KIO 318/12

Sygn. akt: KIO 318/12

WYROK

z dnia 24 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcę Nexrad

Telecom Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym

Dworze Mazowieckim,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa -

Modlin Sp. z o. o. w Nowym Dworze Mazowieckim w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na dostawę sieci trankingowej dla Portu Lotniczego Warszawa – Modlin,

dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) przez

wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w

rozdz. II „Wymagania dla terminali radiowych w standardzie TETRA” następujących

jednostek redakcyjnych: pkt 1 ppkt 1.7 i 1.16, pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16,

2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp.

z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Nexrad Telecom

Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w

Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

1

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy-Pragi.

Przewodniczący: ……………………

2

sygn. akt KIO 318/12

Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym

Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sieci trankingowej dla Portu

Lotniczego Warszawa – Modlin.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 02.02.2012 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2012/S 22-035994. W tym samym dniu na stronie internetowej

zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).

W dniu 13.02.2012 r. Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, konkretnie wobec:

• ustalenia warunku udziału w postępowaniu, posiadania doświadczenia - w

sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji;

• opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadę uczciwej

konkurencji w tym , niedopuszczenie składania ofert wariantowych;

• ustalenia terminu wykonania zamówienia w sposób uniemożliwiający jego

prawidłową realizację w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji;

• ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy nieprawidłowego zakresu

przekazania praw autorskich;

• ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy wysokości kar umownych przy

równoczesnym ustaleniu dowolnego zakresu odstąpienia od umowy przez

Zamawiającego;

3

• ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy dowolnego zakresu odstąpienia

od umowy przez Zamawiającego;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 w związku

z art. 3 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (uoznk) oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 kc, a także

art. 144 ust 1 ustawy.

W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:

• Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania

doświadczenia zawodowego w sposób wskazany w treści odwołania;

• Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w

treści odwołania;

• Nakazanie modyfikacji zapisów umowy w sposób wskazany w treści

odwołania;

• Nakazanie zmiany terminu realizacji zamówienia w sposób umożliwiający jego

wykonanie.

• Ewentualne nakazanie dopuszczenia składania ofert częściowych;

• Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem

przepisanych.

I. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w punkcie III.2.3) lit. c) ogłoszenia o

zamówieniu oraz odpowiednio w punkcie V1.2) lit. c) SIWZ Zamawiający zażądał, aby

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca posiadał doświadczenie w

realizacji co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i

wybudowaniu instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji

wewnętrznej o wartości zamówienia co najmniej 200 000 zł brutto.

Treść warunku, jakkolwiek związana z przedmiotem zamówienia, narusza zasadę

uczciwej konkurencji. O udzielenie zamówienia nie mogą ubiegać się bowiem

wykonawcy, posiadający nawet wielokrotnie większe doświadczenie w projektowaniu

i budowie instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji

zewnętrznej, mieszanej lub wręcz sieci rozległej. W obecnym brzmieniu, warunek

4

dopuszcza do realizacji zamówienia podmioty o mniejszym doświadczeniu,

odpychając od niego podmioty o większym doświadczeniu.

Według Odwołującego zaskarżony warunek udziału narusza przepis art. 7 ust. 1

ustawy

II. W Załączniku nr 1 do SIWZ zawarto „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia".

W części „Wymagania ogólne" w punkcie I. „Wymagania dla systemu łączności

radiowej w standardzie TETRA" w pkt 3 opisano wymagania odnośnie redundancji

elementów sterujących systemu.

Nie ulega najmniejszej wątpliwości i pozostaje poza jakimkolwiek sporem, że

jakakolwiek awaria serwera sterującego, sterownika stacji bazowej itp. nie może mieć

wpływu na działanie systemu. Wymaganie to zostało zawarte w punkcie 3.1. Niestety

dalsze zapisy (punkt 3.2, 3.3 oraz komentarz pod nim) wskazują na konkretne

rozwiązanie. Z punktu widzenia eksploatacji systemu, to jest tego, co w rzeczywistości

widzi użytkownik, metoda realizacji redundancji nie ma żadnego znaczenia. W

przedmiotowej sprawie zapisy te utrudniają konkurencję. Zamiast szczegółowego

opisu w Załączniku nr 1 , Zamawiający może przyjąć oświadczenie wykonawcy lub

producenta, że system jest redundantny i spełnia wymóg funkcjonalny zawarty w

punkcie 3.1. Metodologia realizacji redundancji nie jest przedmiotem publikacji

handlowych i częstokroć stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Stąd może wynikać

błąd Zamawiającego w ustaleniu faktycznym co do jednorodności metodologii

realizacji redundancji na ogóle rynku, co przełożyło się na wadliwy opis przedmiotu

zamówienia w SIWZ.

Opis redundancji bez związku z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego odpycha

od zamówienia nie tylko Odwołującego, ale w ogóle wszystkie podmioty, które mają

inny od opisanego algorytm realizacji funkcji redundancji. Jako taki narusza art. 7 ust

1 oraz art. 29 ust 2 ustawy

W związku z czym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktów 3.2 oraz 3.3 wraz z

komentarzem na stronie 16 Załącznika nr 1 do SIWZ.

III. W części „Wymagania ogólne" w punkcie II. Wymagania dla terminali radiowych w

standardzie Tetra znalazły się liczne zapisy wskazujące, iż jedynym producentem,

5

którego urządzenia mogą spełnić niektóre parametry, jest firma CASSIDIAN/EADS,

której przedstawicielem na Polskę jest RADMOR S.A.

W podpunkcie 1. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „pełnych"

standardu Tetra w ilości 190 szt. Wśród nich, wpisano unikalne dla radiotelefonów

CASSIDIAN/EADS THR9 funkcjonalności, które nie decydują w żadnej mierze o

przydatności do pracy w systemie stanowiącym przedmiot zamówienia. Są to

funkcjonalności dodatkowe, bez których, lub przy ich odmiennej realizacji - system

łączności będzie doskonale funkcjonował:

1.7 Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.

1.16. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas

połączenia grupowego.

Powyższa funkcja, w przypadku zamiaru korzystania z radiotelefonów wewnątrz

pomieszczeń (zamiar taki Zamawiający ma, gdyż żąda budowy instalacji

wewnętrznej), jest bezcelowa gdyż jak powszechnie wiadomo, system GPS w

pomieszczeniach nie działa. Nie ma zasięgu satelitów, których sygnału nie da się

retransmitować wewnątrz pomieszczeń. Ponadto, w przypadku niewielkiego obszaru

działalności Zamawiającego, dokładność wskazań urządzeń GPS (wynikająca z

właściwości satelitów) jest niska i obarczona takim błędem, iż w zasadzie czyni tę

funkcję bezużyteczną nawet na zewnątrz. Ponadto zwracamy uwagę, że w/w

funkcjonalność nie jest wymieniona w wymaganiach dotyczących radiotelefonów

przewoźnych, prawdopodobnie z powodu tego, iż radiotelefony CASSIDIAN

TMR880i nie mają takiej funkcjonalności, co w przypadku radiotelefonów

montowanych w pojazdach poruszających się po terenie lotniska i okolicach, byłoby

być może bardziej przydatne niż w przypadku radiotelefonów ręcznych.

