KIO 2181/11

Sygn. akt: KIO 2181/11

WYROK

z dnia 24 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2011 r.

przez wykonawcę Escort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grudziądzka 3,

70-103 Szczecin w postępowaniu prowadzonym Urząd Morski w Słupsku,

Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk

przy udziale wykonawcy Maciej Rokus prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Nurkowanie Hydrografia Nawigacja Polska Maciej Rokus, ul. Powstańców 19,

40-039 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Escort Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Grudziądzka 3, 70-103 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Escort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grudziądzka 3, 70-103

Szczecin tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Escort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Grudziądzka 3, 70-103 Szczecin na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku,

Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk kwotę 4 353 zł 69 gr (słownie: cztery tysiące

1

trzysta pięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt dziewięć groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2181/11

Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sondy

wielowiązkowej i sonaru bocznego.

W postępowaniu tym wykonawca Escort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

zwany dalej Odwołującym w dniu 10 października 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą

Pzp. Odwołujący stwierdził, że przy ocenie oferty Zamawiający nie posłużył się kryteriami

technicznymi oceny ofert sformułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

nie zachował staranności w ocenie i porównaniu parametrów technicznych, w szczególności

w zakresie funkcjonalności zaoferowanego urządzenia. W konsekwencji powyższego,

Zamawiający wybrał ofertę znacznie droższą pomimo tego, że Odwołujący zaoferował

urządzenie równoważne, spełniające wymogi specyfikacji.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego

uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodne z prawdą, ponieważ

Odwołujący w swoim wyjaśnieniu nie potwierdził, że oferowany parametr sprzętu jest mniej

dokładny niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zwrócił

uwagę, że wykazał, że zaoferowany sprzęt w sposób równoważny spełnia wymóg zawarty

w specyfikacji dotyczący szerokości wiązki akustycznej, uzasadnił, że w jednym kierunku

szerokość wiązki akustycznej jest o 0.25° mniejsza od wskazanej w specyfikacji (1° ),

a w drugim o 0.25° wi ększa od określonej w specyfikacji (0.5° W rezultacie ró ). żnice

te nie mają wpływu na wynik pomiarów, a oba urządzenia są równoważne pod względem

ww. parametrów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wybrane przez Zamawiającego

urządzenie nie w pełni spełnia warunki podane w specyfikacji, ponieważ producent, firma

Reson zastrzega, że kąt 0.5° jest spełniony tylko dla wi ązki pionowej. Dla wiązek

odchylających się od pionu kąt ten wzrasta, lecz producent nie podaje, o jaką wartość.

W odróżnieniu od powyższego, producent urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego

wyjaśnia, że faktyczna szerokość wiązek wynosi 0.7° x 0.7° natomiast jedynie szeroko ść kąta ,

dla skrajnych wiązek nigdy nie przekracza wartości 0.75° W ocenie Odwołuj ącego, dokonując .

3

odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców ujętą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

- powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie podlega

wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a złożona przez Odwołującego oferta nie podlega

odrzuceniu, a w konsekwencji

- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert,

ewentualnie:

- unieważnienie postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy w związku z faktem, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem

ustawy Pzp, gdyż Odwołujący zaoferował równoważny sprzęt pod względem technicznym,

eksploatacyjnym i jakościowym za cenę znacznie niższą (o 111 300,00 PLN) niż wykonawca,

którego oferta została wybrana.

W dniu 12 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Maciej Rokus prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Nurkowanie Hydrografia Nawigacja Polska Maciej Rokus.

W dniu 19 października 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego oddalenie. Stwierdził, że w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia, w pkt 1.1 Zamawiający

zdefiniował jako jeden z istotnych parametrów technicznych dopuszczalny maksymalny kąt

szerokości pojedynczej wiązki (wzdłużnej i poprzecznej) echosondy wielowiązkowej,

nie większy niż 0.5° x 1.0° Zamawiaj ący wskazał, że parametr ten w decydujący sposób .

odpowiada za poprzeczną i wzdłużną rozróżnialność kątową echosondy wielowiązkowej oraz

odwzorowanie dna rzeczywistego, będąc zarazem jednym z głównych czynników

wpływających na cenę echosondy wielowiązkowej. Zamawiający wskazał, że w złożonej

ofercie Odwołujący zadeklarował dostawę echosondy wielowiązkowej firmy Kongsberg

Maritime EM 2040. W pkt 1 załącznika do oferty – Specyfikacji technicznej oferowanego

sprzętu Odwołujący podał, że oferowana echosonda wielowiązkowa posiada szerokość

wiązki 0.7° x 0.7° W dniu 22 wrze śnia 2011 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego .

Odwołujący oświadczył, iż szerokość wiązki w zaoferowanym wariancie echosondy EM 2040

wynosi dla częstotliwości 400kHz 0.75° x 0.75° Wobec powy ższego, jak wskazał .

Zamawiający, uznał on ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczas prezentowane

stanowiska.

4

Izba dokonała następujących ustaleń:

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 154-256057.

W Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacja

techniczna przedmiotu zamówienia w pkt 1 ppkt 1.1. tiret 6 Zamawiający wymagał,

aby szerokość wiązki echosondy wielowiązkowej była „nie większa niż 0.5° x 1° ”.

Odwołujący w złożonej ofercie na stronie 16 złożył oświadczenie, że oferowana przez

niego echosonda EM 2040 charakteryzuje się szerokością wiązki 0.7° x 0.7° przy 400kHz.

