KIO 551/12

Sygn. akt: KIO 551/12

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez

Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera

w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 551/12

Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im.

Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup wraz z dostawą urządzeń

medycznych do radiologii i diagnostyki.

W dniu 19 marca 2012 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając

Zamawiającego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób

wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp, naruszając zasady równego traktowania

wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania

przedmiotu zamówienia i tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie ważnej oferty.

Postępowanie Zamawiającego w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję

poprzez preferowanie konkretnych rozwiązań technicznych, a nie funkcjonalnych, co nie ma

żadnego uzasadnienia w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Zdaniem

Odwołującego, preferujące konkretnego, jednego wykonawcę (w niektórych częściach

przedmiotu zamówienia) parametry nie mają bowiem funkcjonalnego i klinicznego

uzasadnienia, a dopuszczenie innych rozwiązań pozostałoby bez wpływu na potrzebne

Zamawiającemu wartości użytkowo-diagnostyczne oferowanego sprzętu, zwiększając tym

samym konkurencyjność postępowania. Pomimo iż Odwołujący jest dostawcą innowacyjnych

i nowoczesnych technologii w zakresie m. in. diagnostyki obrazowej będącej przedmiotem

Postępowania, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż nie może złożyć Zamawiającemu

ważnej oferty.

Zarzuty Odwołującego dotyczyły następujących postanowień SIWZ:

1. Część nr 3 (jednopłaszczyznowy aparat RTG do śródoperacyjnej angiografii cyfrowej)

a) Załącznik nr 12, pkt 4

Zamawiający wymaga dostawy aparatu ze statywem, którego obszar badania

pacjenta bez konieczności przemieszczania go na stole wynosi co najmniej 195 cm. Jeśli

przyjąć zgodnie z logiką i interesem Zamawiającego, że pod pojęciem obszar badania

rozumie się zakres ruchu statywu nad przepuszczalną dla promieniowania częścią stołu

z możliwością wykonywania ruchów statywu w całym zakresie projekcji LAO/RAO, to tak

sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej oferty.

2

Odwołujący wniósł o zmianę warunku granicznego na co najmniej 105 cm. Podniósł,

że Zamawiający w pkt 85-100 opisuje chirurgiczny stół pacjenta zintegrowany z angiografem.

Obszar badania w przypadku aparatu z takim stołem jest znacznie mniejszy aniżeli

w przypadku typowego stołu angiograficznego. Stół chirurgiczny ma mniejszy wysięg

(w przypadku stołu, który Odwołujący może zaoferować, jest to 139 cm od strony głowy

pacjenta, zaś w przypadku typowego stołu angiograficznego – 224 cm), co ogranicza

możliwość wykonywania badania w projekcji P-A (LAO/RAO = 0° . W systemie, który )

Odwołujący może zaoferować, zakres badania z uwzględnieniem tego ograniczenia wynosi

105 cm.

b) Załącznik nr 12, pkt 29

Zamawiający oczekuje podania czasu gotowości do uzyskania fluoroskopii po

restarcie systemu (komputera i generatora) oraz wymaga, by czas ten nie przekraczał 140

sekund. Odwołujący podniósł, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia mu złożenie ważnej

oferty i wniósł o dopuszczenie systemu, w którym restart generatora nie jest wykonywany

równocześnie z restartem komputera. Odwołujący wskazał, że w przypadku aparatu, który

może zaoferować, restartowany jest wyłącznie system cyfrowy. Producent nie przewiduje

funkcjonalności restartu generatora poza trybem serwisowym, gdyż z uwagi na konstrukcję

aparatu funkcjonalność ta jest zbędna. Co więcej, dzięki takiej architekturze systemu

użytkownik ma unikalną możliwość wykonywania prześwietlenia nawet w sytuacji, gdy

komputer jest niedostępny (np. w wyniku awarii lub krytycznego błędu oprogramowania).

Poprawia to bezpieczeństwo pacjenta i komfort operatora w trakcie zabiegu.

c) Załącznik nr 12, pkt 55

Zamawiający wymaga, aby zaoferowany aparat posiadał funkcjonalność angiografia

peryferyjna całych kończyn z jednego wstrzyknięcia kontrastu z DSA.

Odwołujący podniósł, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia mu złożenie ważnej

oferty i wniósł o usunięcie z SIWZ tego parametru. Podniósł, że wysięg wymaganego w tym

postępowaniu stołu chirurgicznego, który może zaoferować, jest mniejszy aniżeli typowego

stołu angiograficznego o 85 cm. Do badań kończyn dolnych pacjent musiałby zatem zostać

umieszczony w pozycji odwrotnej (tj. nogi w miejscu głowy). Do tego z kolei nie jest

przystosowany algorytm badania peryferyjnego, opracowany dla stołu dedykowanego

badaniom naczyniowym. Takie badanie na stole chirurgicznym można jednak przeprowadzić

ręcznie – również z DSA, ale nie z jednego wstrzyknięcia kontrastu. Wówczas każdy krok

odpowiadający wielkości pola widzenia detektora będzie wymagać podania oddzielnej porcji

środka kontrastowego.