Dodatkowo w punkcie 1.18.3. zażądano, aby bateria Li-jon (litowo -jonowa)

pozwalała na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez minimum 40 godzin. Tego

rodzaju określenie nie jest spotykane u innych producentów. Jest to sposób

prezentacji możliwości radiotelefonu oferowanego tylko przez jednego producenta -

CASSIDIAN/EADS THR9. Przyjęło się podawać czas pracy radiotelefonu dla trybu

pracy 5/5/90 (5% czasu w nadawaniu, 5% czasu odbiór, 90% czasu czuwanie),

podczas gdy wymaganie SIWZ dotyczy wyłącznie wydajności baterii w trybie

czuwania, czego się nie stosuje.

6

W podpunkcie 2. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „duże przyciski"

standardu Tetra w ilości 20 szt. Także tutaj wymieniono szkodliwe dane właściwe

wyłącznie dla radiotelefonów CASSIDIAN/EADS THR9:

2.7. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.

2.16 Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas

połączenia grupowego.

2.18.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez

minimum 40 godzin.

W punkcie 3. „Wymagania dla zastawów samochodowych (...)" . W punkcie 3.3

zażądano, aby uchwyt w którym umieszczany jest radiotelefon musi umożliwiać

dołączenie zewnętrznych anten Tetra i GPS. Funkcja ta, jest oferowana tylko przez

jednego producenta. Posiada ją Uchwyt samochodowy CARK-9 dla radiotelefonów

CASSIDIAN/EADS THR9. Z kolei uchwyt samochodowy np. firmy Motorola nie ma

uchwytu obrotowego i możliwości podłączenia anteny GPS ale w tym czasie radio

może korzystać z wbudowanej anteny GPS. Zachowana jest zatem konieczna

funkcjonalność przy jej odmiennej realizacji technicznej. W związku z tym, tak ujęty

zapis SIWZ jest wymaganiem niezachowującym neutralności technologicznej i

wskazuje na konkretny sposób rozwiązania wymaganej funkcjonalności a przez to na

konkretnego producenta.

W punkcie 4. znalazły się „Wymagania dla radiotelefonów doręcznych standardu

Tetra spełniający wymagania ATEX oraz IEC-EX w ilości 5 szt." Parametry właściwe

dla radiotelefonu CASSIDIAN/EADS THR9 EX:

4.8. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku

polskim.

4.17. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas

połączenia grupowego.

4.19.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracę radiotelefonu w trybie czuwania przez

minimum 40 godzin.

Tego warunku nie spełnia nawet radiotelefon oferowany przez CASSIDIAN/EADS

THR9 EX.

W punkcie 5. opisano „Wymagania dla radiotelefonów przewoźnych standardu Tetra

w ilości 60 szt."

7

Osobliwym parametrem radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i są:

5.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.

W punkcie 6. opisano „Wymagania dla radiotelefonów stacjonarnych standardu Tetra

w ilości 20 szt." Osobliwymi parametrami radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i

są:

6.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.

Wskazane powyżej funkcjonalności nie zostały podyktowane potrzebami

Zamawiającego. Ich usunięcie, zaś w przypadku wydajności baterii - odmienne

opisanie - jest konieczne z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji. Przy

czym oferowane przez Odwołującego radiotelefony, spełniają wszystkie pozostałe

parametry żądane przez Zamawiającego.

IV. W punkcie III opisano „Wymagania dla zintegrowanego systemu łączności

radiowej". Na stronie 25, p. 1.7- Zamawiający wymaga aby Konsola Dyspozytorska

realizowała wszystkie funkcje integracji w jednej aplikacji systemu obsługi centrali IP

Nova. To wymaganie wskazuje jednoznacznie, że jedynym podmiotem zdolnym

technicznie do realizacji zamówienia jest producent tej centrali.

Na stronie 26, p. 2.4 - Zamawiając wymaga rozbudowy centrali IP NOVA i integracji

systemu radiowego TETRA do 60 kanałów, co bez zgody i współpracy jej producenta

nie jest możliwe.

Strona 26, p. 2.5 - Zamawiający w jednoznaczny sposób zapisał we wszystkich

podpunktach wymagania które wymuszają zastosowanie systemu IP Nova oraz

systemu dyspozytorskiego z nią zgodnego. Mimo że wymaganą funkcjonalność można

osiągnąć w inny sposób to Zamawiający nie stworzył żadnej alternatywy co narusza

zasady wolnej i uczciwej konkurencji.

Strona 28, p. 2.15 - W SIWZ Zamawiający nie określił ile konsol zamawia co

uniemożliwia złożenie poprawnej oferty. W jednym miejscu SIWZ wymaga aby

zaproponowany system dyspozytorski miał możliwości zaimplementowania minimum

10 konsol, a z drugiej strony w p. 1.1 na stronie 25 jest mowa o minimum 5

konsolach. Czyżby nie została jednoznacznie określona pojemność systemu? Taki

brak stanowiłby osobne (poza zarzutami głównymi) naruszenie art. 29 ust 1 ustawy.

8

(Zarzut dotyczący określenia ilości konsol został wycofany na rozprawie – przypis

Izby)

W procedurze otwartej, a taką właśnie Zamawiający prowadzi w celu realizacji

przedmiotowego zamówienia, obowiązkowe jest zapewnienie uczciwej konkurencji.

Zasada uczciwej konkurencji zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy została oparta przede

wszystkim o poszanowanie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest

ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U z 1993 r

nr 47 poz. 211 z późn. zmianami (uoznk). Jej rozwinięciem, w odniesieniu do

przedmiotu zamówienia jest zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia, że

mogłoby to utrudniać uczciwą konkurencję.

W przedmiotowym postępowaniu dochodzi do sytuacji, w której prawdopodobnie

dwóch z potencjalnych wykonawców, którzy mogą kooperować -producentem konsol,

central i oprogramowania, które wskazuje Zamawiający oraz RADMOR, który jest

przedstawicielem firmy CASSIDIAN/EADS - producenta radiotelefonów, których

unikalne funkcje zostały wpisane do opisu przedmiotu zamówienia, mogą decydować

o tym, który z wykonawców może złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu a który

nie. Sytuacja taka jest opisana w przepisach art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz

art. 15 ust. 2 pkt 2 i 3 uoznk.

Problemem jest tu nie tylko możliwość nabycia konsoli kompatybilnych z

posiadanymi przez Zamawiającego lecz również, a może przede wszystkim, wpływ

producenta posiadanej przez Zamawiającego centrali IP NOVA na to, kto może złożyć

ofertę nie podlegającą odrzuceniu. Dokonanie czynności integracji bez współpracy z

tym producentem jest w ogóle niemożliwe. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w

przypadku Odwołującego. Dysponując odpowiednim sprzętem i doświadczeniem, nie

może on złożyć oferty nie podlegającej odrzuceniu, gdyż Zamawiający nie wskazał

gdzie będą dostępne ewentualne protokoły transmisji lub/i kody, konieczne do

integracji konsoli innych producentów z już posiadanymi urządzeniami IP NOVA.

Oczywiście, jeżeli przed upływem terminu do składania ofert, z odpowiednim

wyprzedzeniem, pozwalającym na przygotowanie i złożenie oferty, otrzymamy

możliwość dostosowania Naszego systemu do wymagań Zamawiającego -

dokonamy tego niezwłocznie.

W dniu 08 lutego Odwołujący zwrócił się na piśmie do producenta centrali IP NOVA o

przygotowanie oferty handlowej na wykonanie części zamówienia objętego

9

postępowaniem przetargowym nr P/104/11 pod nazwą: „Dostawa sieci trankingowej

dla Portu Lotniczego Warszawa - Modlin" z wyłączeniem:

1) systemu łączności pracującego w standardzie Tetra wraz z radiotelefonami;

2) projektów i wykonania infrastruktury.

