KIO 638/16

Sygn. akt KIO 638/16

WYROK

z dnia 12 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę:

WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.

ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29,

40-085 Katowice, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice – tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice na

rzecz zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 638/16

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest „Dostawa lin wyciągowych nośnych do – Katowickiego Holdingu

Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, na podstawie ustawy

Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia

30.12.2015 r., nr 2015/S 252-462149 – zamówienie sektorowe.

Odwołujący – WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą w Katowicach – wniósł odwołanie od

następujących czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego:

1) zaniechania czynności zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie

wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;

2) zaniechania czynności przedstawienia Odwołującemu dowodów na niewykonanie

zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;

3) wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp i uznania

oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;

4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do udowodnienia, że Odwołujący podjął

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu

i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody

powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich

naprawienia;

5) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

6) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;

7) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P. w części zamówienia nr

5 i 10;

8) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia nr 9, 11 i 13 na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 4 Pzp;

9) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia 1-4, 6-8 i 12 na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 24 ust. 2a zd. 1 i art. 24 ust. 4 oraz art. 8 ust. 1 przez:

3

a. dokonanie automatycznego i bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,

wskutek błędnego oraz nie popartego dowodami przyjęcia, że niewykonanie

zamówienia wynikającego z umowy 501402058 nastąpiło w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego,

b. zaniechanie czynności zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie

wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;

c. zaniechanie zaprezentowania Odwołującemu dowodów na okoliczność niewykonania

zamówienia wynikającego z umowy 501402058 w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa Odwołującego, co stanowi naruszenie prawa wykonawcy do

informacji, zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania;

2) w przypadku ustalenia, że niewykonanie zamówienia wynikającego z umowy 501402058

nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego -

naruszenie art. 24 ust. 2a zd. 2 przez wykluczenie Odwołującego bez uprzedniego

umożliwienia Odwołującemu udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia;

3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 przez wybór w części zamówienia nr 5 i 10

oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P., która nie jest ofertą najkorzystniejszą

w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w postępowaniu;

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie części

zamówienia 1-4, 6-8 i 12 w sytuacji, gdy Odwołujący nie mógł zostać wykluczony

z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta nie podlegała odrzuceniu, a zatem

w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona co najmniej jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu;

5) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 przez unieważnienie postępowania w zakresie

części zamówienia nr 9, 11 i 13, podczas gdy ceny z oferty Odwołującego, która nie

powinna była zostać odrzucona, nie przewyższały kwot, które Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

6) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego

w zakresie części zamówienia nr 3-13 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, pomimo złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w tej kwestii

oraz pomimo tego, że wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzały zarzutu rażąco niskiej

ceny;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego w zakresie części

zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

4

zamówienia, a w szczególności błędne uznanie, że oferowana przez Odwołującego

powłoka antykorozyjna nie jest równoważna (wykonana) powłoce wykonanej

z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego,

2. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego

w części zamówienia nr 1 i 3-13;

3. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru w części zamówienia nr 5

i 10 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P.;

4. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania

w części 1-4, 6-9, 11-13;

5. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

6. powtórzenia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, okoliczności potwierdzające istnienie interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.

Uzasadnienie odwołania. Odwołujący złożył ofertę w zakresie wszystkich 13 części

zamówienia. W dniu 15.04.2016 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz

poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W rozstrzygnięciu tym

Zamawiający w szczególności:

I. wykluczył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust.

2a i art. 24 ust. 4 Pzp;

II. odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 3-13 z uwagi na rażąco

niską cenę;

lII. odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 z uwagi na

niezgodność oferty z treścią SIWZ;

IV. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia nr 5 i 10;

V. unieważnił postępowanie w części zamówienia nr 1-4, 6-8 i 12 z uwagi na brak ofert nie

podlegających odrzuceniu;

VI. unieważnił postępowanie w części zamówienia nr 9, 11, 13 z uwagi na to, że cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą Pzp.

5

I. W zakresie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania

jego oferty za odrzuconą.

Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktów przedstawionych w pkt 1

rozstrzygnięcia postępowania z 15.04.2016 r. dotyczących umowy nr 501402058

z 29.07.2014 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym, jednakże nie stanowią one

całokształtu okoliczności, które poprzedziły odstąpienie przez Zamawiającego od umowy.

Podkreślił, że wykazanie przez Zamawiającego niewykonania zobowiązania nie jest

wystarczającą przesłanką do wykluczenia wykonawcy w świetle art. 24 ust. 2a Pzp. Przepis

ten wymaga, aby niewykonanie zobowiązania nastąpiło w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał

Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9.02.2015 r., (KIO 145/15), „udowodnienie,

inaczej – przedstawienie wykonawcy dowodów, iż zachodzą podstawy opisane w art. 24 ust.

2a Pzp do wykluczenia wykonawcy z postępowania musi nastąpić nie później niż w dacie

powiadomienia o wykluczeniu. (...) Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego

obowiązku zamawiający jest zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki

dowodowe, które w ocenie zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Brak zaprezentowania dowodów przez zamawiającego stanowi

naruszenie prawa wykonawcy do informacji, statuowanego zasadą przejrzystości

postępowania.” Tymczasem Zamawiający ograniczył się do opisania stanu faktycznego

natomiast nie wskazującego na niewykonanie przez Odwołującego zobowiązania,

przedstawił dowodów na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo Odwołującego, co

stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.

Pomimo, że Zamawiający nie wykazał winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa,

Odwołujący, nie chcąc ograniczać się jedynie do zarzutów formalnych, stwierdził, że o ile

bezsporne jest, że opóźnienia w wykonaniu umowy doprowadziły ostatecznie do jej rozwiązania przez Zamawiającego przez odstąpienie, to nie może być mowy o zamierzonym

działaniu bądź też rażącym niedbalstwie po stronie Odwołującego.

Liny, które były przedmiotem świadczenia w umowie nr 501402058, miały zostać

wyprodukowane przez spółkę Polskie Liny sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach – dowód 1:

kopia załącznika nr 1 do umowy nr 501402058.

Producent ten był wieloletnim, sprawdzonym dostawcą lin dla przedsiębiorstw

górniczych, o czym świadczą liczne wystawiane referencje, w tym w szczególności również

przez Zamawiającego, dowody: 2. kopia referencji KW S.A. z 24.09.2009 r.; 3. kopia

referencji Kazimierz Juliusz sp. z o. o. z 30.09.2009 r.; 4. kopia referencji JSW S.A.

z 20.01.2011 r.; 5. kopia referencji KHW S.A. z 16.01.2012 r. Spółka Polskie Liny sp. z o.o.

była stałym kontrahentem Odwołującego. Współpraca miała charakter wspólnego

wykonywania zamówień (na podstawie umowy konsorcjum) bądź produkcji lin na

6

zamówienia Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący samodzielnie składał oferty

w postępowaniach. Współpraca układała się dobrze, a zamówienia wykonywane były

prawidłowo, o czy świadczą uzyskane wspólnie przez konsorcjum, albo samodzielnie przez

Odwołującego referencje, dowody: 6. kopia referencji KHW S.A. z 8.08.2013 r.; 7. kopia

referencji KHW S.A. z 14.08.2013 r. Wskazane pozytywne opinie są jedynie przykładowe.

Pod koniec 2014 r. sytuacja finansowa producenta uległa znaczącemu pogorszeniu,

co spowodowało brak terminowej produkcji lin, a w konsekwencji brak możliwości

wywiązania się przez Odwołującego z umowy z Zamawiającym. W lutym 2015 r., po

otrzymaniu przez Odwołującego od spółki Polskie Liny sp. z o.o. pisma z 16.02.2015 r.

z prośbą o przedłużenie terminu realizacji zamówień, Odwołujący wystosował do producenta

pismo z wezwaniem do podania wyjaśnień dotyczących zaistniałej sytuacji i z żądaniem

potwierdzenia, że określone przez producenta terminy realizacji zamówień są ostateczne.

Na to pismo Odwołujący nie otrzymał od producenta odpowiedzi, natomiast pod koniec

lutego 2015 r., producent złożył wniosek o ogłoszenie upadłości układowej. Wobec

znaczącego ryzyka niewywiązania się z zamówienia wobec Zamawiającego, Odwołujący

podjął próby znalezienia alternatywnego źródła zaopatrzenia. W wyniku tych działań

skierował pismo do firmy TADWIL INWEST VII sp. z o.o. Jednakże z otrzymanej odpowiedzi

od spółki TADWIL INWEST VII sp. z o.o. S.K.A. – dopiero w maju 2015 r., wynikało, że

terminy wykonania zamówień są bardzo odległe i wynoszą ok 20 tygodni. Po otrzymaniu

informacji od Polskich Lin sp. z o.o. dotyczącej zmiany wniosku o ogłoszenie upadłości

układowej na upadłość likwidacyjną, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem

obszernie wyjaśniającym zaistniałe przyczyny braku realizacji umowy, jednocześnie

składając propozycję zmiany producenta lin na spółkę Liny Polskie spółka z o.o.

Zamawiający nie przyjął propozycji Odwołującego, a 30.09.2015r. złożył oświadczenie

o odstąpieniu od umowy. Odwołujący, pomimo pisma z 6.10.2015 r., został także obciążony karą umowną za odstąpienie przez Zamawiającego od umowy. Kara ta została przez

Odwołującego uregulowana.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że po odstąpieniu od umowy, Zamawiający złożył

Odwołującemu zamówienie z 12.10.2015 r. na dostarczenie lin produkcji spółki Liny Polskie

sp. z o. o. (takich samych jak liny, które miały zostać dostarczone na podstawie umowy nr

501402058, w ramach zamówienia 1350/EL/512/ZP/00973/14). Liny te zostały przez

Odwołującego dostarczone, dowody: 8. kopia pisma Polskich Lin sp. z o.o. z 16.02.2015 r.;

9. kopia pisma Odwołującego z 19.02.2015 r.; 10. kopia pisma Odwołującego

z 20.03.2015 r. do TADWIL INVEST; 11. kopia pisma TADWIL INVEST z 19.05.2015 r.;

12. kopia wniosku o ogłoszenie upadłości Polskich Lin sp. z o. o. z 27.07.2015 r.; 13. kopia

pisma Odwołującego z 07.08.2015 r.; 14. kopia oświadczenia o odstąpieniu z 30.09.2015 r.;

15. kopia pisma Odwołującego z 6.10.2015 r.; 16. kopia noty NPZ/1350/425/15/0136; 17.

7

dowód uregulowania kary umownej przez potrącenie z 2.02.2016 r. nr DWP/1350/2016/162

i 164; 18. zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15; 19. dowód

wykonania zamówienia WZ nr EH/WZ/207/2015 z 20.10.2015 r.

Z opisanych zdarzeń wynika, że niewykonanie umowy z Zamawiającym nastąpiło

z przyczyn leżących poza Odwołującym, chociaż zgodnie z art. 474 k.c. Odwołujący ponosił

za nie odpowiedzialność. Jednakże nie można Odwołującemu przypisać zamierzonego

działania bądź rażącego niedbalstwa. Odwołujący dodał, że ani skorzystanie Zamawiającego

z uprawnienia do odstąpienia od umowy, ani obciążenie Odwołującego karą umowną nie

może potwierdzać takiej interpretacji, ponieważ oświadczenia te wymagały jedynie

zaistnienia „przyczyn leżących po stronie” Odwołującego, a nie zamierzonego działania bądź

rażącego niedbalstwa.