Pismem z dnia 20 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących specyfikacji technicznej

echosondy wielowiązkowej EM 2040. Wątpliwości Zamawiającego budził podany przez

Odwołującego parametr dotyczący szerokości wiązki 0.7° x 0.7° poniewa ż w specyfikacji ,

sprzętu nie ma takiej wielkości. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie jaką

szerokość wiązki posiada zaoferowana przez Odwołującego echosonda EM 2040.

W dniu 21 września 2011 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których stwierdził,

że zaoferowana echosonda wielowiązkowa EM 2040 pracująca na trzech częstotliwościach:

200 kHz, 300 kHz oraz 400 kHz charakteryzuje się szerokością wiązki, która wynosi

odpowiednio:

- dla częstotliwości 200 kHz: Tx1.5° xRx1.5° ;

- dla częstotliwości 300 kHz: Tx1° xRx1° ;

- dla częstotliwości 400 kHz: Tx0.75° xRx0.75° .

Dalej Odwołujący wskazywał, że parametr Tx0.75° xRx0.75° oznacza, że wynikowy kąt

przestrzenny wiązki przy częstotliwości 440 kHz wynosi 0.75° x0.75° Jednocze . śnie oznacza

to, że przetwornik nadawczy wysyła wiązkę „wachlarzową” o kącie 0.75° x200° natomiast ,

przetwornik odbiorczy odbiera echa wiązką „wachlarzową” o kącie 120° x0.75° Odwołuj . ący

złożył oświadczenie, że zaoferowana echosonda przekracza wskazany w specyfikacji

wymóg szerokości wiązki Tx1° xRx0.5° zapewniaj ąc lepszą rozdzielczość. O rozdzielczości

wzdłużnej systemu decyduje szerokość „wachlarza” wiązki nadawczej, która w zaoferowanej

echosondzie wynosi 0.75° wi ęc znacznie mniej niż 1° Dodatkowo, jak stwierdził , .

Odwołujący, wg informacji uzyskanej od producenta szerokość obu wiązek przy

częstotliwości 400 kHz faktycznie jest mniejsza niż 0.75° i wynosi 0.7° Wysok . ą

rozdzielczość poprzeczną dla systemu z pojedynczą głowicą odbiorczą zapewnia duża ilość

(400) wiązek odbiorczych.

5

Do ww. wyjaśnień Odwołujący załączył opis działania echosondy zatytułowany „Echosonda

wielowiązkowa EM 2040 firmy Kongsberg Maritime na małe zakresy głębokości

(do 300 – 500 m).

Pismem z dnia 4 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający

stwierdził, że parametr szerokości wiązki sprzętu zaoferowanego przez Odwołującego jest

mniej dokładny niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym

idzie, treść złożonej przez Odwołującego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz

stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba zważyła, że przedmiot zamówienia został

opisany przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, za pomocą parametrów

W spornego parametru wymagał, technicznych urządzeń. zakresie Zamawiający

aby szerokość wiązki była „nie większa niż 0.5° ”. W sposób nie budz ący wątpliwości, x1°

Zamawiający nie dopuścił zaoferowania echosondy o większej szerokości wiązki.

Zamawiający, jako gospodarz postępowania i dysponent środków, jest uprawniony

do takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, który odpowiada jego

indywidualnym potrzebom, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego, bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu

pozostają twierdzenia Odwołującego o równoważności urządzenia oferowanego przez

6

Odwołującego do opisanego przez Zamawiającego. Zamawiający, dokonując opisu

przedmiotu zamówienia przy pomocy parametrów technicznych, zakreślając w zakresie

sporego parametru maksymalną szerokość wiązki, nie był zobowiązany do dopuszczenia

rozwiązań równoważnych. Obowiązek taki powstaje w sytuacji, gdy z uwagi na specyfikę

przedmiotu zamówienia zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą

dostatecznie dokładnych określeń i jest to możliwe przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Taka sytuacja nie miała miejsca

w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie, bez wpływu na wynik postępowania pozostają

zawarte w złożonych na rozprawie dokumentach: piśmie z dnia 10 października 2011 r.

„Techniczne uzasadnienia odwołania”, dokumencie p.t.: „Echosonda wielowiązkowa EM

2040 firmy Kongsberg Maritime na małe zakresy głębokości (do 300-500 m)”, jak również

opracowaniu przygotowanym przez pełnomocnika Odwołującego „Przegląd metod pomiarów

batymetrycznych na płytkich wodach” czy piśmie pełnomocnika Odwołującego z dnia

24 października 2011 r. twierdzenia o posiadaniu przez oferowaną przez Odwołującego

echosondę lepszych parametrów czy funkcjonalności niż urządzenie zaoferowane przez

wybranego wykonawcę. Okoliczność, iż Odwołujący zaoferował urządzenie o wyższych

parametrach czy funkcjonalnościach nie ma znaczenia wobec sprecyzowanych wymagań

Zamawiającego.

Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego nie został w spornym

zakresie, w terminach wskazanych w ustawie Pzp, zakwestionowany przez Odwołującego,

zatem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku powinien mieć świadomość

konsekwencji postawionych przez Zamawiającego wymogów oraz skutków kształtowania

swojej oferty w określony sposób.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż oświadczenie Odwołującego

o szerokości wiązki echosondy zawarte na stronie 16 oferty oraz w piśmie z dnia

21 września 2011 r. stanowi o niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Co za tym idzie, czynność Zamawiającego odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za prawidłową.

W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez

Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nie stwierdziła również przesłanek do unieważnienia postępowania jako

obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt

sprawy rachunku - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące koszty wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.

Przewodniczący: ………………………

8