Do momentu wniesienia odwołania, odpowiedzi nie otrzymał. Dlatego, w obecnym

stanie sprawy Odwołujący stwierdza, że Zamawiający prowadzi postępowanie w

sposób, który umożliwia konkretnemu wykonawcy wpływanie na to, które podmioty

mogą złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu.

Działanie takie oraz zaniechania Zamawiającego w jaskrawy sposób naruszają

zasadę uczciwej konkurencji. Doktryna i orzecznictwo w tej sprawie są jednogłośne:

Zamawiający nie może żądać „dokupienia sobie przez wykonawców brakujących

modułów/ elementów", zwłaszcza, że powinien dla własnego bezpieczeństwa je

posiadać. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, aby

wykonawcy mogli składać oferty konkurencyjne. W tym przypadku, to Zamawiający

powinien udostępniać wykazy sygnałów wejścia/wyjścia (interface), protokoły

transmisji/ kody.

Odwołujący dysponuje sprzętem, który może prawidłowo współpracować z

posiadanym przez Zamawiającego systemem. Problemem jest wyłącznie brak

dostępu do interface. Bez powyższego, nie można złożyć nie podlegającej odrzuceniu

oferty.

Z opinii publikowanych na stronach Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że

„biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z

którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w

opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie

zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie

określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia

takiej konkurencji".

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny traktuje

opisywanie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21.05.2008 r. sygn. KIO/UZP

442/08, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła fundamentalną zasadę neutralności

przedmiotu zamówienia, powołując się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w

Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym:

10

„Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny

dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność

eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby

wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych

wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której

jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od

pozostałych.

Zważywszy na to, że Zamawiający wspomina, iż posiada już pewne rozwiązania,

zapewne możliwe byłoby udzielenie zamówienia z wolnej ręki na niektóre elementy

systemowe oraz na integrację, jednocześnie poddając konkurencji pozostałą część

przedmiotowego zamówienia.

Przez powyższe naruszono art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 2 ustawy

V. W punkcie II.3) ogłoszenia i odpowiednio w Rozdziale V SIWZ, Zamawiający

podał termin realizacji zamówienia. Zamówienie należy wykonać w terminie 56 dni od

jego udzielenia co należy czytać jako 56 dni od daty zawarcia umowy na realizację

zamówienia. Tak ustalony termin, nie umożliwia prawidłowej realizacji zamówienia.

Zgodnie z punktem II. 1.5) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu (Krótki opis zamówienia

lub zakupu), zamówienie obejmuje między innymi.:

a. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu łączności radiowej w

standardzie TETRA (stacja bazowa, terminale radiowe, niezbędna infrastruktura do

realizacji łączności bezprzewodowej);

b. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu teleinformatycznego

integrującego systemy łączności radiowej z istniejącym systemem łączności

stacjonarnej;

c. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu dyspozytorskiego

wyposażonego w konsole dyspozytorskie dla stanowisk koordynacji i zarządzania

kryzysowego;

d. opracowanie projektu i wykonanie infrastruktury niezbędnej do realizacji

łączności bezprzewodowej w standardzie TETRA i w technologii sieci komórkowych

(GSM, DCS, UMTS, LTE) na terenie Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa -

11

Modlin. Projekt i realizacja musi obejmować: budynek Terminala Pasażerskiego,

teren Portu Lotniczego.

Zgodnie z § 14 ust. 4 lit. 2 istotnych warunków umowy:

4. Do pozostałych obowiązków Wykonawcy należą:

a) Uzyskanie wszelkich pozwoleń lub innych decyzji administracyjnych, które są

wymagane dla prawidłowego działania systemów wchodzących w skład przedmiotu

zamówienia.

W zakreślonym, 56 dniowym terminie wykonawcy muszą uzyskać zgodę Urzędu

Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie trzech częstotliwości ( także Zał. 1

Wymagania ogólne, pkt. 3). Procedury, zgodnie z art. 35 § 3 Kodeksu postępowania

administracyjnego nakazującym załatwienie spraw w ciągu miesiąca, bez

uwzględniania terminów na uprawomocnienie się decyzji czy możliwości załatwienia

spraw w ciągu dwóch miesięcy, stawiają pod znakiem zapytania możliwość

wykonania zamówienia w tak krótkim czasie. Należy mieć przy tym na uwadze, że

przydział częstotliwości warunkuje zarówno proces projektowania (teoretycznie nie

można go bez tego rozpocząć) jak również odbioru. Jednocześnie Zamawiający w

pkt 4.4 ppkt a Istotnych warunków umowy, przerzuca na Wykonawcę obowiązek

uzyskania decyzji administracyjnej (przydziału częstotliwości). Wykonawca nie może

ponosić odpowiedzialności w przypadku, gdyby organ administracji państwowej

odmówił wydania korzystnej dla Zamawiającego decyzji.

Przykładową kalkulację czasu realizacji przedmiotowego zamówienia Odwołujący

otrzymał od podmiotu trzeciego, Firmy AWEA Biuro Projektowo Inwestycyjne.

Zgodnie z nią, czas konieczny na realizację przedmiotowego zamówienia nie może

być krótszy niż 109 dni. Pismo AWEA z dnia 10 lutego 2012 r. załączono w

charakterze dowodu do odwołania.

Zaskarżony termin narusza przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy.

VI. W załączniku nr 3 do SIWZ umieszczono Istotne postanowienia umowy. W § 10

znalazły się zapisy odnoszące się do praw autorskich. W ust. 1 zapisano

oświadczenie wykonawcy:

1. Wykonawca oświadcza, że jest twórcą wszystkich utworów wchodzących w skład

przedmiotu zamówienia i przysługują mu do nich wyłączne i nieograniczone autorskie

12

prawa majątkowe lub posiada licencje lub jest właścicielem autorskich praw

majątkowych do tych utworów w zakresie umożliwiającym przekazanie ich

Zamawiającemu na warunkach określonych w niniejszym paragrafie.

Z powyższego wynika, że Zamawiający rozróżnia sytuację, w których wykonawca

jest twórcą, albo posiada pełne prawa majątkowe do utworów od sytuacji

(dopuszczalnych), w których wykonawca posiada niewyłączną licencję do używania

na określonych polach eksploatacji w zakresie od wykonawcy niezależnym.

Tymczasem w ust. 5 zapisano:

5. Z chwilą odbioru końcowego Wykonawca przenosi na Zamawiającego, bez

ograniczenia terytorialnego zakresu przeniesienia, całość majątkowych praw

autorskich, na znanych w chwili przeniesienia polach eksploatacji, w szczególności:

a) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania Utworu - wytwarzanie dowolną

techniką egzemplarzy Utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu

magnetycznego oraz techniką cyfrową, wprowadzanie do pamięci dowolnej ilości

komputerów,

b) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono

- wprowadzanie do obrotu (np. sprzedaż), użyczenie, licencjonowanie lub najem

oryginału albo egzemplarzy,

c) w zakresie rozpowszechniania Utworu w sposób inny niż określony w ustępie

powyższym - publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz

nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie Utworu w taki sposób,

aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym (np.

wprowadzenie, przesyłanie i udostępnianie za pomocą sieci komputerowych, w tym

Internet i Intranet),

d) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia przedmiotu zamówienia w całości lub

w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla

wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu

komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagają zgody

uprawnionego,

e) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian

w programie komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian

dokonała,

13

f) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu, programu komputerowego lub

jego kopii.

