KIO 2134/11

Sygn. akt: KIO 2134/11

WYROK

z dnia 17 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Paweł Trojan

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A.

(pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika

wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,

06-400 Ciechanów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska

S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla

pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,

06-400 Ciechanów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia

CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5,

55-040 Kobierzyce kwotę: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2134/11

Gmina Miejska Ciechanów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie II

etapu zadania pn. „Poprawa regionalnego systemu transportowego przez budowę

w Ciechanowie pętli łączącej drogi krajowe nr 50 I 60, drogi wojewódzkie nr 617 I 615 oraz

7 dróg powiatowych””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S

76-124306.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Eurovia

Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika

wykonawców w Kobierzycach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 października 2011 r. złożyli

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana

Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego

polegającej na unieważnieniu postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający

przekazał Odwołującemu informację w dniu 23 września 2011 r.

Do toczącego się postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne

przystąpienie.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone

w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zarzucił naruszenie wskazanego przepisu

ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

3

Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że złożył w postępowaniu

ofertę zawierającą najniższą cenę i w dniu 8 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił go o

wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie rozpoczęła się kontrola uprzednia

postępowania, prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której

ujawniono, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:

− brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu,

− brak wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co powinno było nastąpić po

zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, powołując się na wyniki wskazanej kontroli, w

dniu 23 września 2011 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W ocenie

Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Powołał się na

obecną regulację ustawową, dotyczącą przesłanek unieważnienia umowy o zamówienie

publiczne, która znacznie odbiega od wcześniejszego kształtu i brzmienia odnośnych przepisów

ustawy Pzp. Wskazał, że obecny stan prawny opiera się na zamkniętym katalogu precyzyjnie

określonych przesłanek, których wystąpienie umożliwia unieważnienie umowy (art. 146 ust 1

Pzp). W związku z tymi regulacjami wskazał na tendencję ustawodawcy, aby ograniczać

możliwość unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrazem tej

samej tendencji - zmierzającej do ocalenia przed unieważnieniem zawartych, a zwłaszcza już

realizowanych umów o zamówienia publiczne są także – w jego ocenie - przepisy art. 192 ust. 3

pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał także na bezsporną okoliczność, iż stwierdzone w toku kontroli

naruszenie ustawy Pzp nie może zostać sanowane, a zatem jest niemożliwe do usunięcia. Nie

zgodził się natomiast z Zamawiającym, że jest to wada, która uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Zdaniem Zamawiającego, brak zmiany ogłoszenia i brak wydłużenia terminu składania

ofert mogły prowadzić do zakłócenia konkurencji oraz mogły mieć wpływ na konkurencyjność co

z kolei mogło mieć wpływ na wynik postępowania - a zatem, zdaniem Zamawiającego, umowa

zawarta z wyłonionym wykonawcą (Odwołującym) podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.

146 ust. 6 Pzp. Zamawiający wywodzi przy tym, że wykonawcy (zwłaszcza zagraniczni) czerpią

wiedzę na temat przetargów z oficjalnych „promulgatorów" ogłoszeń (Dziennika Urzędowego

Unii Europejskiej oraz Biuletynu Zamówień Publicznych) oraz stawia tezę, że wynik

postępowania mógłby być inny, gdyż do wiadomości potencjalnych wykonawców nie dotarła

informacja o zliberalizowaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z

tą oceną Zamawiającego, że poprzez wykreślenie wymogu dysponowania frezarką drogową z

możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka) doszło do

4

zliberalizowania wymogów dla wykonawców przez Zamawiającego. Powołując się na

doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o to zamówienie, z których jedne jest

podmiotem polskim drugi natomiast podmiotem czeskim, Odwołujący wskazał, że zmiana

warunków udziału w postępowaniu polegająca na wykreśleniu wymogu dysponowania frezarką

nie jest liberalizacją warunków. Podkreślił, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane

o wartości - wg oferty Odwołującego - niemal 99 milionów złotych (według innych ofert

złożonych w postępowaniu wartość tych robót jest wyższa). Stąd też dysponowanie frezarką

było tylko jednym z szeregu warunków udziału w postępowaniu - obok wymogu posiadania

