KIO 553/12

Sygn. akt: KIO 553/12

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2012 r. przez wykonawcę

Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą

w Górze, ul. Piastów 7 prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska

Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Gidle ul. Pławińska 22, 97-540 Gidle

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówkę

wychowania pozaszkolnego z siedzibą w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną

w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.

z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Centrum

Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą

w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną w ramach Centrum Edukacji Atut

Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6

tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: …………..…..………

…………..…..………

…………..…..………

2

Sygn. akt: KIO 553/12

Zamawiający – Gmina Gidle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na świadczenie usługi edukacyjnej w ramach projektu – Indywidualizacja nauczania

i wychowania uczniów klas I – III szkół podstawowych na terenie Gminy Gidle na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lutego 2012 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

20 marca 2012 r. odwołujący – Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania

pozaszkolnego z siedzibą w Górze prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut

Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie wniósł odwołanie wobec

następujących czynności zamawiającego:

1. badania i oceny oferty złożonej przez Małgorzatę Chlastawę prowadzącą działalność

gospodarczą pod nazwą ELMAJO Usługi Szkoleniowe, wskutek czego zamawiający uznał

powyższą ofertę za ważną i odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24

ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem uznania dokumentacji

odwołującego złożonej poprzez instytucję uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych za spełniającą warunki udziału w postępowaniu,

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uznania jej za ofertę ważną,

4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności właściwej dla wyboru oferty

najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wykluczenia z postępowania wykonawcy – Małgorzaty

3

Chlastawy prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ELMAJO Usługi Szkoleniowe

i uznania jego oferty za odrzuconą,

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w ramach warunków udziału w postępowaniu

zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub

wykonuje, co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu usługi edukacyjnej

dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół podstawowych lub gimnazjalnych,

współfinansowane ze środków Unii Europejskiej i wartości nie mniejszej niż 60 000 zł brutto.

Doświadczenie wykonawcy stanowiło również przedmiot oceny w ramach kryteriów oceny

ofert – zamawiający oceniał liczbę zrealizowanych lub realizowanych usług edukacyjnych

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności

jest krótszy, w tym okresie, dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół

podstawowych lub gimnazjów o wartości co najmniej 20 000 zł brutto każda.

Odwołujący wskazał, iż złożył niekompletną ofertę i został wezwany do jej uzupełnienia o:

1. wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług – w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym

okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem

dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

2. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru,

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert,

3. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia niezależnie od tego,

czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, w szczególności odpowiedzialnych

za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności.

Odwołujący uzupełnił wszystkie dokumenty według żądania zamawiającego, jednak

w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował, że

odwołujący został wykluczony, a jego oferta nie podlegała ocenie i została odrzucona, gdyż

nie załączył on aktualnego odpisu z właściwego rejestru (KRS dla spółki jawnej) w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia go w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

4

Jednak, zdaniem odwołującego, zamawiający żądając odpisu z Krajowego Rejestru

Sądowego dla spółki źle odczytał sytuację organizacyjną wykonawcy – wykonawcą

w postępowaniu nie jest bowiem spółka prawa handlowego ani wspólnicy tej spółki

działający jako organ prowadzący placówki, ale jest nim niepubliczna placówka wychowania

pozaszkolnego, która jest jednostką z systemu oświaty, której byt ukonstytuuował wpis do

ewidencji placówek i szkół niepublicznych prowadzony przez jednostkę samorządu

terytorialnego, zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty.

Niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego jest jednostką organizacyjną

nieposiadającą osobowości prawnej, a w imieniu placówki występuje organ prowadzący

– w tym przypadku jest to spółka jawna, co nie jest równoznaczne z tym, że organem

prowadzącym jest ta spółka, gdyż niepubliczne placówki wychowania pozaszkolnego,

zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oświaty, mogą być zakładane i prowadzone tylko

przez jednostkę samorządu terytorialnego, inną osobę prawną albo osobę fizyczną. Z tego

należy wywieść wniosek, że organem prowadzącym placówki są wspólnicy spółki jawnej,

a sposób funkcjonowania i reprezentacji placówki ustala nie KRS, ale postanowienia statutu

placówki. Wobec powyższego nieuzasadnionym było żądanie przez zamawiającego złożenia

przez spółkę jawną aktualnego odpisu z rejestru, ponieważ to nie spółka była wykonawcą

w postępowaniu przetargowym, lecz niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego

i organ prowadzący placówkę podjął decyzję, że tylko i wyłącznie zaświadczenie o wpisie

placówki do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jest dokumentem potwierdzającym

spełnianie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.