Zapisy te stoją w sprzeczności z naturą prawną licencji niewyłącznej, jako takiej. Nie

może wszak Zamawiający przyjąć, że pomimo zapisów ust. 1 , wykonawca jest

twórcą lub właścicielem pełnych praw majątkowych do wszystkich utworów w tym

oprogramowania narzędziowego oraz modułów standardowych, instalowanych we

wszystkich, lub w większości podobnych zadań. Być może, założywszy że ofertę

złożą wspólnie podmioty , które pełnię praw posiadają, nie zaistnieje kolizja pomiędzy

realizacją ust. 1 oraz ust.5 i następnych, jednakże w przypadku, w jakim znajduje się

Odwołujący, który musi nabyć licencje niewyłączne na oprogramowanie, nie jest

możliwa realizacja zapisów ust. 5 w odniesieniu do tegoż oprogramowania. Wniosek

stąd, że konieczne jest jasne określenie przez Zamawiającego, że w przypadku

posiadania licencji, wystarczające będzie przekazanie tejże licencji zgodnie z jej

zakresem.

Wadliwe zapisy dotyczące zakresu przekazania praw autorskich naruszyły według

Odwołującego art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy pzp.

VII. W § 12 ust 2 Istotnych warunków umowy, zawarto zapisy odnośnie kar

umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. Kara za opóźnienie w

realizacji przedmiotu umowy została ustalona precyzyjnie oraz zakreślono jej górną

granicę, 100 % wynagrodzenia wykonawcy:

2. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań

wynikających z niniejszej umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar

umownych:

a) Za każdy dzień zwłoki w należytym wykonaniu prac zgodnie z Harmonogramem

rzeczowo - terminowo - finansowym w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto

określonego w § 3 ust. 1, licząc od terminu wykonania danych prac wskazanym w

Harmonogramie rzeczowo - terminowo - finansowym i nie więcej niż 100 %

wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1,

Kara jest ustalona w relacji do terminu, który nie jest znany w chwili składania oferty,

ani nawet w chwili zawierania umowy. Harmonogram względem którego kara ma być

naliczana, zgodnie z § 2 ust. 3 ma być przekazany dwa dni po zawarciu umowy.

14

Zdaniem Odwołującego kara może być nakładana wyłącznie w relacji do terminu

znanego w chwili składania oferty. Co prawda merytoryczny zakres zobowiązania się

nie zmieni, jednak warunki realizacji mogą być różne dla różnych wykonawców i

zmiany te będą zachodzić już po zawarciu umowy.

W ten sposób naruszenia doznaje art. 7 ust. 1 ustawy, zaś w sensie systemowym,

takie przepisy art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust 1 ustawy.

Pewną jest kwota maksymalnej odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w

realizacji przedmiotu umowy. Kwota ta zostanie wyliczona w relacji do

wynagrodzenia wykonawcy opisanego w § 3 ust. 1. Jest to wynagrodzenie za

realizację przez wykonawcę całego zobowiązania niepieniężnego i wynika z oferty.

Tymczasem Zamawiający, z mocy zapisów § 14 ust. 4 lit. b) może odstąpić od

umowy w nieustalonej części. Z powodu odstąpienia (zmniejszenia zakupu),

wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmniejszeniu. Jednakże kary z tego powodu w

żadnym, nawet najmniejszym stopniu się nie zmniejszają. Co więcej, w § 12 ust. 2 lit.

b) opisano kary za opóźnienie w terminie ustalonego przez strony usunięcia wad . Te

także oblicza się w relacji do wynagrodzenia umownego, które zgodnie z § 14 ust. 4

lit. b), jest przyszłe i niepewne.

Wskutek wskazanych w odwołaniu zapisów może dojść do kumulacji kar umownych.

Opóźnienie w realizacji projektu w jednej części, może powodować niejako

automatyczne opóźnienie realizacji pozostałych czynności (z uwagi na ich

obiektywnie późniejsze rozpoczęcie), pomimo zachowania staranności zawodowej, a

także sumaryczne opóźnienie realizacji całego projektu.

Zasadnym jest zatem, tym bardziej że całe zamówienie ma być wykonane w

stosunkowo krótkim czasie, ustalenie wyłącznie kary za opóźnienie w realizacji

całego świadczenia w relacji do terminu opisanego w § 2 ust. 1 (56 dni od podpisania

umowy)

Z kolei zmniejszenie zakupu (odstąpienie w części), którego rozmiary są nieznane w

chwili składania oferty, spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w

sytuacji, gdy kary umowne są nadal naliczane od wynagrodzenia zaoferowanego.

Opisane powyżej zapisy mogą doprowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia się

Zamawiającego kosztem wykonawcy. Wykonawca może zostać ukarany do kwoty,

której nie zdoła zarobić z uwagi na odstąpienie Zamawiającego w części od umowy.

Jeżeli do tego dodać wcześniej omawianą kumulację kar, ziszczenie powyższego

15

jest bardzo prawdopodobne. Należy przy tym mieć na uwadze, że Wykonawca jest

zobowiązany uzyskać zgodę Urzędu Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie

trzech częstotliwości (Zał. 1 Wymagania ogólne, pkt. 3). Uzyskanie zgody (30 dni),

warunkuje nie tylko przekazanie przedmiotu umowy ale nawet zakończenie procesu

projektowania. Istnieje zatem uzasadniona hipoteza, że powstanie obowiązek zapłaty

kary umownej, zaindukowany opóźnieniem Organu. Co więcej, z oświadczenia firmy

AWEA Biuro Projektowo - Inwestycyjne wynika, że już teraz oczywistym jest, że

realizacja zamówienia wymaga bez mała dwa razy dłuższego terminu. Według Sądu

Najwyższego, kryterium według którego należy oceniać, czy kara umowna jest

rażąco wygórowana jest wysokość odszkodowania należnego zamawiającemu na

zasadach ogólnych. Orzeczenie S.A. z 17.12.2008r. - Sygn. akt V Aca 483/08 - „z

uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem odszkodowania, a odszkodowanie co

do zasady nie powinno być źródłem nieuzasadnionego wzbogacenia się

poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, przyjmuje się, że jej wysokość

nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma

zabezpieczać". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego o sygnaturze I CSK 484/06 -

nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary umownej rażąco

wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż zastrzeganie w

umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, co

skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną.

Odwołujący uważa, że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego

społeczno - gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej

nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej świadczenie niepieniężne i

jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej

realizacji umowy. Ten zaś nie może prowadzić do konieczności nieuzasadnionego

ponoszenia przez wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić

swoją wartością wielkość zobowiązania pieniężnego.

Zamawiającego, Każde wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na

gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr

117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak

podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa

podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,

ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.

16

Tym samym doszło do naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5

kc.

VIII. W § 14 Załącznika nr 3 do SIWZ (Istotne warunki umowy), Zamawiający opisał

okoliczności zmian umowy. W § 14 ust. 4 lit. b) Zamawiający zapisał, że możliwa jest:

rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim

przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy

czym Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz

udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z

umowy planowanymi świadczeniami;

Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa zawarta w wyniku przedmiotowego

postępowania ma charakter świadczenia jednorazowego, które ma zostać wykonane

w relatywnie krótkim czasie. Zapis odnoszący się do rezygnacji w części (odstąpienia

od umowy w części) mógłby znaleźć uzasadnienie w sytuacji, gdyby umowa dotyczyła

świadczeń, których konieczność realizacji, zdolność Zamawiającego do finansowania

albo przydatność, mogła się w istotnym stopniu zmienić. Taka sytuacja nie ma

miejsca.

