosku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jak

zaś wskazano wyżej, zastrzeżenia odwołującego w znacznej mierze wynikają z przyjętej

niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy

czym wątpliwości w zakresie obowiązków wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia

tego postępowania mogły być rozwiane za pomocą wniosków o wyjaśnienie treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 – 2 ustawy).

4. Odwołujący w odwołaniu argumentuje, że zamawiający w Opisie Sposobu Obliczania

Ceny Oferty (pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał, iż

w przypadku nie przekazania poszczególnych odcinków objętych przetargiem

w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (załącznik nr 1) wykonawcy

nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia, przy czym o faktycznym

terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane

w harmonogramie zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem

wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania

Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego nie przekazanie skutkuje

koniecznością zabezpieczenia Bazy tymczasowej, za co wykonawca nie będzie rościł

żadnych roszczeń.

Zdaniem odwołującego, postanowienia specyfikacji pozbawiające Wykonawcę roszczeń

w związku z nie wywiązywaniem się przez zamawiającego z jego obowiązków umownych

(przekazania w umówionym terminie przedmiotu umowy) przekraczają zasadę swobody

umów oraz zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, nie można żądać od

Wykonawcy pełnej mobilizacji zasobów (ludzkich, sprzętowych materiałowych) do realizacji

przedmiotu zamówienia w określonej dacie, a następnie oczekiwać, bez żadnej finansowej

rekompensaty dla wykonawcy, iż mobilizacja ta będzie trwać przez bliżej nieokreślony czas.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, wskazujący na naruszenie

równości stron stosunku cywilnoprawnego, żądając nakazania zamawiającemu zmiany treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie postanowień

pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych

odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz

wprowadzenia postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,

w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie,

a także zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11 poprzez wprowadzenie

przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji stwierdzenia zmian

w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia w stosunku do informacji

wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.

12

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zamówienia publicznego udziela się w ściśle

określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji,

kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym,

pozostającym w sferze swobody stron i podlagającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć

zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać

zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia

publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym

kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu

cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes

zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu

przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu

mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów,

również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego

warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja

uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania

dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu

o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków

przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc.

Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie

przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie

wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem

do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów,

nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony

stosunku cywilnoprawnego. Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego

w postępowaniu o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10,

z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie

mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia

równości stron stosunku cywilnoprawnego.

Żądanie wykreślenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia

pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych

odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz

wprowadzenie postanowień przewidujących zwrot kosztów mobilizacji zasobów, w sytuacji

13

nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie nie zasługuje na

uwzględnienie. Jak wskazano wyżej, zamawiający ukształtował przedmiotowe postępowanie

w ten sposób, że jego przedmiotem jest utrzymywanie w odpowiednim standardzie dróg,

określonych w jednostkach (metrach). Zatem to liczba rzeczywiście wykonanych usług

odnoszonych do tych jednostek rozliczeniowych będzie decydowała o wynagrodzeniu

należnym wykonawcy. Wykonawca przy tym, żądając wprowadzenia wynagrodzenia z tytułu

„mobilizacji” zasobów, a w istocie gotowości do świadczenia usługi, pomija, że ta gotowość

dotyczy odcinków dróg, które ewentualnie nie zostaną oddane w terminie, a zatem dotyczy

sytuacji przejściowej i traktowanej przez zamawiającego jako nieprzewidywana

(zamawiający wskazał bowiem w harmonogramie terminy oddania poszczególnych dróg, co

nakazuje traktować wskazane tam daty jako przewidywane terminy rozpoczęcia świadczenia

usługi). Zatem z sytuacji tego rodzaju, przejściowej, i w istocie w pewien sposób awaryjnej,

odwołujący wywodzi wniosek o istotnej doniosłości dla postępowania (ze skutkiem – jak

wskazano wyżej – zaistnienia podstawy unieważnienia postępowania).

Odwołujący przy tym, upatrując negatywnych konsekwencji w postaci niepewności

wykonawcy co do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi nie stawia wniosku

o wydłużenie terminu, w jakim zamawiający zobowiązany będzie powiadomić wykonawcę

o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi. Termin ten, w świetle brzmienia § 2 ust. 14

Istotnych dla stron postanowień umowy, a także analogicznie brzmiącego pkt 10. 3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynosi minimum 30 dni. Zgodnie z tym

postanowieniem: „w przypadku nieprzekazania poszczególnych odcinków objętych

przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (Załącznik nr 1)

Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia. O faktycznym terminie

przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane w harmonogramie

Zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem wyprzedzenia. W szczególności

dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego

nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy Tymczasowej za co

Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań.”