3

d) Załącznik nr 12, pkt 89

Zamawiający wymaga dostawy płyty pacjenta wieloelementowej przeziernej dla

promieniowania RTG z możliwością regulacji położenia elementów i wyznacza minimalną

liczbę 5 elementów.

Odwołujący podniósł, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia mu złożenie ważnej

oferty i wniósł o zmianę tego wymogu na „minimum 3 elementy". Podniósł, że producent

stołu chirurgicznego, który Odwołujący może zaoferować, zastąpił dotychczas dostępne

rozwiązanie, z 5 elementami, nowocześniejszym. Nowa wersja płyty wieloelementowej

pozwala na pełną integrację stołu z angiografem i wykorzystanie wielu do tej pory

niedostępnych funkcjonalności ramienia C (m. in. automatyczny ruch do zapamiętanej

pozycji, możliwość wykonywania angiografii rotacyjnej z rekonstrukcją 3D, system ochrony

przed kolizją).

e) Załącznik nr 12, pkt 93

Zamawiający wymaga, aby dopuszczalne całkowite obciążenie wieloelementowej

przeziernej dla promieniowania RTG płyty pacjenta było nie mniejsze niż 300 kg.

Odwołujący podniósł, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia mu złożenie ważnej

oferty i wniósł o jego zmianę na „>180 kg". Wskazał, że dopuszczalne obciążenie płyty

wieloelementowej to 180 kg, natomiast kolumna stołu ma nośność 360 kg, ale dźwiga

jeszcze blat i akcesoria.

f) Załącznik nr 12, pkt 138

Zamawiający wymaga, aby aparat USG posiadał automatyczną optymalizację

spektrum – przesunięcie linii bazowej i ustawienie skali – jednym przyciskiem.

Odwołujący wniósł o usunięcie tego zapisu, podnosząc, że jest to rozwiązanie

stosowane w najwyższej klasie aparatów USG, powodujące znaczne przedrożenie zakupu

i ograniczające konkurencję.

g) Załącznik nr 12, pkt 140

Zamawiający wymaga, aby aparat USG posiadał funkcję pracy w trybie

wielokierunkowego nadawania i odbierania wiązki ultradźwiękowej z min. 8 kątami ugięcia

wiązki.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie 3 kątów, podnosząc, że większe wartości

stosowane są w najwyższej klasie aparatów USG, co powodowałoby znacznie wyższe

koszty zakupu i ograniczenie konkurencji.

2. Część nr 6 (aparaty przewoźnych RTG tzw. ramię C)

4

W załączniku nr 18 do SIWZ, pkt 11 Zamawiający wymaga zasilacza wysokiej

częstotliwości min. 50 kHz.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie aparatu z generatorem wysokiej częstotliwości

pracującym, w zakresie 15-30 kHz. W świetle przepisów dotyczących tych aparatów

zdefiniowany jest jedynie generator wysokiej częstotliwości bez parametryzacji tej wartości.

Częstotliwość pracy generatora systemu Odwołującego jest tego samego rzędu wielkości, co

wymagana przez Zamawiającego. Konkretna wartość częstotliwości nie ma wpływu ani na

dokładność ustawiania wartości napięcia fluoroskopii, czy radiografii, ani na żadne inne

funkcje kliniczne aparatu. Powszechnie przyjmuje się, że w rentgenodiagnostyce zakres

wysokiej częstotliwości, to zakres kilohercowy, a ten warunek aparat, który Odwołujący może

zaoferować, spełnia z nadmiarem co najmniej kilkunastokrotnym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ

w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania, umożliwiający Odwołującemu złożenie

ważnej oferty.

Odwołujący podniósł w odwołaniu również zarzuty dotyczące następujących

postanowień SIWZ: część 1 zał. 8 pkt 11, część 3 zał. nr 12, pkt: 38, pkt 42, pkt 58, pkt 122,

pkt 130, pkt 139, 145, 152, 166, 172, część 6 zał. 18 pkt: 3 i 19. Odwołujący oświadczył na

posiedzeniu, że w związku z dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją SIWZ, cofa

zarzuty dotyczące ww. postanowień specyfikacji.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca zainteresowany udziałem

w przedmiotowym postępowaniu – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutów, które – ze względu na dokonaną

modyfikację SIWZ – nie zostały przez Odwołującego podtrzymane, ograniczając rozpoznanie

sprawy do zarzutów dotyczących postanowień SIWZ zamieszczonych w załączniku nr 12

pkt: 4, 29, 55, 89, 93, 138, 140 oraz w załączniku nr 18 pkt 11.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