W sprawie KIO 2124/11 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Niewątpliwie z uwagi

brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podaje że opisu przedmiotu zamówienia

należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie dowolności, czy

niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający ma

obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie

oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi

w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na

wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,

pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za

zaoferowaną cenę. Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb

zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogą zostać z góry wyłączone czy ograniczone -

bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w

odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i

jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

17

zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z

art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się

interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo

pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem

wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie odwołujący

zdiagnozował, iż wskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu

świadczą, że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały

zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby mogą powodować ograniczenie kręgu

wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.

Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r. (sygn. V

Ca 1110/04): "wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują

analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z

podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia

dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że

zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też

sąd uznał, że postanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki

sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania

sprzedaży na określonym poziomie."

Według Odwołującego kontestowany zapis wzorca umowy powinien zostać usunięty

w całości. Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodność z prawem i dobrym

obyczajem zapisów odnoszących się do kar umownych.

Nie można przy tym pominąć faktu, że przepis art. 144 ust 1 ustawy dopuszcza

przewidziane i odpowiednio zaanonsowane zmiany umowy. Konieczne jest jednakże

określenie przez Zamawiającego warunków wprowadzenia takich zmian. W treści §

14 ust. 4 lit. b) Załącznika nr 3, Zamawiający nie określił warunków zmiany umowy.

Po raz kolejny czyni to z opisanej zmiany - zmianę bezprawną.

Naruszono w ten sposób art. 7 ust 1, art. 29 ust 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1. Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania

wiedzy i doświadczenia - do obowiązku legitymowania się doświadczeniem w

18

budowie wewnętrznych sieci GSM dopisanie możliwości wykazania się wykonaniem

sieci zewnętrznej.

2. Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, to jest:

• wykreślenie zaskarżonych zapisów załącznika nr 1 do SIWZ wskazujących na

konkretne rozwiązania radiotelefonów, funkcji systemowych i rozwiązań

konkretnych producentów

• udostępnienie kodów/protokółów transmisji/komunikacji do sprzętu posiadanego

przez Zamawiającego

• zdjęcie z Wykonawcy odpowiedzialności za brak pozytywnych decyzji

administracyjnych, nie wynikających z błędów Wykonawcy.

albo

• dopuszczenie składania ofert wariantowych w ten sposób, że wykonawcy będą

mogli zaoferować własne, kompletne rozwiązania systemowe o tożsamych

walorach funkcjonalnych, nie wskazujących na konkretnego producenta i nie

uwzględniających wymienionych w odwołaniu unikalnych cech konkretnych

produktów, w tym przewidujące wymianę istniejących rozwiązań, co do których

ma być prowadzona integracja

• nakazanie przedłużenia terminu realizacji umowy i ustalenia, że termin ten ma

wynosić 110 dni od daty zawarcia umowy.

3. Nakazanie modyfikacji zapisów umowy odnoszących się do:

• Praw autorskich - poprzez jasne rozróżnienie i dopuszczenie możliwości

zaoferowania licencji niewyłącznej na oprogramowanie do sterowania

radiotelefonami

• kar umownych - to jest ustalenie zaskarżonych kar w odniesieniu do

zamówienia pewnego oraz w relacji do terminów znanych w chwili zawierania

umowy

• ustalenie jasnego katalogu zmian umowy oraz określenie warunków tych

zmian w sposób nie naruszający zasady pewności obrotu

4. Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem

przepisanych.

19

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia

stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych

postanowień siwz, co zostało zreferowane powyżej.

Dodatkowo Izba wskazuje na istotne postanowienia siwz, które nie znalazły się w

treści odwołania:

Postanowienia siwz odnośnie redundancji systemu zawarte w Załączniku nr 1

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". Część „Wymagania ogólne", pkt I

„Wymagania dla systemu łączności radiowej w standardzie TETRA", ppkt 3.2

wymagały, aby redundancja systemu została zrealizowana na poziomie n+1. Tzn. w

przypadku awarii jednego z głównych elementów sterujących systemu, element

zapasowy przejmuje jego funkcję.

Dalej, w ppkt 3.3 wskazano:

„W normalnym trybie pracy wszystkie moduły nadawczo-odbiorcze muszą być

obsługiwane przez n sterowników, n+1 sterownik musi stanowić element zapasowy i

przechodzić w stan aktywny tylko w wypadku awarii jednego z n sterowników.

W przypadku modułów nadawczo-odbiorczych tylko jeden z nich musi nadawać w

sposób ciągły ze względu na obsługę kanału sterującego. Jeżeli nastąpi zajęcie

wszystkich kanałów rozmównych na jednym module, kolejno muszą być uaktywniane

pozostałe. Redundancja musi obejmować również pracę modułów nadawczo-

odbiorczych – system musi obsługiwać n-modułów (n nośnych) oraz dodatkowo

jeden moduł redundantny, który zastąpi jeden z n aktywnych modułów (przejmując

jego częstotliwość) w przypadku awarii.”

W § 14 załącznika nr 3 do siwz – Wzór umowy, zatytułowanym „Zmiana umowy”, na

wstępie wskazano, iż zmawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, w przypadku wystąpienia wymienionych niżej

20

okoliczności, z uwzględnieniem podawanych warunków ich wystąpienia. Dalej

wskazano takie okoliczności.

Natomiast w ust. 5 § 14 Wzoru umowy wskazano, iż „wszystkie powyższe

postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę.

Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody zarówno przez

zamawiającego jak i wykonawcę.

Dalej w ust. 6 wskazano dodatkowo zmiany, które nie stanowią zmian umowy w

rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp (np. zmiana adresów, nr rachunków – lit a i b) oraz

wprowadzono nie wymagającą aneksowania umowy klauzulę rewaloryzacyjną

wynagrodzenia ze względu na zmianę stawki VAT (lit. c)

Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:

1. Pismo odwołującego z dnia 08.02.2012 r. do DGT Sp. z o.o. w Straszynie w

sprawie oferty handlowej na wykonanie części przedmiotu zamówienia.

2. Pismo Biuro Projekowo-Inwestycyjne AWEA Sp. z o.o. w Pruszkowie

skierowane do odwołującego w sprawie terminów potrzebnych na realizację

zamówienia. Wskazano tam, iż czas potrzebny na wykonanie całego

zamówienia to 109, oraz wskazano (w dniach) okresy potrzebne na wykonanie

poszczególnych czynności/części zamówienia.

3. Pismo Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 22.02.2012 r.

wskazujące jakich funkcjonalności wymaganych w ramach opisu przedmiotu

zamówienia radiotelefony Motorola nie posiadają. Były to: głosowe komunikaty

potwierdzające wybór funkcji lub grupy funkcji w języku polskim oraz funkcja

wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas

połączenia. Pismo wskazywało również, iż system oferowany przez Motorola

jest refundowany w inny sposób niż wymagany w siwz.

4. Folder reklamowy modelu terminala przenośnego MTP850S produkcji

Motorola.

