KIO 2761/11

Sygn. akt: KIO 2761/11

WYROK

z dnia 10 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę

„Qumak – Sekom” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu

prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka

3, 5

przy udziale wykonawcy TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., 02-372 Warszawa, ul.

Opaczewska 42/110 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i

oceny ofert złożonych w postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748

Warszawa, ul. Szamocka 3, 5 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Qumak –

Sekom” S.A., 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul.

Szamocka 3, 5 na rzecz wykonawcy „Qumak – Sekom” S.A. w Warszawie kwotę 18 600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….

2

Sygn. akt KIO 2761/11

Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na zakup licencji na EPWD – zakup licencji na oprogramowanie

IBM Websphere lub równoważne.

W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011r.

przez Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i MIS S.A. we Wrocławiu zakwestionowano wybór

oferty najkorzystniejszej oraz niewykluczenie z postępowania wykonawcy Tradex Systems

sp. z o.o. i nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucił

zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego, nierówne traktowanie uczestników ze

złamaniem zasady z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24

ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę Tradex pomimo złożenia nieprawdziwych informacji oraz

niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty ww wykonawcy, jako niezgodnej z siwz.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty,

powtórne dokonanie oceny ofert, odrzucenie oferty Tradex jako sprzecznej z treścią siwz,

wykluczenie wykonawcy Tradex z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących

mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

W ocenie odwołującego przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z treścią

siwz. W Rozdziale II ust. 1 pkt 1 siwz wskazano, że „Przedmiotem zamówienia jest nabycie

licencji oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18

rdzeni (tj. 1800 PVU – part number D572HLL, E02E7LL),rozszerzającej licencję posiadaną

przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage lub oprogramowania

równoważnego (opis warunków równoważności w załączniku nr 3 do siwz), zwanego dalej

„Oprogramowaniem” wraz z 12 miesięcznym wsparciem w cenie licencji, a po tym okresie

oprogramowane objęte zostanie opieką serwisową przez okres 24 miesięcy.” Wykonawcy

składali

oferty na formularzu (zał. Nr 1), który nakładał obowiązek wskazania nazwy oferowanego

3

produktu. Wykonawca w formularzu cenowym wskazał, że oferuje „licencję na

oprogramowanie Websphere Process Serwer 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj.

1800 PVU spełniającą WARUNKI równoważności określone w załączniku nr do siwz”.

Odwołujący stwierdza, że zamawiający na podstawie tak wypełnionego formularza nie był w

stanie ocenić jaki właściwie jest przedmiot oferty wykonawcy, dlatego na podstawie art. 87

ust. 1 ustawy pzp dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty.

W odpowiedzi wykonawca nie wyjaśnił, co dokładnie jest przedmiotem oferty, nie rozwiał

wątpliwości co do oferowanego produktu oraz nie wskazał jednoznacznie nazwy

oferowanego produktu, co było konieczne z uwagi na treść formularza ofertowego zgodnie z

siwz. Odwołujący wysłał dnia 20.12.2011 r. zapytanie do IBM Polska Sp. z o.o., producenta

oprogramowania Websphere Process Serwer 6.2 stanowiącego przedmiot zamówienia,

dotyczące wyjaśnień w zakresie prawidłowości przedmiotu oferty Tradex i otrzymał

szczegółowe informacje potwierdzające twierdzenia odwołującego o niezgodności

przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wyjaśnia przy tym, że

oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 WPS (Websphere Process Server 6.2) jest

oprogramowaniem stanowiącym bazę do modelowania procesów biznesowych, jest

narzędziem, na bazie którego można zbudować bazę relacji między procesami i obiektami

takimi jak np. dokumenty. Licencje te nie mają zastosowania jako samodzielne

oprogramowanie, stanowią jednak ważne narzędzie przy budowie dedykowanych systemów

informatycznych działających w oparciu o procesy i obiekty. IBM sprzedaje licencje

Websphere Process Server 6.2 na 2 sposoby:

1/ autonomicznie, do ogólnego, pełnego wykorzystania (program sprzedaży PA – Passport

Advantage). W tym przypadku licencja jest wystawiana bezpośrednio na klienta.