W orzecznictwie ustalono jednolicie wykładnię pojęcia „rażące niedbalstwo”: „Rażące

niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa

się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c.). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik

obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany

zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej

specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie

takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy

prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa

uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie

w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. np. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., IV CKN 150/00, OSNC 2001, nr 10, poz. 153).

Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych

(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania sie w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji

w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.” (wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 10.03.2004 r., IV CK 151/03 LEX nr 15164).

Działań Odwołującego nie można w żadnej mierze uznać za niezachowanie

elementarnych zasad prawidłowego zachowania. Zawierając umowę nr 501402058

Odwołujący miał zapewnione źródło dostaw lin od sprawdzonego producenta. Niewykonanie

tejże umowy nastąpiło z powodu złej sytuacji producenta, który zaprzestał produkcji i nie

wywiązał się z umowy z Odwołującym. Na te okoliczności Odwołujący nie miał żadnego

wpływu. Niezależnie od tego, Odwołujący podjął próbę uzyskania lin z innego źródła -

pierwotnie od firmy TADWIL INWEST VII sp. z o.o. S.K.A., a ostatecznie od spółki Liny

Polskie sp. z o.o. Ostatecznie Odwołujący częściowo wykonał swoje zobowiązanie do

8

dostarczenia lin, chociaż nastąpiło to nie na podstawie umowy 501402058, lecz odrębnego

zamówienia (zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15).

Zamawiający zatem, bez szczegółowej analizy stanu faktycznego, opierając się

jedynie na fakcie niewykonania zobowiązania, dokonał automatycznego wykluczenia

Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a

i 24 ust. 4 Pzp.

Przed otrzymaniem rozstrzygnięcia z 15.04.2016 r., Odwołujący nie otrzymał od

Zamawiającego żadnego oświadczenia bądź informacji, które mogłyby świadczyć, że

Zamawiający zarzuca mu zamierzone działanie bądź rażące niedbalstwo. Zatem, w ocenie

Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, co

do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia.

Niezależnie od tego, jeśli Zamawiający przypisał Odwołującemu zamierzone działanie

lub rażące niedbalstwo, powinien był umożliwić Odwołującemu „samooczyszczenie”

przewidziane w zdaniu drugim art. 24 ust. 2a Pzp polegające na udowodnieniu, że

Odwołujący „podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości

oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia.”

Nawet gdyby uznać, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych – czemu Odwołujący wyraźnie zaprzecza – to w przedmiotowym stanie

faktycznym Odwołujący podjął konkretne środki zapobiegające takim naruszeniom, kończąc

współpracę handlową ze spółką Polskie Liny sp. z o.o., a także zapłacił Zamawiającemu

substytut odszkodowania w postaci kary umownej, oraz dodatkowo dostarczył liny, które

miały zostać dostarczone w wykonaniu umowy nr 501402058.

Zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a zdanie drugie Pzp.

lI. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę

(części Zamówienia nr 3-13).

Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia z dnia 4.03.2016 r. odnośnie

zaoferowanej ceny, które zostały przygotowane na podstawie oświadczenia złożonego przez

producenta lin – firmy Liny Polskie spółka z o. o. (pismo z dnia 4.03.2016 r.), dowód:

wyjaśnienia cenowe – pismo Odwołującego z dnia 4.03.2016 r. (w aktach postępowania

przetargowego); dowód 20. pismo spółki Liny Polskie spółka z o.o. z 4.03.2016 r.

Zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie były wystarczające, ponieważ – w ocenie

Zamawiającego – były sformułowane zbyt ogólnie, a nie można opierać się na

doświadczeniach producenta lin, który został wpisany do KRS dopiero 24.02.2015 r.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w dwóch

sytuacjach: 1. gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2. gdy dokonana ocena wyjaśnień

9

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Treść wezwania, jakie wystosował Zamawiający, opierała się na przytoczeniu treści

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia w oparciu o informacje uzyskane od

producenta lin, a zatem nie została spełniona przesłanka do odrzucenia oferty

Odwołującego, jaką jest brak złożenia wyjaśnień.

Drugą podstawę do odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi przypadek, gdy

dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający

w rozstrzygnięciu postępowania stwierdził, że nie może uznać wyjaśnień Odwołującego

z uwagi na zbyt ogólnikowe stwierdzenia („ich treść nie wykracza poza poziom ogólnie

sformułowanych twierdzeń”), co nie jest wystarczającą przesłanką do odrzucenia oferty

Odwołującego. Z wyroku KIO z dnia 23.12.2014 r. (sygn. akt KIO 2615/14), podobnie też

wyrok KIO z dnia 6.08.2015 r. (KIO 1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15) wynika: „odrzucając

ofertę, Zamawiający musi mieć pewność, te nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za

zaoferowaną cenę. (...) Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie

przedstawienia konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką

kalkulację.”

Wobec tego odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że zawierała rażąco

niską cenę było co najmniej przedwczesne i naruszało art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 Pzp.

III. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ (części

zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13).

Zamawiający w rozdziale II pkt 1.1.4 SIWZ określił, że powłoka antykorozyjna

powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub równoważnego –

zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010 lub równoważnych.

Odwołujący zaoferował powłokę antykorozyjną w postaci: grubej warstwy cynku,

powłoka klasy A zgodna z normą PN-EN 10244-2:2010.

Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z 15.04.2016 r. stwierdził, że „Według

Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej

Bezinal 2000, lecz jest powłoką o znacznie gorszej ochronie niż wymagana przez

Zamawiającego.” Zamawiający nie uzasadnił swojego stanowiska odnośnie „gorszej”

ochrony, dowód: SIWZ (w aktach postępowania przetargowego); wyjaśnienia Odwołującego

– pismo nr KG/EN/72/2016 z 24.03.2016 r. (w aktach postępowania przetargowego)

Analizując normę PN-EN 10244-2 można zauważyć, że najważniejsze są tablice 1

i 2, które przedstawiają wymagania dla masy powłok cynkowych i powłok stopu cynk-

aluminium Zn95AI5.

10

W tablicach przedstawiono klasy powłoki (np. A, AB, B) i podano wymagane

minimalne pokrycie cynkiem (stopem cynku) dla poszczególnych średnic drutów.

Zamawiający w SIWZ wymagał dla drutu pokrycia klasy A. Porównując tablice można

zaobserwować, że wymagane ilości masy powłoki cynku lub stopu Zn95AI5 dla klasy A są

identyczne np. dla drutu o średnicy 1,50 mm wymagana masa wynosi 195 g/m 2 . Należy więc

na tej podstawie wysnuć wniosek, że powłoka cynkowa jest równoważna do powłoki

Zn95AI5 gdyż pokrycia są takie same. Tak samo dotyczy badania dotyczącego

przyczepności i wyznaczania masy powłoki w przypadku oceny drutu pokrytego cynkiem lub

stopem cynk-aluminium – badania przeprowadza się w taki sam sposób dla obu powłok, co

również świadczy, że obie powłoki są równoważne, dowód 21: kopia normy PN-EN 10244-2.

Zatem liny oferowane przez Odwołującego spełniają wymagania zawarte w treści SIWZ,

a odrzucenie oferty przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

IV. W zakresie wyboru w części zamówienia nr 5 i 10 oferty wykonawcy SIL-

TRADE B.P..

Oferta złożona przez Odwołującego jest korzystniejsza cenowo od oferty wykonawcy

SIL-TRADE B.P., wobec czego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór

oferty firmy SIL-TRADE B.P. stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i

13 Pzp.

V. W zakresie unieważnienia postępowania odnośnie części zamówienia 1-4, 6-8

i 12 z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.

Jak Odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania w pkt I-III, oferta złożona przez

niego nie powinna podlegać odrzuceniu, a zatem brak jest uzasadnienia do zastosowania

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

VI. W zakresie unieważnienia postępowania odnośnie części zamówienia nr 9,

11, 13 z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający w rozstrzygnięciu z dnia 15.04.2016 r. wskazał, że na sfinansowanie

zadania 9 zamierza przeznaczyć 236.160,00 zł netto, zadania 11 - 242.403,00 zł netto,

a zadania 13 - 451.814,40 zł.

Oferta Odwołującego w powyższych zamówieniach wynosiła odpowiednio:142.848,00

zł netto, 155.232,00 zł netto oraz 360.475,00 zł netto.

W żadnym z ww. zadań oferta Odwołującego nie przekraczała wartości, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem unieważnienie

postępowania nastąpiło z naruszeniem art. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Pzp.

Mając na uwadze opisany stan faktyczny i uzasadnienie stawianych zarzutów,

Odwołujący wniósł jak na wstępie.

11

Załączniki (merytoryczne): dowody 1-21 jak w uzasadnieniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Uzasadnienie stanowiska.

I. Wnosząc odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione

wyeliminowanie go z udziału w postępowaniu przez zastosowanie następujących sankcji:

1. Wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, to

jest z uwagi na zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, polegające na

niewykonaniu zamówienia publicznego udzielonego mu przez Zamawiającego mocą

umowy nr 501402058 z dnia 29.07.2014 r.

2. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 3 do 13 na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

3. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 oraz 13 na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ przez

zaoferowanie powłoki antykorozyjnej nieodpowiadającej wymogom określonym przez

Zamawiającego.

Powołując się na powyższe uchybienia, Odwołujący domagał się nakazania

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, ponownego badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zasługuje w całości na oddalenie, jako że żaden z podniesionych

w nim zarzutów nie znajduje oparcia w przepisach prawa ani w istniejącym stanie faktycznym, co zostało szczegółowo opisane w dalszej części odpowiedzi, przez odrębne

odniesienie do trzech podważanych przez Odwołującego podstaw eliminujących go oraz

jego ofertę z postępowania.

II. Zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu

o art. 24 ust. 2a Pzp.

Wbrew ocenie prezentowanej przez Odwołującego, Zamawiający w obliczu

niespornych pomiędzy stronami okoliczności faktycznych związanych z niewykonaniem

umowy nr 501402058 miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wykluczenia Odwołującego

z udziału w postępowaniu.

Treść SIWZ zawierała w punkcie 5.2 Rozdziału I wyraźne zastrzeżenie co do prawa

skorzystania przez Zamawiającego z regulacji art. 24 ust. 2a Pzp. Odwołujący miał więc

możliwość dokonania weryfikacji zasadności składania przez siebie oferty w postępowaniu –

12

jak wynika z treści odwołania, okoliczności związane z odstąpieniem przez Zamawiającego

od umowy nr 501402058 były mu doskonale znane.

Prezentowana obecnie przez Odwołującego argumentacja zasadza się na ferowaniu

poglądu, jakoby zastosowanie względem niego sankcji z art. 24 ust. 2a Pzp było

niedopuszczalne, ponieważ wcześniejsze odstąpienie przez Zamawiającego od umowy nr

501402058 nastąpiło rzekomo z przyczyn istniejących poza Odwołującym, bo dotyczących

producenta lin, którego wyroby miał dostarczyć Odwołujący – firmy Polskie Liny sp. z o.o.

Jest to jednak pogląd nietrafny a jego przyjęcie prowadziłoby w praktyce do umożliwienia

niesolidnym wykonawcom uniknięcia odpowiedzialności przez zasłanianie się

nieprawidłowym działaniem kooperantów.