5

Postępowanie dowodowe nie wykazało, aby Zamawiający opisał przedmiot

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Po pierwsze należy wskazać, że tezy odwołania sprowadzają się do twierdzenia, iż

opisane przez Zamawiającego wymagania dotyczące sprzętu będącego przedmiotem

zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty. Odnosząc się do tak

sformułowanych zarzutów Izba podkreśla, że brak jest jakichkolwiek podstaw do

utożsamiania niespełniania przez danego wykonawcę opisanych w SIWZ wymagań

z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego naturalnym jest, że nie każdy wykonawca prowadzący działalność w określonej

branży może złożyć ofertę. Istotą tych postępowań nie jest umożliwienie złożenia oferty

wszystkim przedsiębiorcom działającym w danej branży, ale zagwarantowanie racjonalnego

wydatkowania środków przy jednoczesnym zapewnieniu jakości odpowiadającej potrzebom

zamawiającego. Zdarzają się w postępowaniach przetargowych sytuacje, kiedy ze względu

na przedmiot zamówienia i złożone oczekiwania zamawiających, wymagania dotyczące

przedmiotu zamówienia spełnia tylko jeden wykonawca, co samo w sobie nie uzasadnia

wniosku o utrudnianiu uczciwej konkurencji. Jeżeli wymagania dotyczące przedmiotu

zamówienia, nawet wygórowane, są uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego,

nie można mu zarzucić naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko

wyrażone w wyroku KIO z 15 kwietnia 2011 sygn. akt: KIO 680/11, że ograniczenia

konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne

i nieodzowne, a dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania

jednych wykonawców kosztem innych zwiększa się wraz ze wzrostem znaczenia i wagi

potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać.

Odwołujący, zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, zmierzał do

dostosowania opisu przedmiotu zamówienia do swojej aktualnej oferty handlowej,

stwierdzając np. że oferowane przez niego rozwiązania – mimo że inne – są co najmniej tak

samo dobre jak rozwiązania opisane w SIWZ. Podkreślić jednak należy, że określenie

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest

gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług. Jest on

zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak

aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest

podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią faworyzowania

konkretnego przedsiębiorcy i dyskryminowania innych, wykonawcy nie mogą skutecznie

w ten opis ingerować i decydować za Zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić.

Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać

własne potrzeby. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 lutego 2011 r.

6

sygn. akt: KIO 233/11, nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub

kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy uprawnienia do narzucania zamawiającym

konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji

w SIWZ. W niniejszej sprawie Odwołujący próbował określić za Zamawiającego jego

potrzeby, wskazując np., że parametry czy funkcjonalność wymagane w SIWZ dotyczą

aparatów najwyższej klasy, co zwiększa koszty zamówienia. Takie stanowisko nie zasługuje

na uwzględnienie, bowiem decyzja co do jakości sprzętu, który ma być przedmiotem

zamówienia, jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego.

W niniejszej sprawie Zamawiający przedstawił na rozprawie przekonujące

i racjonalne argumenty, uzasadniając opisane w SIWZ wymagania względami prawidłowej

i nowoczesnej diagnostyki, rodzajem i specyfiką zabiegów, które będą wykonywane przy

pomocy zakupionych urządzeń, potrzebami personelu i pacjentów. W ocenie Izby

przedstawiona argumentacja świadczy o tym, że wymagania co do kwestionowanych

w odwołaniu parametrów i funkcjonalności sprzętu medycznego nie zmierzały do utrudnienia

uczciwej konkurencji, ale do zakupienia urządzeń w jak największym stopniu

prowadzonej przez odpowiadających potrzebom Zamawiającego działalności

diagnostycznej.

Odwołujący podnosił, że wymagania Zamawiającego wskazują na konkretny sprzęt

oferowany przez Przystępującego, nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie tej

tezy, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach. Tymczasem, zgodnie z art. 6 KC oraz

190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia faktów, z których

wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie wykazał, że urządzenia oferowane przez

Przystępującego odpowiadają opisowi zamieszczonemu w SIWZ. Próbował jedynie

uprawdopodobnić, że inni wykonawcy nie spełniają wymagań Zamawiającego, co – jak

wskazano powyżej – nie może samo w sobie przesądzać o utrudnianiu uczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących załącznika nr 12 pkt 4 i 29, Izba wskazuje,

że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł brak precyzji opisanych w tych punktach

wymagań. Natomiast zarzuty odwołania opierały się na innych tezach, w których nie została

podniesiona niejasność opisu, ale brak uzasadnienia dla określonych przez Zamawiającego

wymagań. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący, przed wniesieniem odwołania nie

skorzystał z zagwarantowanych ustawą narzędzi pozwalających usunąć ewentualne

wątpliwości dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – nie zwrócił się do Zamawiającego

o wyjaśnienie treści SIWZ w powyższym zakresie. Powyższe wskazuje, że Odwołujący nie

miał wątpliwości interpretacyjnych w odniesieniu do tych postanowień SIWZ, ale podważał

ich zasadność, co zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie.

7

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………..

8