2/ jako integralny składnik gotowego rozwiązania (program ASL – Aplication-Specific

Licesning lub OEM – Oryginal Equipment Manufacturer) np. firma X sprzedaje klientowi

produkt o nazwie „portal wymiany dokumentów” zbudowany na bazie Websphere Process

Server, w tym przypadku jednak licencja jest wystawiana na partnera budującego portal,

nigdy na klienta. Klient w tym przypadku korzysta z funkcjonalności Websphere Process

Server, ale tylko w zakresie oferowanego łącznego rozwiązania (np. „portal wymiany

dokumentów”).

Z powyższego wynika konsekwencja powodująca, że wykorzystywanie licencji ASL/OEM do

celów innych niż łączne kompletne rozwiązanie będzie stanowiło naruszenie warunków

licencyjnych IBM. Zamawiający, który dokupuje licencje Websphere Process Server 6.2 do

budowy innego, niezależnego portalu EPWD (Elektroniczna Platforma Wymiany

Dokumentów), produkcji innej firmy niż Tradex System nie będzie miał prawa tych licencji

wykorzystać zgodnie z przeznaczeniem i celem przetargu opisanym jako przedmiot

zamówienia. Ponadto również zdaniem producenta oprogramowania tj. koncernu IBM

4

„Programy sprzedaży ASL i OEM mogą być zastosowane do sprzedaży licencji pod budowę

autonomicznych rozwiązań informatycznych. Zastosowanie Licencji Websphere w programie

ASL lub OEM do budowy przez innego Wykonawcę portalu musi spełniać określone warunki

m.in. użytkownik końcowy musi zostać poinformowany, że otrzymuje rozwiązanie, które

zawiera ograniczoną licencję Websphere, co nie jest równoznaczne z nabyciem licencji

Websphere. Ewentualne zatajenie tego faktu mogłoby przesądzać o istnieniu wady prawnej

autonomicznego rozwiązania.”

Odwołujący stwierdził, że Tradex poprzez wskazanie, iż oferuje oprogramowanie Websphere

Process Serwer 6.2 spełniające warunki równoważności poświadcza nieprawdę, bowiem nie

można dostarczyć jednocześnie wskazanego oprogramowania i oprogramowania

równoważnego. Natomiast w razie wskazania, iż wykonawca oferuje rozwiązanie

równoważne zobowiązany był do wskazania nazwy produktu, czego nie uczynił, nawet na

wezwanie zamawiającego, i stwierdził, że nie był do tego zobowiązany wobec braku takiego

obowiązku poza formularzem oferty. W konsekwencji oferta w braku możliwości

jednoznacznej oceny zaoferowanego produktu powinna być odrzucona jako niezgodna z

siwz.

Uzasadniając zarzut złożenia nieprawdziwych informacji i naruszenia uczciwej

konkurencji odwołujący wskazał na treść pisma IBM Polska Sp. z o.o. dotyczącego znaku

towarowego Websphere, braku w IBM rozwiązań równoważnych, wycofania oferty

dystrybutora IBM w Niemczech dla Tradex Systems Sp. z o.o. z zaleceniem wycofania oferty

Tradex złożonej zamawiającemu i warunków licencjonowania IBM.

W ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że Tradex zaoferował

przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami siwz i zasadne jest przypuszczenie że

wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska

odwołujący przywołał orzecznictwo KIO.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że zarzuty odwołania nie są zasadne.

Wskazał, że w toku postępowania, w trakcie badania ofert, powziął wątpliwości co do

zaoferowanego przez przystępującego rozwiązania. W piśmie wykonawcy z dnia 8 grudnia

2011 r. otrzymał wyjaśnienia co do zaoferowanego przez przystępującego produktu jako

równoważnego do wskazanego w SIWZ oraz stwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia

do sprzedaży przedmiotu zamówienia i udostępniania licencji zamawiającemu. Zamawiający

stwierdził, że oceniając oferty dysponował informacjami zawartymi w piśmie IBM Polska,

który jest podmiotem trzecim, nie uczestniczącym w postępowaniu.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania stwierdzając, że złożona przez niego oferta jest zgodna z wymaganiami

siwz. Stwierdził, że zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzając to