Poza tym ewidencja szkół i placówek niepublicznych nie jest rejestrem w rozumieniu ww.

rozporządzenia, ponieważ działalność polegająca na prowadzeniu niepublicznej placówki

wychowania pozaszkolnego nie jest działalnością koncesjonowaną czy regulowaną

w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tym samym żądanie

aktualnego odpisu z rejestru jest niewykonalne i należało wezwać wykonawcę do złożenia

oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych bez

względu na to, czy zamawiający miał na myśli KRS, czy odpis z ewidencji. Gdyby jednak

zamawiający nie ograniczył się do przepisania treści aktu prawnego regulującego zakres

żądania, ale wskazał z nazwy dokument, o który wnioskował, wykonawca załączyłby go.

Jednak w sytuacji, gdy zamawiający nie dookreślił wprost zakresu żądania, wykonawca

zastosował się do zasad prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący powołał się na

jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa, które wskazuje, że to na zamawiającym

spoczywa ciężar dokładnego i wyczerpującego ustalenia zakresu żądania dokumentów

podlegających uzupełnieniu.

5

Odwołujący wskazał też, że jego oferta powinna się znaleźć na miejscu drugim, po ofercie

złożonej przez Małgorzatę Chlastawę (ELMAJO Usługi Szkoleniowe), a przy jednoczesnym

wykluczeniu tego wykonawcy, byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący przedstawił też szereg zarzutów w stosunku do tej oferty – w jego ocenie oferta

ta nie tylko nie jest ofertą najkorzystniejszą, ale jest ofertą nieważną, ponieważ została

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Oświadczenia

i dokumenty złożone przez Małgorzatę Chlastawę (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) nie

spełniają bowiem powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

doświadczenia, gdyż są własnością podmiotu trzeciego, a wykonawca nie przedstawił

oświadczenia tego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych. Doświadczenie, którym posługuje się Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi

Szkoleniowe), jest własnością podmiotu o nazwie Open'er Ośrodek Szkoleń i Psychoterapii

w Wałbrzychu, którego Małgorzata Chlastawa była pracownikiem. Fakt, że brała ona udział

w wykonywaniu pewnych czynności na rzecz Opene'ra, dzięki którym uzyskała określone

doświadczenie branżowe, nie znaczy, że może sobie uzurpować prawo do tego

doświadczenia. W referencjach przedstawionych przez Małgorzatę Chlastawę (ELMAJO

Usługi Szkoleniowe) stronami kontraktu były Open'er i podmiot trzeci, na rzecz którego

świadczona była usługa. Tylko firma Open’er, jako przedsiębiorca świadczący określony

katalog usług, zyskał doświadczenie w wyniku realizacji kontraktu, a nie jego pracownicy.

Poza tym wartości usług, które podano w wykazach, mogą być w kilku przypadkach

wartościami projektów, które uzyskały dofinansowanie, a nie wartością usługi, która stanowi

jej część. Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego złożyła wadliwe dokumenty potwierdzające doświadczenie w realizacji usług

edukacyjnych. Odwołujący stwierdził także w dokumentach brak wskazania kwot, na jakie

zrealizowano usługi w momencie wystawienia zaświadczenia o ich prawidłowym

wykonywaniu, wobec czego nie mogły one zostać poddane czynności oceny. Małgorzata

Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) podała też w wykazie kwoty za całość

usług/przedsięwzięć w trakcie realizacji, czym wprowadziła w błąd zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, iż

przedmiotowe postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej

kwot, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu

Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, co determinuje zakres

w drodze odwołania dopuszczalnego kwestionowania czynności zamawiającego,

ograniczając je do przesłanek określonych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, które nie obejmują w swej treści m.in. czynności polegającej na

badaniu i ocenie ofert czy zaniechania czynności wykluczenia bądź odrzucenia innej oferty,

6

w związku z powyższym odwołanie powinno być rozpatrywane przez Izbę jedynie co do

poprawności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający w toku badania ofert stwierdził braki w ofercie odwołującego polegające na

niezłożeniu wykazu usług oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a także błędnie złożony wykaz osób.

Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym kopię

zaświadczenia o wpisie placówki Centrum Edukacji Atut Wielkopolska prowadzonej

w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. do ewidencji szkół

i placówek niepublicznych prowadzonej przez starostę w Górze. Zaświadczenie to jednak

zostało wystawione ponad 12 miesięcy przed terminem składania ofert oraz nie zawiera

informacji dotyczących likwidacji czy upadłości podmiotu, zatem nie mogło być potraktowane

jako dokument potwierdzający spełnienie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form

w jakich te dokumenty mogą być składane.

W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający co prawda nie określił z nazwy

dokumentu, jednakże zawarł informację, że należy złożyć aktualny odpis z właściwego

rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, co wskazywało na dokument, który winien zawierać

informacje dotyczące upadłości czy likwidacji podmiotu, a takim jest odpis z KRS.

Zamawiający, oceniając byt prawny i formę działalności wykonawcy, brał pod uwagę literalną

jego nazwę, która w całości brzmi: „Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka

wychowania pozaszkolnego z siedzibą 56-200 Góra ul. Piastów 7, prowadzona w ramach

Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. z siedzibą 64-000 Kościan

ul. Czajki 6”. Poza tym przedstawione przez odwołującego zaświadczenie o wpisie placówki

do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako osobę prowadzącą wskazuje Centrum

Edukacji Atut Wielkopolska spółka jawna z/s w Kościanie, wobec czego twierdzenie

odwołującego, jakoby organem prowadzącym byli wspólnicy, jest niezgodne z załączonym

zaświadczeniem (zamawiający pomija fakt, czy wpis taki jest wpisem prawidłowym). Skoro

więc organem prowadzącym jest spółka, to sposób funkcjonowania oraz sposób

reprezentacji określa rejestr, jakim jest KRS.

Co do wykonawcy – Małgorzaty Chlastawy (ELMAJO Usługi Szkoleniowe), załączyła ona do

oferty wykaz realizowanych przez siebie czterech usług, które każda z osobna przedstawiała

wartość większą niż wymagana w ramach niniejszego warunku, a także zaświadczenie

podmiotu Open'er Ośrodek Szkoleń i Psychoterapii z siedzibą w Wałbrzychu zawierające

wykaz usług. Z uwagi na fakt, że do wykazu nie załączono dokumentu potwierdzającego, że

usługi są wykonywane należycie, zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia

7

dokumentów, w ramach którego wykonawca złożył wymagane referencje. Odwołujący

zarzuca, że dokumenty wystawione z datą późniejszą niż termin składania ofert traktowane

powinny być jako niespełniające warunku udziału w postępowaniu, jednak w doktrynie

i orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że data wystawienia dokumentu

uzupełnianego na wezwanie zamawiającego nie musi być równoznaczna z datą, na którą

następuje potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu – ważna jest bowiem

treść dokumentu, a nie data jego wystawienia, istotne jest wykazanie spełnienia warunku na

określony dzień. Zatem jeżeli wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień

składania ofert i ubiega się o taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to

dokument ten będzie oznaczony datą późniejszą niż termin składania ofert. Treść

uzupełnionych referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym

samym nie było, zdaniem zamawiającego, podstaw do wykluczenia wykonawcy

– Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe).

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na

podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie powinno zostać oddalone.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych – jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu – odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2) opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia oraz 4) odrzucenia oferty odwołującego. Jest to więc katalog

zamknięty.

Konsekwencją tego jest zawarty w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

skierowany do Izby nakaz odrzucenia odwołania, jeżeli w postępowaniu o wartości

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczy innych czynności niż określone

8

w art. 180 ust. 2. W sytuacji jednak, gdy zarzuty odwołania dotyczą zarówno czynności

wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i tam nie

wymienionych – jako że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje częściowego

odrzucenia odwołania – zarzuty wykraczające poza listę zawartą w art. 180 ust. 2 nie są

przez Izbę rozpatrywane jako niedopuszczalne – w innym przypadku następowałoby

wyraźne obejście przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w niniejszym postępowaniu Izba rozpoznała odwołanie tylko w zakresie, na

który zezwala ustawa, a więc dotyczącym wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego

oferty.