innego sprzętu budowlanego, obok wymogu posiadania kadry o wyspecyfikowanych

kwalifikacjach i doświadczeniu oraz obok wymogów o charakterze ekonomicznym, dotyczących

samego wykonawcy. Podkreślił, że wszystkie te warunki zasadniczo odpowiadały warunkom

udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego o porównywalnej wartości,

znanym Odwołującemu. W związku z powyższym stwierdził, że - na tle pozostałych warunków

postawionych przez Zamawiającego - wymóg dysponowania frezarką był warunkiem bez

znaczenia. Podkreślił, że w toku postępowania Zamawiający nie zmienił żadnego innego

warunku udziału w postępowaniu, zaś pomimo zwolnienia z obowiązku dysponowania frezarką

wykonawcy nadal musieli wykazać się spełnianiem szeregu innych ważnych warunków udziału

w postępowaniu. Jeśli więc wykonawcy spełniali te warunki udziału w postępowaniu, to - jak

wynika z doświadczenia życiowego Odwołującego - można było bez obaw założyć, że

wykonawcy ci spełniali też wymóg dysponowania frezarką drogową z możliwością zadania

pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka). Jeśli natomiast wykonawcy nie

spełniali przytoczonych warunków, to wykreślenie wymogu dysponowania frezarką w niczym

nie poprawiało ich sytuacji, nie otwierało przed nimi możliwości ubiegania się o zamówienie.

Wykreślenie przedmiotowego wymogu zatem – zdaniem Odwołującego - nie zmieniało ani nie

mogło zmienić kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, które było

przedmiotem postępowania, nie było liberalizacją warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący nie podzielił też obaw Zamawiającego, że brak zmiany ogłoszenia o

zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynął zniechęcająco

zwłaszcza na wykonawców zagranicznych. Powołując się na własne doświadczenie

Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zagraniczni nie ubiegają się o zamówienia wartości

mniejszej niż kilkadziesiąt milionów złotych, a ubiegając się o zamówienia o wartości

porównywalnej do przedmiotowego (lub większej) polegają na potencjale technicznym

podwykonawców i kontrahentów miejscowych, czemu wychodzą naprzeciw przepisy ustawy

Pzp, które wprost dopuszczają, aby wykonawcy polegali na cudzym potencjale technicznym.

Wskazał, że wykonawca zagraniczny, który podejmuje się udziału w postępowaniu o

zamówienie publiczne w Polsce, nie odczuje zliberalizowania warunków udziału w tym

postępowaniu wskutek wykreślenia wymogu dysponowania daną maszyną, np. frezarką

5

drogową z możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. Podniósł, że

pewnym ograniczeniem dla wykonawców zagranicznych może być język ogłoszenia, wymóg

dołączania do oferty szeregu dokumentów natomiast podmiot zagraniczny trudniący się

profesjonalnie robotami budowlanymi, dysponujący wymaganą kadrą i spełniający warunki

ekonomiczne postawione przez Zamawiającego nie powinien rezygnować z udziału w

postępowaniu, tylko dlatego, że nie dowiedział się - z opublikowanego w języku polskim

ogłoszenia o zamówieniu - że nie musi dysponować frezarką.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu pierwotnie, tj. w momencie jego

wszczęcia, treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej była w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ). Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zapoznali się z treścią

ogłoszenia o zamówieniu, które było zgodne z SIWZ, a Zamawiający dopiero na etapie

wyjaśniania treści SIWZ dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem

Odwołującego nie miało ani nie mogło to mieć wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, nie

jest bowiem przyjętą praktyką, aby wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia

publicznego, po zapoznaniu się z pierwotną treścią ogłoszenia, śledzili przebieg postępowania

(oraz treść ogłoszenia o zamówieniu) licząc na to, że w jego toku zamawiający zmieni