Umowa z dnia 29 lipca 2014 r., oznaczona numerem e-RU 501402058, od której

Zamawiający skutecznie odstąpił mocą oświadczenia woli z dnia 30.09.2015 r., była umową

w sprawie zamówienia publicznego zawartą pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.

Odwołujący, na zasadzie art. 471 k.c., był jako dłużnik zobowiązany do jej należytego

wykonania. Był on w toku wykonywania zamówienia uprawniony do posługiwania się

osobami trzecimi, w szczególności do nabycia lin wyciągowych stanowiących przedmiot

zamówienia od ich producenta i odsprzedania ich Zamawiającemu. Za wszelkie działania

i zaniechania osób trzecich przy pomocy, których wykonywał zamówienie ponosił

odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (por. W. Popiołek w: K. Pietrzykowski (red.) „Kodeks

cywilny. Komentarz”, Warszawa 2011 r., s. 61). Oznacza to, że przy ustalaniu podstaw jego

odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania irrelewantne są okoliczności leżące po

stronie osób, którymi się posłużył.

Bezpodstawne pozostają w związku z tym podejmowane przez Odwołującego próby

skierowania uwagi na perturbacje związane z działalnością spółki Polskie Liny sp. z o.o.

Oceniając zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu wynikającej z art. 24 ust. 2a Pzp, Zamawiający badał stopień zawinienia istniejący po stronie

samego Odwołującego, nie zaś jego dostawcy. Miał przy tym na względzie wskazania

zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r.,

sygn. akt C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044), w którym stwierdzono,

że pojęcie zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którym w ślad za

dyrektywami unijnymi posługuje się przepis polskiej ustawy, obejmuje wszelkie zawinione

uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko

naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie

wykonywanym przez wykonawcę, przy czym ”powaga wykroczenia” wymaga co do zasady

przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego

związane z łączącą strony umową nr 501402058 polegało zaś na popadnięciu

13

w wielomiesięczną zwłokę w dostawie zamówionych lin szybowych, niezaoferowaniu

Zamawiającemu żadnych realnych środków zaradczych mających na celu zaopatrzenie go

w zamówione towary oraz doprowadzeniu Zamawiającego do konieczności złożenia

oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Naruszenie to jest zawinione, ponieważ Odwołujący

ponosi winę w wyborze (culpa in eligendo) – jako profesjonalny uczestnik obrotu, od lat

zaangażowany w dostawy różnorakich materiałów dla kopalń węgla kamiennego, powinien

był, przy zachowaniu podwyższonego miernika staranności, sprawować stały i skuteczny

nadzór nad swoim dostawcą, czego w toku wykonywania umowy nr 501402058 bezspornie

nie dochował.

Naruszenie to jest także poważne, ponieważ liny wyciągowe nośne stanowią dla

Zamawiającego materiał o strategicznym znaczeniu, o czym Odwołującemu doskonale

wiadomo. Bez zamontowanych w szybie prawidłowo wykonanych lin, niemożliwa staje się

praca całego zakładu górniczego, bowiem zarówno pracujący pod ziemią górnicy, jak

i zwożone na dół kopalni materiały oraz wywożony urobek korzystają z urządzeń

wyciągowych zawieszonych na przedmiotowych linach. Bezpieczeństwo załóg kopalnianych

jest bezpośrednią przyczyną, dla której stosowane w kopalniach liny wyciągowe podlegają

regularnym skrupulatnym kontrolom, wykonywanym w oparciu o przepisy §§ 478 - 480

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa

i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169,

z późn. zm.).

W obliczu przedłużającej się zwłoki w dostarczeniu przez Odwołującego lin

zamówionych na podstawie umowy nr 501402058 Zamawiający stał przed perspektywą

poniesienia ogromnych i niemożliwych do naprawienia szkód materialnych. Gdyby bowiem

okazało się, że liny, które miały zostać zastąpione przez finy dostarczone przez Odwołującego, uległy nadmiernemu zużyciu, konieczne byłoby zatrzymanie pracy maszyny

wyciągowej, a potencjalnie także unieruchomienie całej kopalni na dłuższy okres czasu.

Zamawiający z całą mocą podkreślił, że zwłoka, jakiej dopuścił się Odwołujący w ramach

umowy 501402058 osiągnęła kilkaset dni. Zamówienia na dostawy poszczególnych lin

złożone zostały pomiędzy listopadem 2014 r. a lutym 2015 r., aż do dnia 30 września 2015

r., w którym nastąpiło odstąpienie od umowy, żadne z zamówionych towarów nie zostały

dostarczone.

Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego na potwierdzenie rzekomych starań

mających na celu zapobieżenie dalszej zwłoce korespondencja ze spółką TADWIL lNVEST

VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie budzi poważne wątpliwości co do swej prawdziwości.

Podmiot ten nie jest znany Zamawiającemu, nie występował wcześniej w żadnych

postępowaniach przetargowych, których przedmiotem były liny wyciągowe. Oferta złożona

14

przez niego Odwołującemu dnia 19 maja 2015 r. nie określa w ogóle, że przedmiotem

dostawy miałyby być liny wyciągowe (wnioskować to trzeba z parametrów zawartych

w tabeli), ani jaki podmiot miałby być ich producentem. Ta ostatnia kwestia budziła

uzasadniony niepokój także po stronie samego Odwołującego, który dopytywał o nią,

najwyraźniej bez efektu, w ostatnim akapicie pisma z dnia 20 marca 2015 r.

Obecnie spółka ta działa pod firmą PRIMS sp. z o.o. S.K.A., a wiodący przedmiot

działalności stanowi „Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub

dzierżawionymi”. Zamawiający wskazał, że ul. Złota 59 w Warszawie, czyli siedziba centrum

handlowego „Złote Tarasy”, stanowi popularną lokalizację dla „wirtualnych” siedzib

przedsiębiorstw nieprowadzących w rzeczywistości działalności gospodarczej. Finalnie,

wskazał, że do Krajowego Rejestru Sądowego wpisano jak dotąd piętnaście spółek, których

nazwa składa się z członu „TADWIL INVEST” i kolejnych liczb rzymskich. Całokształt tych

okoliczności jednoznacznie dowodzi pozorności rzekomych kontaktów handlowych

Odwołującego ze spółką TADWIL lNVEST VII sp. z o.o. S.KA, a co za tym idzie także

pozorności starań o dostarczenie Zamawiającemu lin innego producenta w obliczu

przedłużającej się zwłoki w dostawach lin, które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp.

z o.o. Dowody: korespondencja pomiędzy Odwołującym a TADWIL lNVEST VII sp. z o.o.

S.K.A. w Warszawie – dołączona do odwołania; wydruk z bazy danych LEX dotyczący

wpisów do KRS spółki TADWIL lNVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie.

Twierdzenia, jakoby Odwołujący częściowo wykonał zamówienie już po odstąpieniu

od umowy także nie pozostają ścisłe. Wskutek zwłoki Odwołującego, Zamawiający stanął

przed koniecznością awaryjnego zakupu liny wyciągowej dla KWK „Mysłowice-Wesoła” –

potencjalną alternatywą było zatrzymanie ruchu tego zakładu górniczego. Jak ustalono,

Odwołujący dysponował wytworzoną przez swojego dostawcę liną o odpowiednich

parametrach – był to najwyraźniej jedyny element. Złożone przez Zamawiającego zamówienie nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r. obejmowało więc

jedynie niewielką część zakresu dostaw, jaki miał być wykonany na podstawie umowy nr

501402058.

Szczególnie istotne jest, że zamówienie to nie zostało wykonane należycie.

Dostarczona lina okazała się być zbyt krótka, co potwierdza pismo spółki Polskie Liny sp.

z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r. informujące o konieczności połączenia dwóch odrębnych

końcówek liny. Dowód: pismo spółki Polskie Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r.

Weryfikując podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu

Zamawiający stwierdził także, że nie istnieją podstawy do uznania, jakoby Odwołujący

skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec

zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Odwołujący

zaoferował w ramach niniejszego postępowania dostawy lin produkcji spółki Liny Polskie sp.

15

z o.o., powstałego, jak wskazał sam Odwołujący w kierowanym do Zamawiającego piśmie

z dnia 7 sierpnia 2015 r. (dołączone jako dowód nr 13 do odwołania), na bazie majątku,

doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy Polskie Liny sp. z o.o. Daje to Zamawiającemu

wszelkie podstawy aby przypuszczać, że wykonanie zamówienia nie dojdzie do skutku,

podobnie jak w przypadku umowy nr 501402058, gdzie producentem dostarczanych przez

Odwołującego lin była spółka Polskie Liny sp. z o.o.

Odwołujący najwyraźniej dąży do tego, aby móc podkreślać powiązanie istniejące

pomiędzy spółkami Polskie Liny sp. z o.o. oraz Liny Polskie sp. z o.o. tam, gdzie jest to dla

niego przydatne, w szczególności w celu wykazania posiadania przez nowopowstały podmiot

wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie jednak, chociażby w samej treści odwołania, odcina

się od spółki Polskie Liny sp. z o.o., argumentując, że jedynie formalnie, na zasadzie art. 474

k.c., ponosi odpowiedzialność za jej działania i zaniechania, samemu nie pozostając jednak

w zawinieniu w związku z niewykonaniem przyjętego przez siebie zamówienia.

Tymczasem, jak to obrazują dokumenty związane z wykonywaniem przez

Odwołującego wzmiankowanego wyżej zamówienia nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12

października 2015 r., relacje pomiędzy oboma podmiotami, z którym współpracował lub

współpracuje Odwołujący, pozostają wyjątkowo niejasne i nie pozwalają na jednoznaczne

ustalenie, kto byłby producentem lin oferowanych przez Odwołującego w niniejszym

postępowaniu. Sam Odwołujący dwukrotnie (na s. 6 oraz 7) stwierdza w odwołaniu, że

zamówienie to miało być wykonane przez dostarczenie fin produkcji spółki Liny Polskie sp.

z o.o. Dostarczone Zamawiającemu wraz z linami dokumenty w postaci świadectw liny także

pochodzą od spółki Liny Polskie sp. z o.o. Tymczasem pismo z dnia 19 sierpnia 2015 r.,

informujące o niewłaściwej długości liny i konieczności jej łączenia wystosowała

bezpośrednio do Zamawiającego spółka Polskie Liny sp. z o.o., a więc podmiot, co do

którego Odwołujący zapewniał o zakończeniu współpracy. Dowody: pismo spółki Polskie Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r.;

świadectwa liny nr 40/S/15; 41/S/15; 42/S/15;

43/S/15.

Zamawiający także z innych źródeł posiada wiedzę, że produkty spółki Polskie Liny

sp. z o.o. charakteryzują się niewystarczającą jakością. Incydent jaki miał miejsce już po

odstąpieniu od umowy nr 501402058 w należącej do Zamawiającego KWK „Murcki-Staszic”

potwierdził dobitnie, że ryzyko wystąpienia w przyszłości ponownych zawinionych

i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych przez Odwołującego jest poważne, z uwagi

na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp. z o.o.