5. Ulotkę reklamową terminala ręcznego STP 8200 produkcji SEPURA.

6. Folder reklamowy radiotelefonu doręcznego THR9 produkcji EADS

21

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odnośnie zarzutu nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu

(zarzut nr I) wskazać należy, iż normy prawne regulujące opisywanie warunków

udziału w postępowaniu przez zamawiającego w kwestionowanym zakresie wynikają

z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.

Następnie art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto stawiane przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny nie naruszać zasad ogólnych

ustawy, w tym wynikającej z art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Kwestionowany warunek (wymaganie doświadczenia w wykonaniu sieci

wewnętrznych) jest związany z przedmiotem zamówienia i doń proporcjonalny.

Odwołujący nie starał się nawet dowodzić okoliczności przeciwnych. Nie dowiódł

również jakoby doświadczenie w wykonaniu sieci wewnętrznych nie różniło się od

doświadczenia w wykonywaniu sieci zewnętrznych. Tym samym nie ma żadnych

podstaw i powodów, aby zakwestionować uprawnienie zamawiającego do

sprawdzenia specyficznego doświadczenia, które uznaje za ważne dla wykonania

jego zamówienia, w szczególności przez domaganie się aby zamawiający sprawdzał

również lub w zamian, doświadczenie inne.

W związku z powyższym zarzut uznano za niezasadny.

22

Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z

art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad

konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu

postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a

nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.

Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek

prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze

stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada

swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru

kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony

umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń

wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały

będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana

jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego

generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.

z art. 2 pkt 13 Pzp).

Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i

przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie

opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w

istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody

zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku

umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie

decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego

realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).

23

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w

poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i

ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach

siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)

stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i

stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach

jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy

niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta

została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.

Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej

konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –

ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc

możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o

kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle

wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia

dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w

odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności

ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu

zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy

rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza

przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających się bez stawiania

jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny

ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych

wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki

opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom

obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w

związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w

ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia

będą relatywnie mniejsze.

Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie

warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost

uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą

24

mieć również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać

sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i

odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w

świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny

ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.

Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak

badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania

zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co

bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez

zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).

Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można

wskazać identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz

preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do

uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach

mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w

danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać

należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez

zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,

zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)

w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie

naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia

dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł

będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu

ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień

ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze

mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji

Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek

ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych

powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.

Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom

orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do

narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich

25

opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również

odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz,

które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad

potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia

art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o

udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia

konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich

skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny

stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej

konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia

odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje

dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą

rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar

udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a

konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie

stwierdzić.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia

brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o

możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie

jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne

jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający

dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie

następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na

zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej,

przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia

konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego

26

naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.

Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle

braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –

powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji

musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające

samo podniesienie, iż produkt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań

siwz. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący

danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy

nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady

uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,

niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym

zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy

oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących

ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,

których realizacji takie ograniczenie służy.

Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje również na przepis

warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym

należy zastrzec, iż zarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,

które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywać jaka czynność, w jakim

zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,

niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych

ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut

polega. W przypadku odwołań dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu bądź

siwz, będzie to w szczególności wskazanie konkretnych postanowień, które stanowią

naruszenie norm ustawowych.

(Zarzut nr II) Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane

okoliczności warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej

konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych

zarzutów odwołania, Izba stwierdza, że w świetle stanu dowodowego sprawy

27

niemożliwe było uwzględnienie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w

zakresie wymaganego sposobu redundancji systemu, tj. stwierdzenia naruszenia

konkurencji i utrudniania dostępu do udzielenia zamówienia jakimkolwiek

zidentyfikowanym wykonawcom. Odwołujący nie wykazał nawet w jaki sposób opis

redundancji zawarty w siwz uniemożliwia zastosowanie rozwiązań, które on oferuje.

Izba potwierdza bowiem stanowisko zamawiającego, iż opis ten nie wyklucza

stosowania rozwiązań z elementem zapasowym, który jest cały czas włączony,

takich jakich posiadanie deklaruje odwołujący. Inaczej: nie ma tam zakazu ciągłej

pracy elementu n+1, jest natomiast wymaganie jego uaktywnienia, które z fizycznym

włączeniem czy wyłączeniem nie należy utożsamiać. Uaktywnienie w tym kontekście,

to po prostu zapewnienie realizacji wymaganych funkcji i gwarancja niezakłóconej

pracy systemu, którego redundancja została założona.

W związku powyższym zarzutu dotyczącego opisu redundancji nie potwierdzono.

(Zarzuty oznaczone nr III). Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu

zamówienia poprzez wskazanie funkcji radiotelefonów właściwych dla produktów

tylko jednego producenta z obecnych na rynku w świetle okoliczności wykazanych

przez odwołującego w trakcie postępowania dowodowego, możliwe było stwierdzenie

i potwierdzenie realnej i nadmiernej możliwości naruszenia konkurencji przez

wymaganie funkcji wskazanych w rozdz. II Załącznika nr 1 do siwz w pkt 1 ppkt 1.7 i

1.16 oraz pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16, tj. żądania funkcji głosowych komunikatów

potwierdzających wybór funkcji lub grupy w języku polskim i funkcji wskazywania

azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas połączenia grupowego w

radiotelefonach, których wymagania te dotyczyły.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć w tym zakresie, iż sam producent

telefonów, Motorola Solutions, na wyraźne pytanie o wskazanie, których funkcji

radiotelefonów opisanych przez zamawiającego oferowane przezeń modele nie

posiadają, wskazał tylko na obie funkcje wymienione wyżej. Nie zadeklarował, iż jego

produkty nie spełniają innych wymagań kwestionowanych w odwołaniu jako

swoistych dla telefonów EADS/Cassidian. Tym samym producent nie potwierdził w

ten sposób tez odwołującego, co do wszystkich kwestionowanych w odwołaniu

funkcjonalności.

28

Przy czym Izba uznała oświadczenie Motoroli w tym zakresie za wiarygodne i

wystarczające dla uznania okoliczności braku określonych funkcjonalności w

produkowanych przez firmę modelach radiotelefonów za udowodnioną. Za

udowodnioną na podstawie przedłożonych materiałów reklamowo-informacyjnych

uznano również okoliczność, iż telefon THR9 produkcji EADS posiada funkcje

głosowego potwierdzania wyboru oraz wskazywania odległości i azymutu. Ponadto

okoliczności te zamawiający na rozprawie przyznawał, twierdził natomiast, iż

wymagane przezeń rozwiązania nie są chronione patentami i mogą przez wszystkich

producentów zostać zrealizowane. Tym samym i w świetle powyższego Izba przyjęła,

iż na wąskim i wyspecjalizowanym rynku radiotelefonów istnieje jeden producent

(EADS/Cassidian), którego radiotelefon (model THR9) wymagania zamawiającego

we wskazanym zakresie spełnia oraz jeden producent (Motorola), którego produkty

powyższych funkcjonalności nie posiadają. Istnienie innych adekwatnych produktów

pochodzących od innych producentów obecnych na rynku pozostaje niepewne.

Jednakże rozjaśnianie powyższego w świetle poczynionych wyżej rozważań

ogólnych co do celu dowodowego przy wykazywaniu naruszenia konkurencji, o

którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie było wcale konieczne.