Odwołujący wskazał, że przyczyną błędnego mniemania zamawiającego, iż powinien on

przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, jest brak rozróżnienia, że ofertę złożyła

placówka wychowania pozaszkolnego Centrum Edukacji Atut Wielkopolska utworzona

zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, a nie Centrum Edukacji Atut

Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. jawna.

Na gruncie definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych

dopuszczającej do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego osoby

fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,

wykonawcą, który mógłby złożyć ofertę, jest zarówno placówka wychowania pozaszkolnego,

jak i spółka jawna i to od odwołującego zależało, w jaki sposób tę ofertę złożył, czyli jak

siebie określił jako wykonawcę – oferenta. W ofercie wskazał on, że ofertę złożyło „Centrum

Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego prowadzona w ramach

Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.”, a ofertę podpisał pan

Ireneusz Tracz używając pieczęci z informacją „wspólnik” (spółki), a nie np. „dyrektor

placówki” – tym samym uzasadnione było, iż zamawiający powziął przekonanie, że ofertę

złożyła spółka, która prowadzi placówkę (tak też wynika z wpisu placówki do ewidencji). Tym

samym uzasadnione było przeświadczenie zamawiającego, że spółka powinna złożyć

aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.

Tu jednak należy przyznać rację odwołującemu, że samo wezwanie w zakresie

przedmiotowego rejestru o treści: „aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne

przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” zostało błędnie

sformułowane, na tym etapie bowiem zamawiający, mając podmiot zidentyfikowany jako

krajową spółkę jawną, mógł i powinien był zidentyfikować „właściwy” rejestr, którego

wymaga, a w szczególności nie kierować wezwania warunkowo – „jeżeli odrębne przepisy

wymagają wpisu do rejestru” – albo bowiem zamawiający uważa, że przepisy te tego wpisu

9

wymagają i dlatego żąda owego uzupełnienia, albo też nie wymagają i wezwanie jest

zbędne, a nie pozostawiać tę kwestię domysłom wykonawcy. Tymczasem w zaistniałych

okolicznościach wynikła sytuacja, w której wykonawca, uznając, że występuje jako placówka

powstała zgodnie z ustawą o systemie oświaty, a nie spółka, przedstawił kserokopię wpisu

do ewidencji szkół i placówek niepublicznych (rzeczywiście wystawioną wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert, lecz nie ma to znaczenia, gdyż istotnie nie

jest to dokument poświadczający, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości

wykonawcy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane.).

Tym samym zamawiający dla prawidłowości postępowania powinien czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów w zakresie odpisu z rejestru powtórzyć (chyba że po

wyjaśnieniach odwołującego uzna, iż ofertę faktycznie złożyła placówka wychowania

pozaszkolnego i wezwanie takie nie jest konieczne).

Biorąc jednak pod uwagę zaistniałą w postępowaniu sytuację – tj., że odwołujący nie może

zakwestionować wyboru oferty najkorzystniejszej, a wskazał, iż w razie przywrócenia do

postępowania jego oferta, bez odrzucenia oferty wybranej, byłaby druga w rankingu –

ewentualne wezwanie go do uzupełnienia odpisu z rejestru w chwili orzekania przez Izbę nie

ma wpływu na wynik postępowania (w tym wypadku: wybór oferty najkorzystniejszej), tym

samym, kierując się dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba

nie nakazała zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności. Zgodnie bowiem z art. 192

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast, jak wynika z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nakazanie zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo

unieważnienia czynności związane jest z uwzględnieniem odwołania.

Przy tym, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydając wyrok,

Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a, jak

nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeka tylko w granicach

zarzutów (tu: dopuszczalności zarzutów) – tym samym, skoro wybór oferty najkorzystniejszej

nie został wzruszony (nie mógł być i nie był rozpatrywany), Izba nie może brać też pod

uwagę sytuacji, na którą wskazywał odwołujący, iż gdyby wykonawca został wykluczony z

postępowania, a jego oferta odrzucona, to oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza –

gdyż wybrany wykonawca nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………….………

…………………….………

………………….…………

11