Dnia 9 grudnia 2015 r. wskutek badania przeprowadzonego przez uprawnionych

rzeczoznawców z ramienia Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego sp. z o.o.

w Lędzinach stwierdzono, że stan techniczny lin pracujących w górniczym wyciągu

szybowym szybu „I” – przedział zachodni w KWK „Murcki-Staszic” narusza wymagania

16

określone w § 480 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169,

z późn. zm.) i nie zezwala na ich dalszą eksploatację. Zamawiający zmuszony był do

awaryjnego zamontowania w szybie innej liny i poniesienia związanych z tym kosztów,

wynoszących kilkaset tysięcy złotych. Dowody: ekspertyza Centrum Badań i Dozoru

Górnictwa Podziemnego sp. o.o. w Lędzinach z dnia 9 grudnia 2015 r.; faktury

dokumentujące koszty wymiany liny. Eksploatacja trwała zaledwie 15 miesięcy, a więc do

ujawnienia wad doszło przed upływem obowiązywania gwarancji. Producentem wadliwej liny

była spółka Polskie Liny sp. z o.o., która odmówiła uznania roszczeń gwarancyjnych, co

spowodowało konieczność rozpoczęcia przez Zamawiającego nadal trwającego sporu

sądowego w tym zakresie.

Skoro Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny wytwarzane przez spółkę

Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny

sp. z o.o., Zamawiający uznał, że Odwołujący nie podjął żadnych konkretnych środków

technicznych, organizacyjnych I kadrowych, które miałyby zapobiec zawinionemu

i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. W ostatnim czasie,

w niedługim okresie grupa producencka, z którą współpracuje Odwołujący: była wraz

z Odwołującym współodpowiedzialna za niewykonanie zamówienia wynikającego z umowy

nr 501402058; nienależycie wykonała zamówienie nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12

października 2015 r. produkując zbyt krótką linę dostarczała linę, której wadliwość

spowodowała konieczność wstrzymania pracy maszyny wyciągowej awaryjnej wymiany liny

zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”.

Całokształt okoliczności opisanych w tej części odpowiedzi na odwołanie dowodzi

prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2a Pzp polegającego na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.

III. Zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę

w zakresie części zamówienia nr 3 -13.

Nietrafnie argumentuje Odwołujący, jakoby nie zaistniały przesłanki do zastosowania

względem złożonego przez niego w zakresie zadań nr 3 -13 oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt

4 Pzp, obligującego Zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Dokonując oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający opierał się

przede wszystkim na poziomie cen rynkowych analogicznych lin dostarczanych mu

w ostatnim czasie.

Potrzeby zakupowe Zamawiającego w odniesieniu do tego asortymentu pozostają

bowiem od lat na stałym poziomie i wynikają z konieczności regularnego zaopatrywania

17

kopalń należących do Zamawiającego w liny wyciągowe znajdujące zastosowanie

w górniczych wyciągach szybowych z uwagi na występowanie naturalnego zużycia tych

poddawanych intensywnej eksploatacji elementów.

Pośród dostawców lin wyciągowych w ubiegłych latach znajdował się zarówno sam

Odwołujący, jak i spółka Polskie Liny sp. z o.o. w Katowicach, której produkty oferował

Odwołujący.

Celem oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,

Zamawiający zestawił zamówienia lin poszczególnych rodzajów (odpowiadających

podziałowi tego postępowania na części), jakich dokonywał w latach ubiegłych. Poza

pierwszymi dwoma częściami zamówienia, Odwołujący zaoferował ceny niższe o więcej, niż

30% względem tak ustalonej wartości zamówienia. W obliczu obecnie obowiązującej treści

art. 90 ust. 1 Pzp obligowało to Zamawiającego do zażądania od Odwołującego wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czego zresztą sam

Odwołujący nie zakwestionował ani w reakcji na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień,

ani w treści odwołania. Jednocześnie, Odwołujący nie przedstawił dowodów, które

wykazywały by możliwość obniżenia przez niego cen o około 50% praktycznie z dnia na

dzień.

Trzeba przy tym uznać, że zaistnienie jednej z przesłanek uruchamiających tryb

wyjaśniania ceny ustanowiony w art. 90 Pzp rodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez

danego wykonawcę jest rażąco niska. Wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp, który na wykonawcy

pokłada ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska. Wspomniane domniemanie jest więc tzw. domniemaniem wzruszalnym

(praesumptio iuris tantum) i może być obalone dostępnymi wykonawcy środkami

dowodowymi.

Jeżeli jednak wykonawca nie zaoferuje Zamawiającemu wystarczających dowodów mających służyć obaleniu opisanego w akapicie poprzedzającym domniemania, prawnym

obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty. Przesądza o tym jednoznaczna w swym

brzmieniu treść art. 90 ust. 3 Pzp, wskazująca, że „Zamawiający odrzuca ofertę”.

Ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby odwoławczej oparta o obecnie

obowiązujące (od dnia 19 października 2014 r.) brzmienie art. 90 ustawy obejmuje

kilkadziesiąt wyroków, które w swej ogólnym wydźwięku nakazują oczekiwać od

wykonawców składających wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej ceny dużej szczegółowości

ich treści oraz popierania prezentowanej argumentacji dowodami, optymalnie w postaci

dokumentów pochodzących od osób trzecich, w maksymalnie obiektywny sposób

potwierdzających realność zaoferowanej ceny.

Dobitnie świadczą o tym tezy wyroku KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO

1410/15), w których wskazano, że to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami

18

dostępnymi w danej sprawie I uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien

wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się

określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy

dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę

zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego zamawiającego.

W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia musi zostać kupiona

przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy

wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca

dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić

zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe ”zewnętrzne” dowody

pochodzące od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po

zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu

obiektywnie na taki zakup.

Bardziej zwięźle, lecz w tym samym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 27

lipca 2015 r. (sygn. akt 1492/15), wskazując, że Dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które

przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Konsekwentnie, KIO uznaje, że w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje

jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarcza

wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić

zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona

jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wykonawcy z postępowania [ściślej

– odrzuceniu jego oferty].

Odwołujący w treści wyjaśnień datowanych na dzień 4 marca 2016 r. podał, że

producentem oferowanych lin jest inny podmiot – Liny Polskie sp. z o.o., który jak podano specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych dla górnictwa węglowego, przez co produkuje

duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża koszty produkcji. Następnie Odwołujący

opisał skrótowo proces produkcji lin i wskazał, że producent jest w stanie optymalizować

koszty produkcji przez zastosowanie specjalistycznych maszyn i efektywną organizację

pracy. Finalnie w piśmie wskazano, że na wysokość cen ma również wpływ tonaż i długość

zamawianych lin.

Zamawiający wskazał, że do streszczonych powyżej wyjaśnień nie dołączono

żadnych dowodów, które miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane w piśmie.

Odwołujący nie przedstawił też żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy konkretnych

danych liczbowych faktyczne koszty wykonania przez siebie zamówienia z zachowaniem

możliwości uzyskania godziwej marży. Trzeba zaś mieć na względzie, że na mocy regulacji

19

art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący mógłby zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane

(o ile wykazałby, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).

Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw, aby móc uznać wyjaśnienia złożone

przez Odwołującego za wystarczające. Ich treść sprowadzała się do ogólnikowo

sformułowanych twierdzeń, które nie zostały w żaden sposób udokumentowane. Wywody

odnoszące się do wieloletniej współpracy z producentem lin (spółką Liny Polskie sp. z o.o.)

budziły zaś uzasadnione wątpliwości co do swej prawdziwości, skoro podmiot ten został

wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego nie dalej, jak dnia 24 lutego 2015 r. nota bene,

w piśmie tejże spółki z dnia 4 marca 2016 r., dołączonym do odwołania jako dowód nr 20

także mowa jest o „wieloletniej współpracy” (w domyśle - z dostawcami surowców), co

obrazuje jednoznacznie, że dla samych zainteresowanych problematyczne jest rozróżnienie

między spółką Polskie Liny sp. z o.o. a firmą Liny Polskie sp. z o.o.

Kwestie te, stanowiące podstawę uznania, że złożone przez Odwołującego

wyjaśnienia nie przekonują, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający

wyczerpująco przywołał w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału

w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty. Mimo to, w treści odwołania Odwołujący nie odnosi

się do nich merytorycznie, pozostając przy twierdzeniu, że odrzucenie jego oferty na tej

podstawie było co najmniej przedwczesne i domagając się pośród żądań odwołania

nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Oczekiwanie, że to Zamawiający powinien wielokrotnie oczekiwać od profesjonalnego

uczestnika obrotu, jakim jest Odwołujący, złożenia tego rodzaju wyjaśnień jest całkowicie

nieuzasadnione, także z tego względu, że wycena oferty dokonana przez Odwołującego

najwyraźniej nie uwzględnia dodatkowej pozycji kosztowej, obciążającej wedle treści SIWZ

wykonawców. Zgodnie bowiem z punktem 1.6. Rozdziału II SIWZ, w okresie gwarancji Zamawiający

dokona na własny koszt dwukrotnego skrócenia liny wyciągowej nośnej. Kosztem każdego

następnego skrócenia obciążony będzie wykonawca w wysokości 10 tysięcy zł za każde

skrócenie. Opis ten został wprowadzony dopiero w aktualnym postępowaniu, Zamawiający

nie stosował tego rodzaju zasad rozliczeń w przeszłości. Skracanie liny to działanie

nieodzownie związane z jej używaniem, zaś liczba niezbędnych skróceń na przestrzeni

okresu użytkowania liny uzależniona jest od wielu czynników i wynosi od pięciu do dwunastu

tego typu operacji.

Zamawiający, na podstawie danych statystycznych gromadzonych przez kopalnie

zgodnie z przepisami o prowadzeniu ruchu zakładu górniczego, opracował zestawienie

obrazujące liczbę skróceń obecnie stosowanych przez siebie lin wyciągowych, które miały

być zastąpione linami zakupionymi w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania.

20

W większości przypadków liczba skróceń przekracza dwa, osiągając nawet dziewięć.

Sporządzone przez Zamawiającego zestawienie obrazuje, że zaoferowana przez

Odwołującego cena w poszczególnych zadaniach budzi uzasadnione wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego – przy uwzględnieniu prawdopodobnej liczby skróceń, których koszt

musiałby ponieść Odwołujący, procentowy spadek cen zaoferowanych przez Odwołującego

względem szacunków Zamawiającego osiąga ponad 50%.

Istnieją w związku z powyższym wszelkie podstawy by przyjąć, że obniżenie cen

przez Odwołującego miało na celu zdobycie zamówienia „za wszelką cenę”, nie zaś za cenę

godziwą. Wiąże się to najpewniej z przewidzeniem w treści SIWZ dodatkowego kryterium

oceny ofert o charakterze jakościowym (okres gwarancji), z wagą wynoszącą 40%. Ceny

zaoferowane przez Odwołującego są zaś średnio co najmniej o tyle niższe od cen

oferowanych przez niego w poprzednich latach. Odwołujący mając świadomość, że nie jest

w stanie zaoferować dłuższego okresu gwarancji, dążył do „odzyskania” utraconej w ten

sposób punktacji przez zaoferowanie zaniżonych cen, nie bacząc na ich rynkową

podbudowę. Dowód: Zestawienie częstotliwości skracań lin nośnych opracowane przez

Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie

zadań 3 do 13, z uwagi na zawarcie w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia była w pełni uzasadniona.