Natomiast zamawiający nie wykazał, ani przekonująco nie uzasadnił wagi i istnienia

jego obiektywnych i nieodzownych do zaspokojenia potrzeb, które mogłyby

uzasadnić tak daleko idące ograniczenie konkurencji w postępowaniu przejawiające

się dopuszczeniem jednych spośród podobnych i konkurujących ze sobą produktów,

a eliminacją innego. Wygoda użytkowników (głosowe komunikaty potwierdzające)

oraz incydentalnie użytkowane funkcje lokalizacyjne (odległość i azymut), gdy

rzeczywiste bezpieczeństwo użytkowników, w tym ich szybką lokalizację w

przypadku alarmu, można zapewnić przy pomocy innych funkcji systemu, nie są

wystarczającymi powodami do eliminacji konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Również argument sprowadzający się do sugestii, iż

światowi producenci sprzętu komunikacyjnego mogą zmienić specyfikacje swojego

seryjnie produkowanego sprzętu (przeprojektują go, przeprowadzą uzgodnienia,

badania, spełnią wymogi zgodności z normami, wydadzą stosowne deklaracje i

uzyskają certyfikaty... etc.) i wprowadzą doń dodatkowe funkcjonalności aby spełnić

wszystkie wymagania zamawiającego dla możliwości sprzedania mu kilkudziesięciu

czy nawet kilkuset aparatów, nie wart jest sensownego rozważania.

29

W związku z powyższym za zasadny uznano zarzut ograniczenia konkurencji

odnośnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia dla radiotelefonów

wskazanych w Zał. nr 1 rozdz. II pkt 1 i 2 w zakresie funkcji głosowego potwierdzania

wyboru oraz wskazywania azymutu i odległości przez nieuzasadnione preferowanie

przy udzielaniu zamówienia jednego wykonawcy obecnego na rynku, a eliminowanie

z zamówienia drugiego potencjalnego wykonawcy (zastrzec przy tym należy, iż

chodzi tu o konkurencję producentów i produktów, a nie konkurencję ich dealerów

czy innych przedstawicieli). W konsekwencji nakazano usunięcie z treści siwz

jednostki redakcyjne tego opisu (wskazane w sentencji wyroku), które o ograniczeniu

konkurencji przesądzały.

Nie potwierdzono natomiast analogicznych zarzutów dotyczących innych telefonów

niż wyżej wymienione, a to z racji nieudowodnienia przez odwołującego jakichkolwiek

okoliczności faktycznych, które pozwoliłyby zajście naruszenia konkurencji względem

zastanego rynku stwierdzić. Przedłożone przez odwołującego materiały i

sformułowane wnioski dowodowe dotyczyły tylko modelu THR9, a więc według

wskazań odwołującego, radiotelefonu, o którym mowa w pkt 1 i 2 rozdz. II Załącznika

nr 1 do siwz. Żadnych dowodów odnośnie pozostałych modeli EADS/Cassidian

wymienionych w odwołaniu, które według odwołującego mogłyby być zaoferowane w

ramach pozostałych punktów rozdz. II, nie przedstawiono. Również przedstawione

ulotki dotyczące aparatów Motorola i Sepura nie mogły stanowić dowodu w tym

zakresie – pozostały nieczytelne i nieomówione, a także sformułowane wnioski

dowodowe nie wskazywały, których z części zamówienia aparaty te miałyby

dotyczyć.

(Zarzut nr IV) Za nieudowodniony uznano również zarzut dotyczący niemożliwości

złożenia oferty i wykonania przedmiotu zamówienia bez współdziałania producenta

centrali IP Nova.

Odwołujący w tym zakresie twierdził, iż niemożliwa jest rozbudowa obecnie

funkcjonującego systemu zamawiającego oraz jego integracja z systemem

wykonywanym w ramach niniejszego zamówienia, tak jak wymaga tego

zamawiający. Natomiast zamawiający powyższemu w odpowiedzi na odwołanie i na

rozprawie przeczył wskazując, iż wskazanie na rozbudowę systemu jest niefortunne i

ma miejsce jedynie w warstwie semantycznej, natomiast w rzeczywistości, tzn.

30

rzeczowo, żadna rozbudowa nie jest w tym przypadku zamawiana, wykonawca w

ramach zamówienia wykonuje oddzielny system, który ma zintegrować z

posiadanymi przez zamawiającego urządzeniami w wymaganym i opisanym zakresie

przez podane w siwz powszechnie dostępne protokoły. Przy czym odwołujący,

którego generalnie obciąża ciężar dowodu, nie wykazał które konkretnie czynności

opisane w siwz do wykonania czy wskazane tam funkcjonalności nie mogą zostać

osiągnięte i wypełnione przy pomocy danych w siwz zawartych (protokołów

wskazanych przez zamawiającego). Samo odwoływanie się do pustych pojęć typu

„integracja” czy „rozbudowa” i wypełnianie ich hipotetyczną treścią dowodem takim

nie jest. Jak wskazano udowodnienia w tym zakresie wymaga, które, rzeczowo

uchwytne i zdefiniowane co do wymagań, obowiązki nakładane na wykonawcę przez

zamawiającego, nie mogą zostać zrealizowane bez określonych informacji, czego nie

przeprowadzono ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Przy czym na marginesie można

dodać, iż obowiązków i wymagań niedookreślonych wykonawca realizować w

ramach zamówienia nie będzie musiał, albo inaczej – wykonawca będzie

zobowiązany do wykonania tylko tych elementów zamówienia, które zostały wyraźnie

opisane i wypełnione „treścią zobowiązaniową”, a przede wszystkim tylko tych,

których wykonanie, również ze względu na zakres informacji udzielonych przez

zamawiającego, będzie możliwe. Niedopuszczalne jest zakładanie przez

zamawiającego, iż przy jego niedokładnym czy niezupełnym opisie przedmiotu

zamówienia wykonawca uzyska potrzebne do jego wykonania informacje skądinąd.

(Zarzut V). Nie potwierdził się również zarzut dotyczący ustalenia zbyt krótkiego

terminu realizacji zamówienia. Również w tym przypadku Izba uznała, iż odwołujący

nie udowodnił okoliczności, iż w przewidzianym terminie realizacji zamówienia jest

niemożliwa. Jedynym dowodem przedstawionym w tym zakresie przez odwołującego

była oferta, a więc oświadczenie wiedzy i woli bliżej nieokreślonego wykonawcy

(AWEA), w którym właściwie padały tylko gołosłowne deklaracje co do długości

czasu (ilości dni), które ten wykonawca potrzebuje na realizację poszczególnych

czynności składających się na przedmiot zamówienia. Dlaczego w piśmie AWEA

przyjęto wskazane, poszczególne wielkości czasowe nie jest wiadome. Jedynym

wykazanym, bo wynikającym z przepisów prawa okresem, jest 30-dniowy okres na

uzyskanie decyzji administracyjnej - pozwolenia na użytkowanie częstotliwości.

Natomiast zamawiający generalnie podnoszonym twierdzeniom przeczył, twierdząc

31

ze swojej strony, iż wykonanie jego przedmiotu zamówienia w założonych 56 dniach

(z uwzględnieniem 30 dniowego terminu na uzyskanie ww. decyzji) jest możliwe.

Na marginesie można tu wskazać, iż to wykonawca oceniając warunki realizacji

danego zamówienia może zadecydować czy jest w stanie je wykonać i czy będzie

składać ofertę, a także odpowiednio skalkulować cenę ofertową, tak aby

skompensować w ten sposób ryzyka, które jego realizacja niesie.