5

także wyjaśnieniami złożonymi zamawiającemu. Odnosząc się do argumentacji

odwołującego opartej na treści pisma IBM Polska z 21.12.2011 r. stwierdził, że pismo to

zawiera informacje nieprawdziwe, błędne i ma na celu zdyskredytowanie firmy

Stwierdził, że jest informacje, jakoby przystępującego. nieprawdziwa zwłaszcza

oprogramowanie dostarczane w modelu licencyjnym ASL/OEM było innym produktem niż to,

które jest oferowane w modelu „Passport Advantage”. W ocenie przystępującego brak jest

dowodów potwierdzających zarzuty odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz

uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację postępowania, zważyła, co

następuje.

W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Jak ustalono, wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako

najkorzystniejsza zaoferował „licencję na oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 z

prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj. 1800 PVU) spełniająca warunki równoważności

określone w załączniku nr 3 do SIWZ”. Zamawiający w toku badania ofert zauważył, że z

jednej strony wykonawca oferuje dokładnie takie oprogramowanie, jakiego żądał

zamawiający, a z drugiej strony wskazał, iż oprogramowanie spełnia warunki

równoważności. W związku z tym zażądał wyjaśnienia, czy oferowane jest oprogramowanie

IBM Websphere Proces Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzenie, rozszerzające

licencję posiadaną przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage, czy też

programowanie równoważne z podaniem nazwy produktu i producenta oraz podkreślając, że

rozwiązaniem równoważnym nie jest oprogramowanie wskazane wprost w siwz służące

jedynie za podstawę do oceny równoważności wg przesłanek równoważności wskazanych w

załączniku nr 3 do siwz. W odpowiedzi wykonawca stwierdził, że zaoferował konkretny

produkt równoważny do wskazanego w siwz, który nie jest tożsamy z „licencją

oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 /…/ rozszerzający licencję posiadaną

przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage”. Stwierdził przy tym, że siwz

nie zawiera wymogu podania nazwy producenta oferowanego oprogramowania oraz w

zakresie opisu oferowanego przedmiotu zamówienia poza nagłówkiem kolumny 2 pkt V

formularza cenowego („nazwa oferowanego produktu”). Na podstawie powołanej treści oferty

i wyjaśnienia uprawdopodobniony jest wniosek, że wykonawca zaoferował oprogramowanie

Websphere Process Server 6.2 lecz nie w modelu licencyjnym „Passport Advantage”, lecz w

modelu „ASL/OEM”, będące wg stwierdzenia zawartego w przystąpieniu do postępowania

6

odwoławczego, tym samym produktem posiadającym dokładnie te same funkcjonalności i

parametry. Izba uznaje przy tym za niesporną okoliczność, że znak towarowy „Websphere”

jest przynależny oprogramowaniu, które może być nabywane od koncernu IBM w wyżej

wskazanych modelach licencyjnych (PA, ASL, OEM). Skład orzekający uznaje za

zasługujący na uwzględnienie dowód dokumentu – pisma IBM Polska Sp. z o.o. z

21.12.2011 r. załączonego do odwołania oraz pisma IBM z 22.12.2011 r. skierowanego do

zamawiającego (kopia złożona do akt postępowania odwoławczego na rozprawie), z których

wynika, że firma przystępującego nie posiada autoryzacji na sprzedaż do zamawiającego

oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 w żadnym z programów sprzedaży, w

tym PA, ASL lub OEM. W konsekwencji wskazanych warunków licencjonowania IBM, które

nie dopuszczają wykorzystywania w ramach systemu zbudowanego w oparciu o

oprogramowanie licencjonowane w programie PA, licencji w ramach innego niż ten program,

uznać należy, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami

siwz. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca wbrew postanowieniom siwz i treści żądania

zamawiającego nie wskazał nazwy oferowanego produktu (pkt V formularza oferty)

poprzestając na deklaracji o jego równoważności.

W konsekwencji i w świetle dokonanych ustaleń uzasadnione jest stwierdzenie, że

oferta wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego jako niezgodna z treścią

siwz, w wyniku ponownej oceny ofert powinna być odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z

uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.

Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..........................................

7