IV. Zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13.

Oferta Odwołującego, w zakresie części zamówienia oznaczonych nr 1, 3, 4, 9 i 13

nie odpowiada w swej treści wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w pkt 1.1.4

Rozdział II SIWZ, co przesądziło o konieczności odrzucenia jej w tym zakresie. Zamawiający formułując treść SIWZ wskazał w przywołanym opisie,

że ze względu

na warunki panujące w szybach liny wyciągowe nośne (części zamówienia nr 1, 3, 4 9 i 13)

będą narażone na korozję (woda zawiera CI+SO > 40 000 mg/dm 3 ) i powinny posiadać 4

zwiększoną odporność antykorozyjną w stosunku do powłoki cynkowej. Powłoka

antykorozyjna powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub

równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010

lub równoważnych.

Wymóg Zamawiającego został więc uzasadniony warunkami panującymi w szybach

(wraz z podaniem konkretnego technicznego parametru zawartości substancji

przyspieszających procesy korozyjne) i ograniczony wyłącznie do tych części zamówienia,

w których zamawiane były liny mające pracować w tychże, dodatkowo utrudnionych

warunkach. Przekładają się one bowiem także na bezpieczeństwo pracowników

21

Zamawiającego – stosowanie nieodpowiednio zabezpieczonych przed korozją lin w szybach,

gdzie panują w tym zakresie utrudnione warunki wydatnie zwiększa ryzyko wypadku takiego,

jak zerwanie liny w trakcie pracy maszyny wyciągowej, co może prowadzić do

bezpośredniego narażenia na szwank życia i zdrowia ludzkiego.

Zamawiający wskazał, że liny oferowane w tych częściach zamówienia powinny

posiadać odporność antykorozyjną, która będzie zwiększona w stosunku do powłoki

cynkowej. Pokrycie lin oferowanych w zadaniach nr 1, 3, 4, 9 i 13 wyłącznie powłoką

cynkową zostało wedle treści SIWZ uznane za niewystarczające. Zamawiający podał, że

powłoka antykorozyjna winna być wykonana ze stopu cynkoaluminiowego, określając

jednocześnie kryteria równoważności znanego mu ze stosowanych przez siebie lin stopu

Bezinal 2000 przez odwołanie do treści konkretnych norm. Wymagania SIWZ w tym zakresie

nie były kwestionowane przez Odwołującego ani żadnego innego uczestnika postępowania.

Odwołujący w odwołaniu wywodził, jakoby powłokę cynkową (zaoferowaną przez

niego) należało traktować jako równoważną z powłoką wykonaną ze stopu cynku

i aluminium. Twierdzenie to oparł na obserwacji, że dla tej samej średnicy drutu normy

wymagają takiej samej masy powłoki, niezależnie czy jest to powłoka cynkowa, czy

cynkoaluminiowa. Jednakże Odwołujący pominął okoliczność, że przy tej samej masie

(grubości) powłoki skuteczność ochrony antykorozyjnej zapewnianej przez powłokę cynkową

jest znacząco niższa, niż w przypadku powłoki wykonanej ze stopu cynku i aluminium. To

dążenie do zapewnienia podwyższonego stopnia ochrony antykorozyjnej, wynikające ze

znanych Zamawiającemu niekorzystnych warunków panujących w niektórych szybach

kopalnianych, było motywacją do wprowadzenia opisu punktu 1.1.4 Rozdziału II SIWZ.

Zamawiający wystąpił do Politechniki Śląskiej z prośbą o zweryfikowanie, czy

powłoka cynkowa tej samej grubości oferuje taką samą ochronę antykorozyjną, jak powłoka

wykonana ze stopu cynku i aluminium. Z pisma z dnia 27 kwietnia 2016 r. Wydziału Inżynierii Materiałowej i Metalurgii – Instytutu Nauki o Materiałach tej uczelni wynika,

że powłoki typu

Zn [a więc cynkowe, takie jak oferuje Odwołujący] nie są tożsame, zbliżone oraz nie są

równorzędne powłokom typu Zn-Al [czyli cynkoaluminowym, żądanym przez

Zamawiającego]. W opinii stwierdzono, że propozycja zastosowania powłoki cynkowej

o większej grubości nie tylko nie zwiększy właściwości użytkowych lin, ale nawet może

doprowadzić do obniżenia ich właściwości wytrzymałościowych. Dowód: pismo Politechniki

Śląskiej z dnia 27 kwietnia 2016 r.

Skoro Odwołujący jednoznacznie potwierdził, także w treści odwołania, że zamierza

zaoferować pokrycie lin powłoką cynkową, nieakceptowaną przez Zamawiającego

w zadaniach nr 1, 3, 4, 9 i 13, to bez cienia wątpliwości oferuje Zamawiającemu dostawy

nieodpowiadające jego oczekiwaniom sprecyzowanym w treści SIWZ. W orzecznictwie KIO

funkcjonującym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazuje się, że oferta nie

22

odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to

postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego

przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź

też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do

zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego

(wyrok KIO z dnia 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1471/15).

Zamawiający wskazał, że dochował należytej staranności w toku ustalania, czy oferta

Odwołującego pozostaje zgodna z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zwrócił się

o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i dopiero po otrzymaniu wyjaśnień nie

pozostawiających żadnych wątpliwości co do nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy treścią

oferty a wymogami SIWZ, zastosował sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy

w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 9 i 13 także w tym zakresie. Zamawiający wniósł jak na wstępie.

Załączniki (merytoryczne): dowody wskazane w uzasadnieniu pisma.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec nie stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym

z udziałem stron (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Odwołujący spełnia ustawowe przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

warunkujące prawo wykonawcy do wniesienia odwołania (zainteresowanie uzyskaniem

zamówienia i możliwość poniesienia szkody w przypadku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy). Przedmiotem postępowania jest dostawa lin wyciągowych nośnych wymienionych

w formularzu cenowym dla części zamówienia oznaczonych numerami 1-13 (rozdział II

SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne). Część 13 zamówienia została dodana w wyniku

zmiany specyfikacji w dniu 21.01.2016 r., na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, polegającej

na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę na 13 części zamówienia. Zamawiający wykluczył

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, uznając ofertę za

odrzuconą na podstawie ust. 4 tego artykułu oraz odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia 5

i 10, w pozostałych częściach unieważnił postępowanie: 9, 11, 13 na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp – cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; w częściach zamówienia nr 1, 2, 3, 4,

23

6, 7, 8, 12 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania czynności przez

zamawiającego wynikających z zawiadomienia o wyniku postępowania.

W wyniku oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w postępowaniu

dowodowym przeprowadzonym na rozprawie, z uwzględnieniem obowiązku stron

wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, Izba

oddaliła odwołanie.

W odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie strony postępowania odwoławczego opisały

wyczerpująco okoliczności tworzące stan faktyczny sprawy, przedstawiony w pierwszej

części uzasadnienia, stąd Izba nie powieliła opisu faktów uznając je, co do zasady, za

niesporne.

Ad I. Wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na

podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uznaniem jego oferty za odrzuconą na

podstawie ust. 4 tego artykułu.

W zawiadomieniu z dnia 15.04.2016 r., zamawiający przedstawił następujące

uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uznaniem oferty za odrzuconą na

podstawie ust. 4: Zamawiający zawarł, w wyniku rozstrzygnięcia postępowania nr

ZP/M/21/2014, w dniu 29.07.2014 r. umowę nr 501402058 z Wykonawcą „WĘGLOKOKS”

S.A. na dostawę lin wyciągowych nośnych i prowadniczych, gdzie producentem (dostawcą)

przedmiotowych lin była firma Polskie Liny Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta

na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający w ramach realizacji ww.

umowy w okresie jej obowiązywania wystawił 4 zamówienia, w okresie od listopada 2014 r.

do lutego 2015 r., co stanowi 79,76% ilości materiałów objętych umową. W lutym 2015 r. Wykonawca „WĘGLOKOKS” S.A. zwrócił się do Zamawiającego w imieniu dostawcy

z prośbą o przedłużenie terminu dostawy lin do dnia 31.03.2015 r., w ramach zamówienia

wystawionego w listopadzie 2014 r. Zamawiający przychylił się do prośby Wykonawcy.

W maju 2015 r. Wykonawca ponownie zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminów dostaw

przedmiotowych lin, na co Zamawiający również wyraził zgodę. W dniu 15.06.2015 r.

Zamawiający wystosował do Wykonawcy ostateczne „Wezwanie” do realizacji zamówień

w ilości 5 szt. na dostawy lin wyciągowych nośnych. W odpowiedzi Wykonawca w lipcu 2015

r. przekazał pismem o znakach KG/BĆ/116/2015 informację zawierającą planowane terminy

dostaw w ramach niezrealizowanych zapotrzebowań. Pomimo licznych monitów ze strony

Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. oraz przychylania się do zmian terminów dostaw,

zamawiane towary nie zostały dostarczone przez Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A.

W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający wystąpił do Wykonawcy w dniu 30.09.2015 r.

24

z „Oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nr 501402058 z dnia 29.07.2014 r.”

Uzasadnienie prawne: Zamawiający wykluczył Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A. na

podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w oparciu o zapisy Rozdziału I ust. 5 pkt 5.2 SIWZ,

ponieważ wykonawca, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie, podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ww. ustawy ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Odwołujący nie kwestionował faktów przedstawionych w pkt 1 rozstrzygnięcia

postępowania, podnosząc jedynie, że nie stanowią one całokształtu okoliczności

poprzedzających odstąpienie od umowy. Wskazał okoliczności zbieżne z podanymi

w piśmie zamawiającego, nadając im odmienne znaczenie, w szczególności podniósł:

niewywiązanie się ze zobowiązania nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia

odwołującego z postępowania; nieprzedstawienie przez zamawiającego dowodów na

zastosowanie przepisu oraz fakt, że opóźnienie w wykonaniu zamówienia skutkujące

odstąpieniem od umowy nie uzasadnia podstaw wykluczenia.

Przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość

wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Zacytowany przepis wskazuje dwa zakresy unormowania. Z pierwszego zdania

ustępu 2a wynika norma zobowiązującą zamawiającego do wykluczenia wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn wskazanych w przepisie, z powinnością

wykazania przez zamawiającego przedstawionych okoliczności za pomocą dowolnych

środków dowodowych oraz warunek zastosowania przepisu – zamieszczenie informacji

o wykluczeniu z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, lub w zaproszeniu do negocjacji. Druga część przepisu (zdanie drugie ustępu

2a), zwalniająca zamawiającego z obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania

o udzielenie zamówienia, skierowana do wykonawcy, zobowiązuje wykonawcę do

25

udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości

oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia.

Przepis nie zawiera wymogu, wskazanego w zarzutach odwołania jako zaniechanie

zamawiającego do: zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co

do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia; przedstawienia odwołującemu

dowodów na niewykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa; czynności wezwania odwołującego do udowodnienia, że podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania –

art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – przewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie jest wymagane uprzednie wezwanie wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia. Wskazany przepis nie precyzuje

takiego obowiązku, nie wskazuje też obowiązku wezwania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Pzp. Celowość sygnalizacji zamiaru wykluczenia wykonawcy może wynikać z okoliczności

konkretnego postępowania, gdy np. zamawiający rozważa umowy wykonane na rzecz

innego podmiotu, o których powziął wiedzę bez udziału wykonawcy albo, gdy ocena

o podstawie wykluczenia wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co

do niewłaściwego przebiegu wykonania umowy nie zostały temu wykonawcy

zakomunikowane. Natomiast jest odmiennie, gdy okoliczności stanowiące podstawę

wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczą relacji zamawiającego z wykonawcą

i są im znane okoliczności niewykonywania umowy oraz wzajemne zastrzeżenia i roszczenia, jak ma to miejsce w ocenianej sprawie: zamawiający odstąpił od umowy

zawartej przez strony po uprzednim dwukrotnym przedłużeniu terminu wykonania dostawy

i ostatecznym wezwaniu do zrealizowania zamówienia. Odwołującemu były znane wszelkie

okoliczności związane z odstąpieniem od umowy i dalszymi czynnościami przedstawionymi

przez zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania.