(Zarzut nr VI) Należy przyznać rację odwołującemu co do jego oceny treści i

znaczenia postanowień § 10 ust. 5 Wzoru umowy (zał. nr 3 do siwz) w zakresie

daleko idących skutków wymagań przeniesienia całości praw autorskich, na znanych

w chwili przeniesienia polach eksploatacji, a przynajmniej (uwzględniając

kontrowersje w orzecznictwie i doktrynie prawa autorskiego, co do sposobu

określania pól eksploatacji) na polach wyraźnie w tej jednostce redakcyjnej umowy

wskazanych, które określają zakres przejścia praw majątkowych i korzystania z

utworu znacznie wykraczający np. poza zazwyczaj udzielne licencje niewyłączne do

korzystania ze standardowego oprogramowania.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) umowa o przeniesienie

autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej

"licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Umowa

licencyjna, o której mowa w rozdziale 5 ww. ustawy jest jak najbardziej jednym ze

szczególnych przypadków przejścia autorskich praw majątkowych i praw tych

dotyczy.

Zamawiający nie rozróżniając więc jakich praw majątkowych (w jaki sposób

uzyskanych czy w jakim zakresie dysponowanych przez wykonawcę) wymaganie ust.

5 § 10 Wzoru umowy dotyczy, przez wskazanie bardzo szeroko zakreślonych pól

eksploatacji, na których rzeczone prawa autorskie mają być zamawiającemu

przekazane, de facto nałożył na wykonawców obowiązek wykonania przedmiotu

zamówienia przy użyciu czy wytworzeniu tylko programów i innych utworów, do

których wykonawca posiadał będzie właściwie pełnię autorskich praw majątkowych.

W wypadku użycia utworów, którymi wykonawca nie dysponuje na wskazanych

polach eksploatacji i nie będzie mógł majątkowych praw autorskich do nich

32

przekazać, wykonawca nie będzie mógł wypełnić obowiązku umownego opisanego w

ust. 10 ust. 5 wzoru umowy.

Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia postawienie tego typu wymagań

należy uznać za nieracjonalne, a ich pozostawienie w tym kształcie w siwz

skutkować może uzyskaniem ofert bardzo drogich lub ich nieuzyskaniem w ogóle. W

trakcie postępowania odwoławczego nie wykazano jednak przesłanek dla

stwierdzenia, iż wymagania tego typu są niedopuszczalne w świetle zasad ogólnych

ustawy, w szczególności, iż stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz

formalnie uniemożliwiają jakimkolwiek wykonawcom dostęp do zamówienia i jego

wykonanie.

Przy czym zaznaczyć należy, iż nie ma materialnej sprzeczności obowiązków

umownych opisanych w ust. 1 i 5 § 10 Wzoru umowy. W ust. 1 zamawiający wymaga

złożenia oświadczenia w przedmiocie rodzaju dysponowania prawami majątkowymi

(w tym w ograniczonym zakresie ich korzystania – licencje) i tego, że może je

przekazać zamawiającemu, a w ust. 5 wymaga już przeniesienia wszelkich praw

majątkowych bez jakiegokolwiek rozróżnienia, w bardzo szerokim zakresie.

W związku z powyższym zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy w

związku ze wskazanymi wyżej okolicznościami uznano za niezasadny.

(Zarzut nr VII) Należy podzielić rozważania ogólne odwołania dotyczące istoty kar

umownych i możliwości ich oceny w świetle zasad ogólnych wynikających z Kodeksu

cywilnego, jednakże należy uznać za nietrafną ocenę konkretnych postanowień

dotyczących kar umownych sformułowanych w siwz.

Kary w tym przypadku nie są ani wygórowane, ani nie są niemożliwe do wyliczenia

ze względu na brak wskazania podstawy do ich wyliczenia, natomiast wskazana

podstawa ich wyliczenia oraz okoliczności do których się odnoszą są jak najbardziej

dopuszczalne w świetle klauzul generalnych Kodeksu cywilnego. W szczególności

zamawiający nie naruszył w tym przypadku zasad współżycia społecznego czy nie

uczynił z realizacji swojego prawa podmiotowego użytku niezgodnego z jego

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

Zamawiający wskazał dokładnie zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu

niewykonania obowiązków umownych, podstawę ich obliczenia oraz ich faktyczne

odniesienie. Tzn. zamawiający naliczał będzie kary względem uchybień terminów

33

wskazanych Harmonogramie rzeczowo-terminowo-finansowym jako wskazany

procent od umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzec przy tym należy, iż to

wykonawca określi terminy realizacji poszczególnych elementów zamówienia i ich

rzeczowy podział przygotowując ww. Harmonogram. Przy czym brak podstaw do

wyprowadzenia postulatu jakoby dla możliwości powiązania z powyższym kar

umownych, terminy względem których liczone będą kary umowne winny być znane

już w chwili podpisywania umowy oraz równe dla wszystkich wykonawców. W trakcie

ewentualnego naliczania kar umownych zarówno podstawa ich wyliczenia

(wynagrodzenie wykonawcy), jak i okoliczności faktyczne warunkujące ich naliczenie

(terminy z Harmonogramu) będą znane i precyzyjnie określone. Od wykonawcy i

przyjętego przezeń, a następnie realizowanego, sposobu wykonania zamówienia

zależała też będzie ewentualna kumulacja kar umownych. Przy czym w świetle

wysokości kar umownych zastrzeżonych w § 12 ust. 2 lit a) i b) oraz krótkich

terminów realizacji zamówienia, nawet przy ewentualnej kumulacji kiku możliwych do

wyobrażenia opóźnień, nie będą to kary rażąco wysokie, które nie odzwierciedlały

będą stopnia dolegliwości i związanej z tym motywacji dla wykonawcy do sprawnego

wykonywania zamówienia, a prowadziłyby tylko do rażącego wzbogacenia

zamawiającego.

Ponadto w umowie nie przewidziano żadnej możliwości jednostronnego zmniejszenia

zakontraktowanego zakresu zamówienia. Natomiast zarzutów dotyczących

postanowień siwz dotyczących możliwości zmian terminów przewidzianych w ww.

Harmonogramie, także w kontekście kar umownych, w odwołaniu nie sformułowano.

W związku z powyższym zarzuty dotyczące określenia kar umownych uznano za

niezasadne.

(Zarzut VIII) W świetle przywołanych w ustaleniach Izby postanowień Wzoru umowy,

zamawiający nie przewidział w § 14 prawa do jednostronnego zmniejszenia zakresu

umowy czy wprowadzenia innych jednostronnych zmian, które nie wymagałyby

zgodnego oświadczenia woli obu stron złożonego w formie aneksu, poza

przypadkami wskazanymi w ust. 6 tego paragrafu. Zarzuty odwołania oparte są więc

w tym zakresie na nieprawidłowym odczytaniu znaczenia postanowień siwz. Jeżeli

wykonawcy jakikolwiek aneks zaproponowany przez zamawiającego nie będzie

odpowiadał, może go nie zawierać.

34

Ponadto Izba wskazuje na treść regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż

zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści

oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający

przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż zamawiający nie

może jej naruszyć w treści siwz. Jeżeli nie sformułuje warunków takiej zmiany w siwz

lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu dokonać zmian w umowie

w zgodzie z powołanym przepisem. Normę art. 144 ust. 1 Pzp naruszy dopiero w

chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.

W związku z powyższym zarzuty odwołania dotyczące § 14 Wzoru umowy uznano za

niezasadne.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

35