Odwołujący zdaje się przy tym nie dostrzegać, że 30 dniowy termin, w świetle brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest terminem minimalnym. Powyższe oznacza,

że zamawiający powinien w pierwszym możliwym terminie, gdy będzie mu wiadomym

z dostateczną pewnością o rzeczywistym terminie oddania odpowiednich odcinków dróg,

sygnalizować powyższe wykonawcy realizującemu usługę. Wynika to z zasad lojalnego

kontraktowania, dobrych obyczajów kupieckich jak i cytowanego postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Nie sposób zatem zgodzić się z argumentacją wyrażaną na

rozprawie, iż zamawiający może manipulować tak określonym terminem sygnalizowania o

14

terminie rozpoczęcia świadczenia usługi na odcinkach dróg, gdzie nastąpiło opóźnienie w ich

oddaniu. Dróg takich jest łącznie osiem, zatem i samo informowanie z wyprzedzeniem

minimum trzydziestodniowym powinno raczej być postrzegane jako pewien mechanizm

epizodyczny, przejściowy i niejako awaryjny, bowiem niewątpliwie wynikający

z ewentualnego opóźnienia oddania dróg, a w konsekwencji – nie sposób przypisywać temu

rozwiązaniu znaczenia tak wielkiego, jak czyni to odwołujący. Zamawiający także wskazuje

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprzekazanie poszczególnych odcinków

dróg jako pewien etap przejściowy w realizacji zamówienia: „Zamawiający w okresie

przejściowym będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Załączniku nr 1,

przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu

utrzymania” (§ 2 pkt 13 Istotnych dla stron postanowień umowy).

Jeśli w ocenie odwołującego termin ten jest zbyt krótki, nie gwarantujący bezpieczeństwa

wykonawcy i możliwości sprawnego przygotowania się do wykonywania usługi, właściwym

było postulowanie odpowiedniego jego wydłużenia – zamawiający wyrażał gotowość wyjścia

naprzeciw ewentualnym tego rodzaju wnioskom, wskazując, że termin 30 dniowy został

przyjęty na podstawie jego wcześniejszych doświadczeń i znajomości praktyki wykonywania

tego rodzaju usług, w tym wiedzy, że zwykle wykonawcy potrzebują takiego właśnie terminu,

by przygotować się do świadczenia usługi utrzymania drogi. Przypomnienia w tym miejscu

wymaga, że przedmiotem zamówienia nie jest prowadzenie roboty budowlanej, czy innego

złożonego przedsięwzięcia, ale świadczenie usługi bieżącego utrzymania dróg, przy czym

w tym zakresie dotyczyć to będzie dróg oddawanych do użytku, zatem świeżo

wybudowanych, jak można zakładać – w stanie nie wymagającym szczególnych czynności,

korzystających nadto z zobowiązań gwarancyjnych ich wykonawców.

Zamawiający zatem wykazał, że przewidziany w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia 30 dniowy termin powiadomienia o terminie przystąpienia do wykonywania

zadania (a dokładniej: minimum 30 dniowy termin) uwzględnia potrzeby związane

z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Ponadto, wprowadzenie obowiązku świadczenia przez zamawiającego wynagrodzenia na

rzecz wykonawcy za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia zanim

zostaną oddane poszczególne odcinki dróg nie uwzględnia istotnego w tym postępowaniu

mechanizmu ustalenia ceny – wynagrodzenie należne wykonawcy zostało uzależnione od

rzeczywiście wykonanych usług, liczonych w metrach. Zgodnie z pkt 10.1 i 10.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: „cena brutto oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w

oparciu o formularz cenowy sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1

zamieszczony w Tomie I niniejszej SIWZ. Cenę ofertową wyliczamy jako iloczyn liczby

m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki ceny ryczałtowej brutto za utrzymanie 1 m drogi

15

w miesiącu i szacunkowej liczby miesięcy utrzymania”, „Cena oferty jest sumą cen

ryczałtowych za utrzymanie poszczególnych odcinków drogi (trasy zasadniczej) w ciągu

szacowanego okresu (od 1.06.2012 do 31.05.2018) ich utrzymania i powinna obejmować

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia.”