Odwołujący miał zatem wiedzę o wzajemnych relacjach z zamawiającym wynikających

z zawartej wcześniej umowy i skutków jej niewykonania, włącznie z okolicznościami

związanymi z odstąpieniem od umowy.

Ubiegając się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, w którym zamawiający

przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawę wykluczenia określoną

w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, odwołujący powinien uwzględnić fakt, że okoliczności związane

z realizacją umowy nr 501402058 zawartej w dniu 29 lipca 2014 r. – w ciągu trzech lat

26

poprzedzających wszczęcie postępowania, zostaną w pierwszym rzędzie poddane ocenie

zamawiającego. Sam fakt wskazania w SIWZ, że zamawiający przewiduje taką przesłankę

wykluczenia z postępowania, jest wystarczającym sygnałem dla wykonawcy, co do oceny

związanej z poprzednią umową. Odwołujący musiał przewidzieć, że jeśli łączyła go

z zamawiającym umowa i zaistniały sporne kwestie co do jej wykonania, to okoliczności te

zostaną ocenione i przywołane przez zamawiającego jako świadczące o nierzetelności

wykonawcy.

Inicjatywa powoływania okoliczności, o których stanowi art. 24 ust. 2a ustawy,

pozwalających na odstąpienie od wykluczenia z postępowania, spoczywa na wykonawcy.

Przepis ten w drugim zdaniu stanowi, że zamawiający nie wyklucza z postępowania

o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Przepis nie wskazuje na

jakikolwiek obowiązek zamawiającego w tym zakresie, a ciężar nakłada na wykonawcę i –

przede wszystkim – inicjatywę w zakresie wykazania, że wykonawca szkodę naprawił lub

zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości. Zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania

wykonawcy zamiaru wykluczenia, przedstawienia okoliczności faktycznych, które są znane

stronom, a także wzywania, by wykonawca przedstawił korzystne dla niego okoliczności,

pozwalające na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia

zawodowego. W doktrynie wskazuje się, w odniesieniu do wykazania przesłanek

pozwalających na odstąpienie od wykluczenia, że brak dowodu w odpowiednim terminie

należy interpretować na niekorzyść wykonawcy (R. Szostak, Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień

publicznych, Kwartalnik 1/2015, s. 118) – na podstawie wyroku Izby z dnia 1 czerwca 2015

r., sygn. akt KIO 758/15 – porównywalny stan faktyczny z ocenianym w tym postępowaniu.

Zatem brak jest podstaw do zarzutu, że zamawiający nie zwracał się do

odwołującego z informacją o zamiarze wykluczenia, czy też, że nie wzywał odwołującego do

wykazania przesłanek pozwalających na odstąpienie od wykluczenia z udziału

w postępowaniu.

Ważnym elementem związanym z przesłanką pozwalającą na niewykluczenie

wykonawcy z postępowania, jest przedstawienie zamawiającemu dowodów, że wykonawca

podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec

zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ciężar

dowodu, że wdrożono taki plan naprawczy (podjęto konkretne środki) spoczywa na

27

wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił podjęcia konkretnych środków naprawczych, które

uzasadniałyby stwierdzenie, że naruszenia obowiązków zawodowych nie będą miały miejsca

w przyszłości, co jest przesłanką niezbędną dla zwolnienia się z sankcji wykluczenia

z postępowania na podstawie wskazanego przepisu ustawy. Ocena takich czynności należy

do zamawiającego i mimo, że nie miała miejsca (potwierdzone na rozprawie nie

przedstawienie zamawiającemu czynności naprawczych), powinna prowadzić do

stwierdzenia, że w organizacji wykonawcy, jego strukturze zarządczej, stosowanych

rozwiązaniach kadrowych, technicznych wprowadzono takie zmiany, które prowadzą do

zniwelowania ryzyka powtórzenia się sytuacji stwierdzonych wykroczeń zawodowych.

W przypadku braku przedstawienia zamawiającemu takich czynności przez wykonawcę,

brak jest podstaw do stwierdzenia istnienia przesłanek wyłączających sankcję wykluczenia

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, a w konsekwencji, czynność

wykluczenia odwołującego na tej podstawie, jest uznawana za prawidłową i znajdującą

potwierdzenie w treści przywołanego przepisu i powołanych przez zamawiającego

okoliczności związanych z realizacją dotychczasowej umowy.

Zamawiający skutecznie podważył wskazane w odwołaniu starania mające na celu

zapobieżenie dalszej zwłoce z dostawą lin, wykazując, że korespondencja ze spółką

TADWIL INVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie budzi poważne wątpliwości co do swej

prawdziwości. Oferta z dnia 19 maja 2015 r. złożona odwołującemu nie określała, że

przedmiotem dostawy miałyby być liny wyciągowe (wniosek uzyskany na podstawie

parametrów zawartych w tabeli), ani jaki podmiot miałby być ich producentem. Kwestia ta

budziła uzasadniony niepokój również odwołującego, czemu dał wyraz w ostatnim akapicie

pisma z dnia 20 marca 2015 r. Obecna działalność spółki pod firmą PRIMS sp. z o.o. S.K.A.

z wiodącym przedmiotem działalności „Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi

lub dzierżawionymi”, z siedzibą w centrum handlowym „Złote Tarasy” w Warszawie, stanowiącym popularną lokalizację dla „wirtualnych” siedzib przedsiębiorstw

nieprowadzących w rzeczywistości działalności gospodarczej, wpis do Krajowego Rejestru

Sądowego piętnastu spółek o nazwie składającej się z członu „TADWIL INVEST” i kolejnych

liczb rzymskich – potwierdza słuszne obawy zamawiającego. Całokształt tych okoliczności

dowodzi pozorności rzekomych kontaktów handlowych odwołującego ze spółką TADWIL

INVEST VII sp. z o.o. S.KA, a co za tym idzie także pozorności starań o dostarczenie

zamawiającemu lin innego producenta w obliczu przedłużającej się zwłoki w dostawach lin,

które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp. z o.o.

Zasadnej ocenie poddał zamawiający stopień zawinienia istniejący po stronie odwołującego,

a nie jego dostawcy, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt C-465/11 (Forposta

i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044), że pojęcie zawinionego poważnego naruszenia

28

obowiązków zawodowych, którym w ślad za dyrektywami unijnymi posługuje się przepis

polskiej ustawy, obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność

zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm

deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę. Zawinione

poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego związane z łączącą

strony umową nr 501402058, to wielomiesięczna zwłoka w dostawie zamówionych lin

szybowych i w konsekwencji nie zrealizowanie umowy, niezaoferowanie zamawiającemu

realnych środków zaradczych mających na celu zaopatrzenie w zamówione towary oraz

doprowadzenie do odstąpienia od umowy. Naruszenie nosi znamiona zawinienia, gdyż

odwołujący ponosił winę w wyborze swojego dostawcy w zakresie wykonywania umowy nr

501402058.

Należało uwzględnić ocenę zamawiającego jako właściwą, że weryfikując podstawę

wykluczenia odwołującego z postępowania, uznał, iż nie istnieją przesłanki do przyjęcia,

jakoby odwołujący skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,

które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych

w przyszłości. Odwołujący zaoferował w postępowaniu dostawy lin produkcji spółki Liny

Polskie sp. z o.o., powstałej na bazie majątku, doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy

Polskie Liny sp. z o.o., co stanowi podstawy do przypuszczenia, że wykonanie zamówienia,

podobnie jak w przypadku umowy nr 501402058, gdzie producentem dostarczanych lin była

spółka Polskie Liny sp. z o.o., może nie dojść do skutku.

Dokumenty związane z wykonywaniem zamówienia nr 1350/EL/512/ZW/13892/15

z dnia 12 października 2015 r., relacje pomiędzy oboma podmiotami, z którymi odwołujący

współpracował lub współpracuje, pozostają niejasne i nie pozwalają na jednoznaczne

ustalenie, kto byłby producentem lin oferowanych przez odwołującego w aktualnym

postępowaniu, mimo stwierdzenia w odwołaniu, że zamówienie to miało być wykonane przez dostarczenie lin produkcji spółki Liny Polskie sp. z o.o. Dostarczone zamawiającemu wraz

z linami dokumenty w postaci świadectw pochodzą od spółki Liny Polskie sp. z o.o.,

natomiast pismo z dnia 19 sierpnia 2015 r., informujące o niewłaściwej długości liny

i konieczności jej łączenia wystosowała bezpośrednio do zamawiającego spółka Polskie Liny

sp. z o.o., a więc podmiot, co do którego odwołujący zapewniał o zakończeniu współpracy.

Incydent jaki miał miejsce po odstąpieniu od umowy nr 501402058 w należącej do

zamawiającego KWK „Murcki-Staszic” potwierdził, że ryzyko wystąpienia w przyszłości

ponownych zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest realne,

z uwagi na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp.

z o.o. Badania lin przeprowadzone przez rzeczoznawców Centrum Badań i Dozoru

Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. w Lędzinach w dniu 9 grudnia 2015 r. potwierdziły stan

techniczny lin pracujących w górniczym wyciągu szybowym szybu „I” – przedział zachodni

29

w KWK „Murcki-Staszic” jako naruszający wymagania określone w § 480 rozporządzenia

Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa

i pracy, ruchu oraz zabezpieczenia higieny prowadzenia specjalistycznego

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, i nie zezwalający na ich dalszą

eksploatację, mimo trwającego okresu gwarancji. Zdarzenie było przyczyną awaryjnego

zamontowania w szybie innej liny i w efekcie poniesienia związanych z tym

kilkusettysięcznych kosztów. Odmowa uznania roszczeń gwarancyjnych przez producenta

wadliwej liny – spółka Polskie Liny sp. z o.o. – spowodowała powstanie sporu sądowego

w tym zakresie.

Skoro odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny wytwarzane przez spółkę

Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny

sp. z o.o., zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie podjął konkretnych środków

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które miałyby zapobiec zawinionemu

i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Grupa producencka

współpracująca z odwołującym i wraz z nim współodpowiedzialna za niewykonanie

zamówienia wynikającego z umowy nr 501402058, nienależycie wykonała zamówienie nr

1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r., produkując dostarczoną zbyt

krótką linę, co było powodem wstrzymania pracy maszyny wyciągowej i awaryjnej wymiany

liny zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”.

Poddając analizie podstawę prawną wykluczenia odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia, należy wskazać, że treścią przepisu jest zbadanie i ustalenie

rzetelności wykonawcy, ustalenie jego wiarygodności w celu uzyskania przez

zamawiającego pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane właściwie.

Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania przepis wymaga, by wykonawca

dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w odpowiednim stopniu winy, jako przykłady takiego naruszenia obowiązków wskazane zostały niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zamówienia.

W wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt V CA 1982/12, Sąd Okręgowy

w Warszawie uznał m.in., że art. 24 ust. 1 pkt 1a (odpowiednik ust. 2a przed zmianą

przepisu) ma zastosowanie jedynie do sytuacji, w których wypowiedziano (rozwiązano,

odstąpiono) umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, przesłanka odstąpienia od umowy jest

niewątpliwa, wobec jej oczywistości nie podjęto żadnych prób jej kwestionowania.

W postępowaniu została wykazana przesłanka zawinionego poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, wyrażająca się – w szczególności – niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa. Użyte w przepisie pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy

30

nieumyślnej. O rażącym niedbalstwie mówi się wówczas, gdy wykonawca nie przewidywał

możliwości wystąpienia szkody, chociaż mógł i powinien był to przewidzieć. Zatem,

utożsamiana z niedbalstwem wina nieumyślna, wiąże się z niezachowaniem staranności

wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Rażące niedbalstwo odnoszone jest do

naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub

nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. „Przypisanie określonej osobie

niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych

(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej

osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji

w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).

Stopień winy w przypadku działalności gospodarczej powinien uwzględniać

staranność wymaganą w postępowaniu prowadzonym między profesjonalnymi podmiotami,

w zorganizowanym obrocie gospodarczym a także fakt, że co do zasady wykonawca jest

odpowiedzialny za rezultat w postaci zadowalającej i efektywnej realizacji umowy na rzecz

innego podmiotu. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co

do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

z dnia 8 marca 2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05 niepubl.). W uzasadnieniu wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt IV CK 100/05, wskazano: „W takiej

sytuacji należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355

§ 1 i § 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest bowiem wymaganie

posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje,

ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo

standardy wymagań (zob. np. art. 19 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności

gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).” – przywołany już wyrok Izby KIO 758/15

W analizowanej sprawie, zamawiający powołując się na poszczególne uchybienia,

kilkakrotną zmianę terminu wykonania umowy, a w konsekwencji niewykonanie zamówienia

i odstąpienie od umowy, a więc nieosiągnięcie rezultatu, jaki był celem zawartej umowy,

wykazał, że występują przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którego

przejawem jest niewykonanie umowy wynikające z nieprzestrzegania podstawowych zasad

ostrożności. Odwołujący zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał

31

się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem odwołującego było

takie zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy

w terminie w niej określonym. Odwołujący nie przewidział ryzyka związanego

z dochowaniem warunków umowy. Odstąpienie od umowy zostało poprzedzone prawie

siedmiomiesięcznym oczekiwaniem zamawiającego, zatem zakres i waga uchybienia

pozwala na przyjęcie, że naruszenie obowiązków zawodowych jest w tym wypadku

poważne, wystarczająco doniosłe i dotkliwe dla zamawiającego.

O powadze naruszenia świadczy fakt, że liny wyciągowe nośne stanowią dla

zamawiającego materiał o strategicznym znaczeniu. Bez zamontowanych w szybie

prawidłowo wykonanych lin, niemożliwa staje się praca całego zakładu górniczego, gdyż

zarówno pracujący pod ziemią górnicy, jak i zwożone na dół kopalni materiały oraz

wywożony urobek, korzystają z urządzeń wyciągowych zawieszonych na linach.

Zamawiający podkreślił, że zwłoka, jakiej dopuścił się odwołujący w ramach umowy

501402058 osiągnęła kilkaset dni. Zamówienia na dostawy poszczególnych lin zostały

złożone pomiędzy listopadem 2014 r. a lutym 2015 r., aż do dnia 30 września 2015 r.,

w którym nastąpiło odstąpienie od umowy, żaden z zamówionych towarów nie został

dostarczony.

Twierdzenie o częściowym wykonaniu zamówienia w wymagany przez

zamawiającego sposób, po odstąpieniu od umowy nie znalazło potwierdzenia. Zamówienie

nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r. złożone wobec szczególnej

sytuacji w KWK „Mysłowice-Wesoła” obejmowało niewielką część zakresu dostaw jaki miał

być wykonany na podstawie umowy nr 501402058 – na kwotę 206 349,00 zł, nie zostało

wykonane zamówienie z części 3 na kwotę 878 528,00 zł (fakt przyznany przez

odwołującego na rozprawie).

Dostarczona lina okazała się być zbyt krótka, co potwierdza pismo spółki Polskie Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r. informujące o konieczności połączenia dwóch odrębnych

końcówek liny, zatem zamówienie nie zostało wykonane należycie.

Reasumując, w postępowaniu dowodowym wykazano niewykonanie zobowiązania

wynikającego z pierwotnej umowy nr 501402058 zawartej w dniu 29 lipca 2014 r.,

odstąpienie od umowy, podstawy do naliczenia kar umownych z tytułu niewywiązania się

z umowy, podstawy naliczenia kar umownych z powodu odstąpienia od umowy oraz

uzyskanie należnych kar umownych przez potracenie (Nota księgowa z dnia 16.10.2015 r.

na kwotę 334 598,62 zł; dwa (2) potrącenia wzajemnych należności i zobowiązań

z 02.02.2016 r. na kwoty: 319 203,45 zł i 15 395,17 zł).

Załączone do odwołania referencje udzielone firmie Polskie Liny Sp. z o.o. (2009 r.,

2011 r., i 2012 r.) oraz odwołującemu (2013 r.); korespondencja: Polskie Liny Sp. z o.o.

z 16.02.2015 r. kierowana do odwołującego – o przedłużenie terminu realizacji zamówień

32

(KWK „Mysłowice-Wesoła” do 31.03.2015 r.); pismo odwołującego z dnia 19.02.2015 r. do:

Polskie Liny Sp. z o.o. o określenie przyczyn i terminów związanych z dostawami; pismo

odwołującego do TADWIL INWEST VII Sp. z o.o. z 20.03.2015 r. w zakresie nawiązania

współpracy dotyczącej dystrybucji lin stalowych; oferta TADWIL INWEST VII Sp. z o.o.

z 18.05.2015 r. z terminami realizacji: 6-8 tygodni; 8-10 tygodni; 20 tygodni; wniosek: Polskie

Liny Sp. z o.o. z 27.07.2015 r. o zmianę wniosku z dnia 27.02.2015 r. o ogłoszenie upadłości

na wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika; wniosek

odwołującego do zamawiającego z dnia 07.08.2015 r. o wyrażenie zgody na zmianę

nowotworzonego producenta na bazie dotychczasowego

– wskazują na podejmowane nieskuteczne próby zastępczego wykonania zamówienia,

jednakże nie stanowią one podstawy unicestwienia skutków odstąpienia od umowy

z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność odwołujący jako zobowiązana strona umowy.

Podnoszone przez odwołującego środki zaradcze nie zostały przedstawione

zamawiającemu w związku z rozpoczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia, mimo

opisu zamieszczonego w SIWZ i dysponowania przez odwołującego wszelkimi dowodami

w zakresie niewykonania zobowiązania z umowy zawartej w dniu 29 lipca 2014 r.

Przedstawione przez zamawiającego dowody potwierdzają zależności obu spółek

wytwarzających liny oraz dalsze prosperowanie pierwotnej spółki (Informacja dotycząca

spółek Polskie Liny Sp. z o.o. i Liny Polskie Sp. z o.o.; wydruk ze strony Strefa Biznesu).

Dalsze dowody zamawiającego – cztery świadectwa lin: nr 40/S/15 z 28.08.2015 r.;

nr 41/S15 z 21.08.2015 r., nr 42/S15 z 21.08.2015 r., nr 43/S/15 z 21.08.2015 r. – Liny Polskie

Sp. z o.o.; Ekspertyza nr 939/LN/Rz/205 z badania nadzwyczajnego 4 lin nośnych d=40,0mm

pracujących w górniczym wyciągu szybowym szyb „I” przedział zachodni KHW S.A. KWK

„Murcki-Staszic” Ruch Staszic w Katowicach, z dnia 09.12.2015 r.; Faktura z 16.12.2015 r. za

usługę wykonaną przez firmę SADEX-SERWIS sp. z o.o. – wykonanie wymiany 4 lin nośnych d=40,0mm w górniczym wyciągu szybowym szyb „I” przedział zachodni KHW S.A. KWK

„Murcki-Staszic” Ruch Staszic; Faktura ŽDB DRÁTOVNA a.s. Czech Republic z 01.12.2015 r.

na kwotę 99 502,60 zł – potwierdzają stanowisko zamawiającego co do obaw o wykonanie

zamówienia w wymagany przez zamawiającego sposób.

Przedstawione okoliczności uprawniały zamawiającego do zastosowania art. 24 ust. 2a

ustawy Pzp.

Wobec wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie części nr 1-13

zamówienia i uznania oferty za odrzuconą, pozostałe zarzuty, nawet w przypadku ich

zasadności, nie skutkują rozstrzygnięciem korzystnym dla odwołującego.

Ad II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty

odwołującego w częściach nr 1, 3, 4, 9 i 13 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

33

Uzasadnienie czynności zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu

oferty z dnia 15.04.2016 r.: Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wezwał Wykonawcę do

wyjaśnienia treści oferty, czy zaoferowane liny w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9

i 13, posiadać będą powłokę antykorozyjną wykonaną z cynkoaluminium stopu Bezinal 2000

lub równoważnego, zgodnie z pkt 1.1.14 Rozdziału II SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca

poinformował, że dla zaoferowanych lin w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 druty

w poszczególnych linach będą ocynkowane grubą warstwą cynku, powłoką klasy A zgodnie

z normą PN-EN 10244-2:2010 i wymaganiami podanymi w SIWZ, Rozdział II Szczegółowe

wymagania techniczne pkt 1.1.4. Oferowana powłoka cynkowa klasy A jest powłoką

równoważną do powłoki Bezinal 2000. Według Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie

jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej Bezinal 2000, lecz jest powłoką, o znacznie

gorszej ochronie niż wymagana przez Zamawiającego Oferta ww. Wykonawcy podlega

odrzuceniu w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13, ponieważ jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy

”WĘGLOKOKS” S.A. (…) podlega odrzuceniu w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wymagał w rozdz. II SIWZ (Szczegółowe wymagania techniczne), by

liny wyciągowe nośne narażone na korozję ze względu na warunki panujące w szybach,

posiadały zwiększoną odporność antykorozyjną w stosunku do powłoki cynkowej. Wskazał,

że powłoka liny powinna być wykonana z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000 lub

równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010

lub równoważnych. W dalszej części opisu zamieszczonego w pkt 1.1.4 zamawiający

wskazał wymagania dotyczące powłok innych lin. Zestawienie opisów wskazuje

jednoznacznie, że liny wyciągowe nośne stosowane w szybach mają mieć specjalne powłoki ze stopu cynku i aluminium.

Odwołujący zaoferował liny z drutu z powłokami z cynku. W wyniku wezwania

zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty (pismo

z 22.03.2016 r.), odwołujący wyjaśnił, że dla zaoferowanych lin w zakresie żądanych części

zamówienia, druty w poszczególnych linach będą ocynkowane grubą warstwą cynku,

powłoka klasy A zgodnie z normą PN-EN 10244-2:2010, uznając tym samym równoważność

powłok (wyjaśnienia z dnia 24.03.2016 r.).

Kwestionując odrzucenie ofert, odwołujący wskazał w odwołaniu, że równoważność

powłok można ustalić przez wysnucie wniosku z porównania danych w tablicach

zamieszczonych w treści normy (1 i 2), dotyczących ilości masy powłoki z cynku lub stopu

Zn95Al5dla klasy A, są identyczne, np. dla drutu o średnicy 1,50 mm wymagana masa

wynosi 195 g/m2.