W świetle powyższego, brak jest podstaw do wykreślenia powyższych postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zastąpienia ich postanowieniami,

przewidującymi wynagrodzenie za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia,

zanim zostaną oddane poszczególne odcinki dróg.

5. Nie znalazł także potwierdzenia wniosek o wprowadzenie postanowień w § 11

Istotnych dla stron postanowień umowy, przewidujących przesłankę umożliwiającą

zmianę wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie

rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia, w stosunku do informacji

wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.

Jak wskazano wyżej, zamawiający określił przedmiot zamówienia podając długości dróg na

których ma być wykonywana usługa oraz ilości różnych elementów infrastruktury

w odniesieniu do każdej z nich. Rzeczą wykonawców jest oszacować koszt wykonania tak

określonej usługi. W pkt 5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający

przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1

pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do wysokości 50% wartości zamówienia

podstawowego. Nawiązanie do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy zatem sytuacji

przewidzianych w tym przepisie, to jest udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia

podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień

uzupełniających stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego

i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie

podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,

a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia

podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Powyższe pozwala,

w razie zmiany zakresu rzeczowego dotyczącego przedmiotu świadczenia w stosunku do

przewidzianego w tym postępowaniu udzielić dotychczasowemu wykonawcy zamówienia

uzupełniającego.

Maksymalny przedmiot świadczenia w ramach tego postępowania został przez

zamawiającego określony ilością dróg, ich długością oraz wskazaniem elementów

infrastruktury oraz cech poszczególnych dróg. Szczegółowe dane w powyższym zakresie

zawarte zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych

Specyfikacjach Technicznych. Zakres tego zamówienia może przy tym w razie nieoddania

16

na czas poszczególnych odcinków dróg ulec zmniejszeniu o świadczenie usługi na tych

drogach, co zamawiający także czytelnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wyartykułował. Jeśli zatem chodzi o określenie przedmiotu zamówienia, to rzeczą

wykonawców jest ująć w cenie za ten przedmiot, według informacji podanych przez

zamawiającego koszt wykonywania usługi na wskazanych odcinkach dróg z uwzględnieniem

podanych przez zamawiającego informacji. Brak jest w tych okolicznościach podstaw do

domagania się wprowadzenia w § 11 Istotnych dla stron postanowień umowy postanowień

przewidujących wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy,

w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia

w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących

w budowie. Przypomnienia wymaga przy tym – jak wskazano wcześniej – że uprawnieniem

zamawiającego jest jednostronne ukształtowanie treści stosunku cywilnoprawnego, w tym

treści przyszłej projektu umowy. Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie postulat, by taką

możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy odnosić w stosunku do treści

dokumentacji projektowych dróg będących w budowie. Zamawiający określił bowiem

przedmiot zamówienia poprzez jego opis dokonany w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i tam zawarte informacje (w myśl pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia: Tomy III-IV specyfikacji).

6. Odwołujący na rozprawie argumentował, że w uprzywilejowanej pozycji znajdą się

wykonawcy, którzy obecnie realizują budowy dróg, których utrzymanie jest objęte

przedmiotem tego postępowania, co w jego ocenie narusza zasadę równego

traktowania wykonawców.

Po pierwsze – zarzut w powyższym brzmieniu nie został wyartykułowany w odwołaniu,

odwołujący ograniczył się bowiem do wskazania w sposób ogólny naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, nie konkretyzując powyższego do sytuacji wykonawców, którzy aktualnie

realizują roboty na drogach objętych przedmiotem tego postępowania. Zgodnie zaś z treścią

art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu.

Po drugie – drogi objęte przedmiotowym zamówieniem są realizowane przez czterech

różnych wykonawców, zaś zakres przedmiotu zamówienia obejmuje świadczenie usług, przy

czym dotyczy to nowych dróg, zatem w części nie objętej zobowiązaniami gwarancyjnymi

wykonawców tych dróg, co odnosi się przede wszystkim do napraw pokolizyjnych. W tym

kontekście, przed wszystkimi wykonawcami stoją takie same obowiązki, zaś znajomość

poszczególnych odcinków dróg wynikająca z ich wykonania nie przekłada się w sposób

17

pozwalający uznać, że ci wykonawcy, którzy realizowali roboty znajdują się w sytuacji,

w której są preferowani, czy też mają znacząco dogodniejszą pozycję w postępowaniu.

Tym samym, uznano, że nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia przepisów

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy a także art. 5 i

353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

18