34

Odwołujący załączył do odwołania Polską Normy PN-EN 10244-2 (5 stron, to karty

początkowe, tytułowe, spis treści; strony merytoryczne 4-8, strona 7 złożona podwójnie).

Na rozprawie odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej firmy Bakaert

z Republiki Czech na temat produktu Bezinal 2000 wraz z jego charakterystyką.

Zamawiający złożył z odpowiedzią na odwołanie dokument pt. Opinia Politechniki

Śląskiej Wydziału Inżynierii i Metalurgii Instytut Nauki o Materiałach z dnia 27.04.2016 r. na

temat powłok typu Zn i Zn-Al.

W opinii dotyczącej równoważności powłok, niezakwestionowanej przez

odwołującego, wskazano w ocenie końcowej:

„Wszystkie dane literaturowe oraz doświadczenia badawcze i ekspertyzowe, znane

i wynikające z dzielności naukowo-badawczej Opiniodawcy wskazują jednoznacznie, iż:

- powłoki typu Zn nie są tożsame, zbliżone oraz nie są równorzędne powłokom (typu Zn-AI;

- powłoki Zn-AI charakteryzują, się zdecydowanie lepszymi właściwościami eksploatacyjnymi

tj. odpornością na korozję, plastycznością, trwałością itd., w porównaniu do proponowanych

powłok Zn o większej grubości;

- propozycja zastosowania powłok typu Zn o większej grubości nie tylko nie zwiększy

właściwości użytkowych lin, a nawet może doprowadzić do obniżenia ich właściwości

wytrzymałościowych.”

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

poprawienia wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy niezgodności oferty z SIWZ.

Zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy niezgodność treści

oferty z SIWZ ma charakter nieusuwalny (ze względu na obowiązek poprawienia oferty

wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dotyczy sfery niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.

Zamawiający wymagał lin o zwiększonej odporności antykorozyjnej, zatem lin

o powłokach wykonanych z cynkoaluminiowego stopu lub równoważnego w zakresie

odporności, ale nie lin z powłoką z cynku. Okoliczności wskazują, że treść oferty

przedstawiająca liny z powłoką, której równoważność podważył zamawiający przy pomocy

specjalistycznej opinii, nie jest zgodna z treścią SIWZ.

Ustalenia te i konkluzja nie dotyczą części nr 13 zamówienia, z uwagi na fakt, że

zamawiający zmieniając specyfikację istotnych warunków zamówienia w dniu 21 stycznia

2016 r., nie zamieścił części nr 13 zamówienia w wykazie wskazanym w pkt 1.1.4 rozdziału II

(Szczegółowe wymagania techniczne).

35

Ad. III. Odrzucenie oferty z powodu ceny rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący zaoferował ceny za poszczególne części zamówienia 3-13 niższe od

wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, ok. 50% - części nr 5, 6, 7, 8, 10;

ok. 60% - części nr 3, 4, 9, 11,13 oraz ok. 70% - część nr 12 (na podstawie protokołu ZP-

PN).

Zamawiający (pismo z dnia 03.03.2016 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nadając wezwaniu następującą

treść: Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części

zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia

08.03.2016 r. Jednocześnie Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie

złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący (pismo z dnia 04.03.2016 r.) złożył wyjaśnienia następującej treści:

Producentem lin jest Firma Liny Polskie Sp. a o.o. Katowice – Zakład Produkcyjny

w Sosnowcu. Na wysokość zaproponowanych cen zamówienia miały wpływ czynniki:

producent specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych nośnych dla całego górnictwa

węglowego, miedziowego oraz pozostałych surowców mineralnych, m.in. soli. Produkuje

duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża koszty produkcji. Proces produkcji składa

się z następujących operacji technologicznych: produkcji drutów stalowych do liny, skręcanie splotek liny i rdzenia liny, skręcanie liny na gotowe. Produkcja wykonywana jest przez

producenta we własnym zakresie od podstaw, tj. zakupu surowców do zakończenia operacji

technologicznych. Wieloletnia współpraca oraz duże ilości zamawianych surowców przez

producenta pozwalają uzyskanie korzystnych cen walcówki stalowej, przędzy sizalowej,

cynku oraz smarów. Zastosowanie specjalistycznych maszyn oraz efektywna organizacja

pracy pozwala zminimalizować koszty związane bezpośrednio z robocizną zapewniając

równocześnie pełne przestrzeganie kodeksu pracy i prawidłowe wynagrodzenia. Na

wysokość ceny ma również wpływ tonaż, długości zamawianych lin oraz koszty

transportu/odległość od producenta, do zamawiającego nie przekracza 23 km, w tym

zadania: 3, 4, 5, 11, 12 – 23 km; 6 – 19 km; 8, 9, 13 – 12 km; 7, 10 – 10 km. Podane czynniki

uzasadniają wysokość zaproponowanych cen oraz gwarantują minimalny zysk ze sprzedaży.

Odwołujący wyjaśnia, że ze sprzedaży lin osiąga minimalny zysk, gdyż konkurencja

36

w postaci lin czeskich spowodowała, że odbiorcy lin kierujący się w 100% ceną zbycia

wybierają liny czeskiego producenta, np. postępowanie prowadzone prze KW S.A. nr

331500829. W tym postępowaniu firma odwołującego ma 3 zadania o tonażu 22 652 kg

(8%), natomiast firma ŽDB Dratovna ma 11 zadań o tonażu 256 265 kg (92%). Wskazany

przykład jest jednym z wielu, sytuacja powtarza się od kilku lat u innych znaczących

odbiorców lin. Firma odwołującego robi wszystko, aby chronić polski rynek oraz polski

produkt, jak również zapewnić pracę polskim pracownikom.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części zamówienia nr 3-13,

uzasadniając czynność następująco: Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej

ofercie w częściach zamówienia nr 3-13 zaoferował ceny, które wydawały się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwość Zamawiającego, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności są niższe o ok.

30% od wartości zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części

zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Wykonawca w treści wyjaśnień podaje, że producentem oferowanych lin jest inny

podmiot tj. Liny Polskie Sp. z o.o., która to specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych dla

górnictwa węglowego, przez co produkuje duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża

koszty produkcji, i jest w stanie optymalizować koszty produkcji w oparciu posiadany park maszynowy i efektywną organizację pracy. Jednocześnie wskazano, iż na wysokość cen ma

również wpływ tonaż i długość zamawianych lin. Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie

dołączył żadnych dowodów, które miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane

w piśmie. Wykonawca nie przedstawił też żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy

konkretnych danych liczbowych faktyczne koszty wykonania przez siebie zamówienia

z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej marży.

Zamawiający, określając szacunkową wartość przedmiotu zamówienia opierał się

przede wszystkim na cenach analogicznych lin występujących we wcześniejszych

postępowaniach, najczęściej na podobne ilości (długości) lin. Ceny pochodziły także od

wykonawców specjalizujących się w produkcji lin wyciągowych dla górnictwa węglowego,

wykorzystujących specjalistyczny park maszynowy. W związku z powyższym Zamawiający

nie może uznać wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę „WĘGLOKOKS” S.A. za

37

wystarczające, ponieważ ich treść nie wykracza poza poziom ogólnie sformułowanych

twierdzeń, które nie zostały w żaden sposób udokumentowane. Jednocześnie

o doświadczeniu producenta lin tj. Liny Polskie Sp. z o.o. budzą wątpliwości Zamawiającego

do swej prawdziwości, skoro podmiot ten został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego

nie dalej jak dnia 24 lutego 2015 r.

W związku z powyższym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu w części zamówienia

nr 3-13, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy WĘGLOKOKS S.A. podlega odrzuceniu

w części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się

do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wystąpienie przez

zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,

powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.

Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury

w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna

z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień

odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej

jedna z wyżej wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco

niska. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których

procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest

rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego

przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy

i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu

zamówienia będącego przedmiotem postępowania.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć

wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników

ma charakter otwarty. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są

w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do

38

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz pomoc publiczna udzielona na podstawie

odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca w ramach składanych

wyjaśnień zobowiązany jest przedkładać dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę

przedmiotu zamówienia. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,

doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę

wyjaśnień.

Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do

udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca nie sprosta

obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2, zamawiający zobowiązany

będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę

(art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – cena oferty jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W art. 190 ust. 1a Pzp (postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą

Odwoławczą) oraz w art. 198ea Pzp (postępowanie przed sądem okręgowym), została

określona zasada odwróconego ciężaru dowodowego, zgodnie z którą, obowiązek

udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:

1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym:

stroną postępowania albo interwenientem); 2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed

sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem).

Reasumując, jeżeli zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do możliwości

realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający

ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa

o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy

obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco

niskiej.

Żądanie wyjaśnień wraz z dowodami odnośnie cen oferty odwołującego było

uzasadnione. Treść wezwania nie naruszała treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

pozostawiając otwarty katalog dowodów, przy których pomocy wykonawca był zobowiązany

do udowodnienia realności ceny oferty. Wezwanie co do zasady jest jednorazowe, w sytuacji

dalszych wątpliwości co do ceny oferty, zamawiający może żądać doprecyzowania lub

szerszych informacji w zakresie już przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Nie znajduje

39

podstawy powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami

w sytuacji, gdy ten zakres był przedmiotem pierwszego wezwania. Skoro wykonawca, jak

w rozpoznawanej sprawie odwołujący, zignorował żądanie złożenia dowodów

potwierdzających wyjaśnienia, brak jest podstaw do ponownego wezwania do złożenia

dowodów. Zamawiający dał wyraz swojej ocenie, wskazując w uzasadnieniu odrzucenia

oferty, że „Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie dołączył żadnych dowodów, które

miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane w piśmie. Wykonawca nie przedstawił też

żadnych kalkulacji obrazujących przy pomocy konkretnych danych liczbowych faktyczne

koszty wykonania przez siebie zamówienia z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej

marży.”

Odwołujący zrelacjonował w wyjaśnieniach tok produkcji lin producenta, nie

przedstawiając okoliczności dotyczących swojej sytuacji jako wykonawcy, pozwalającej na

tak niskie skalkulowanie cen. Nie przedstawił żadnych dowodów, również na rozprawie, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazywanie na rozprawie, że wyjaśnienia są też

dowodami w rozumieniu wskazanych przepisów ustawy, nie znajduje uzasadnienia. Sankcją

w takim przypadku jest odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawa

prawna czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wywiera taki sam skutek, z tym, że w pierwszym

przypadku występuje niezłożenie wyjaśnień, a drugim stwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W dalszej części zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,

zamawiający wskazał, że: 1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach

zamówienia 5 i 10 – oferta wykonawcy SIL-TRADE B.P.; 2. unieważnił postępowanie w

częściach zamówienia 9, 11, 13 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia; 3. unieważnił postępowanie w częściach zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, i 12 – nie złożono

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Wskazane czynności zamawiającego są skutkiem m.in. wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Uwzględniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1

ustawy Pzp oraz ust. 2 odnośnie części nr 13 zamówienia – naruszenie przepisu ustawy

w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, nie ma wpływu na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia wobec wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego

oferty na innych podstawach.

40

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz

zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do

akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………………

41