(zliberalizuje) pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Przyjętą według Odwołującego

praktyką jest natomiast, że wykonawcy na bieżącą śledzą ukazujące się ogłoszenia o

zamówieniach, a następnie polegają wyłącznie na treści SIWZ. Decyzja o udziale w

postępowaniu zapada zatem bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i na

podstawie określonych w nim warunków, które wykonawca spełnia bądź nie

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie

postępowania, iż bez znaczenia jest ilu wykonawców wzięło udział w danym postępowaniu (w

tym przypadku złożono 8 ofert), skoro nie można wykluczyć, że nie wzięli w nim udziału jeszcze

inni, zainteresowani wykonawcy, którzy nie spełniali pierwotnych warunków udziału w

postępowaniu, zaś mogli je spełniać po ich zmianie, Odwołujący wskazał na określenie przez

ustawodawcę minimalnej liczby wykonawców, których udział w postępowaniu zapewnia

konkurencję. Wskazał tutaj na:

- art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do składania ofert

wstępnych wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8, nie mniejszej niż 5;

- art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do dialogu

konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8, nie mniejszej niż 5;

6

- art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do negocjacji

wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 5 lub ze względu na specjalistyczny charakter

zamówienia, jeśli liczba wykonawców jest mniejsza, w liczbie nie mniejszej niż 2.

Odnosząc się do przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia

postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP

248/08 wskazał, że przedmiotowy wyrok zapadł w innym stanie prawnym niż obecnie

obowiązujący, co ma wpływ na jego zastosowanie do omawianej sprawy. Podkreślił także, że

Zamawiający w sposób bardzo selektywny dokonał przytoczenia wypowiedzi Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska o niezasadności unieważnienia

przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powołał się na

orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażone w wyroku z 24

sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1698/11), gdzie Izba wskazywała na naczelny cel postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest doprowadzenie do wyłonienia

najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem oraz na

konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się przez zamawiającego na inne

podstawy, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia

postępowania.

W toku rozprawy Odwołujący dodatkowo wskazał na dyspozycję art. 171 ustęp 1

punkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP

powinna zawierać zalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia naruszeń powodujących

unieważnienie postępowania, opierając się na stanowisku Zamawiającego odnośnie

konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący podniósł, że w

przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przedmiotowej kontroli nie zawarł zaleceń

pokontrolnych. Z tych też względów unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w

niniejszej sprawie było czynnością zbyt daleko idącą. Na potwierdzenie swojego stanowiska

odnośnie interpretacji wskazanego przepisu ustawy Pzp powołał się ba stanowisko doktryny.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania zawartej w piśmie z dnia 23

września 2011 r., przekazanej wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazał jako podstawę

prawną dokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy

Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na stanowisko Prezesa UZP co do wyników

kontroli przeprowadzonej w zakresie tego postępowania. Wskazał, że przesłanka unieważnienia

postępowania, na którą się powołał składa się z dwóch członów:

− istnienia wady niemożliwej do usunięcia i

7

− wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Podkreślił, że z uwagi na fakt wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie jest

możliwe w obecnym stadium postępowania usunięcie stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp. W

jego ocenie stwierdzenie wystąpienia przyczyny wskazującej na to, że umowa może być

unieważniona skutkuje koniecznością unieważniania całego postępowania poprzedzającego

zawarcie umowy. Podkreślił, że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w

tym art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, także Zamawiający ma prawo i obowiązek badać ewentualnie

zaistnienie określonej przesłanki unieważnienia umowy, a w przypadku jej stwierdzenia jest

władny także unieważnić postępowanie. Podkreślił, że dla ustalenia zaistnienia wskazanej

przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania wystarczające jest stwierdzenie

możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. W

jego ocenie stwierdzone w toku kontroli przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp

mogły zakłócać konkurencję i prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe, jego

zdaniem, ma tym większe znaczenie, że zmiana SIWZ w zakresie warunków doprowadziła do

liberalizacji warunków udziału w postępowaniu, a przez to umożliwiła rozszerzenie kręgu

wykonawców, którzy mogli wziąć w nim udział. Powołał się w tutaj w szczególności na sytuację

wykonawców zagranicznych pozyskujących informację o postępowaniach z Dziennika

Urzędowego UE. Według Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność ilu

wykonawców faktycznie wzięło udział w postępowaniu. Skoro nie można wykluczyć, że mogła w

nim wziąć udział jeszcze większa ilość podmiotów. Na poparcie swojej argumentacji powołał się

na orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1779/05)

oraz KIO (wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 248/08).

Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje

stanowisko co do konieczności unieważnienia postępowania zawarte w informacji skierowanej

do wykonawców. Dodatkowo podniósł, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości

Prezesa UZP wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy od

okoliczności zawarcia lub nie informacji o wyniku kontroli wskazówek co do zaleceń

pokontrolnych. Zamawiający wskazał na kierunek wytyczony także orzecznictwem KIO co do

interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wskazujący, iż zamawiający także na podstawie tego

przepisu może badać zaistnienie przesłanek skutkujących nieważnością umowy, jeżeli

stwierdzi w postępowaniu naruszenie, które ma, bądź mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Podkreślił, że podstawą unieważnienia przez niego postępowania było

ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, bowiem mimo zmiany warunku udziału w postępowaniu nie doszło

do ich modyfikacji w treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w oficjalnym

europejskim publikatorze. Informacja ta znalazła się jedynie na stronie internetowej

zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Zamawiający podkreślił, że w związku ze

8

stwierdzonymi naruszeniami miał z tego względu obawy o dalsze losy umowy w sprawie

zamówienia publicznego, bowiem gdyby doszło do jej zawarcia, a następnie jej

unieważnienia po pewnym okresie jej realizacji, Zamawiający byłby narażony na

konieczność ponoszenia wysokich odszkodowań wobec wykonawcy. Nie zgodził się z

twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że wykreślenie konkretnego warunku

udziału w postępowaniu nie jest liberalizacją tego warunku. Podkreślił, iż nie jest w stanie

udowodnić, że popełnione w postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, których

Odwołujący nie kwestionuje, miały wpływ na wynik postępowania, jednakże art. 146 ust. 6

ustawy Pzp, wskazuje także na okoliczność, iż naruszenie mogło mieć wpływ na wynik

postępowania, co w przedmiotowej sprawie – zdaniem Zamawiającego - zostało wykazane.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz

stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i

zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu

podnosił on zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia określonych

dwóch naruszeń przepisów ustawy Pzp na etapie treści ogłoszenia i postanowień SIWZ bez

wypełniania przesłanek ustawowych w sytuacji gdy pierwotnie jego oferta została przez

Zamawiającego uznana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Powyższe w sposób

bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie uszczerbku w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w tym

postępowaniu. Powyższe wskazuje, że Odwołujący wykazał w dostateczny sposób

wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to

przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała je za zasadne.

9

Izba ustaliła w tym zakresie, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia

została ustalona na kwotę: 148 902 815,68 zł (38 786 875,67 euro). Ustalono także, że

Zamawiający w SIWZ (7.1.3 SIWZ), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.23)

ogłoszenia) dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez

wykonawców, wskazując na konieczność dysponowania m.in. 1 frezarką drogową z

możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W toku

postępowania Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców pismem z

dnia 23 maja 2011 r. wskazał, że w postępowaniu nie występuje frezowanie tylko całkowita

rozbiórka powierzchni. W związku z tą odpowiedzią na pytanie zadane zostało kolejne

zapytanie o możliwość wykreślenia z wymogów Zamawiającego zawartych w rozdziale 7.1.3

SIWZ – potencjał techniczny pkt 3 wymogu wykazania się w ofercie frezarka drogową.

Zamawiający, udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 9 czerwca 2011 r. wskazał,

że wykreśla ze wskazanych postanowień SIWZ przywołany wymóg oraz zmienia określony

przez siebie formularz 3.5 poprzez wykreślenie poz. nr 3 dotyczącej frezarki drogowej z

możliwością zadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W związku z

przywołaną zmianą postanowień SIWZ Zamawiający nie dokonywał zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu. Jednocześnie ustalono, że pierwotny termin składania ofert w postępowaniu

ustalono na dzień 27 maja 2011 r. Kolejne terminy ustalane były przez Zamawiającego w

związku z kolejnymi modyfikacjami SIWZ i były to następujące daty: 8 czerwca 2011 r., 21

czerwca 2011 r. i ostatecznie 27 czerwca 2011 r. Jednocześnie w wyniku zmiany

postanowień SIWZ z dnia 9 czerwca 2011 r., którymi wykreślono z rozdziału 7.1.3 SIWZ

warunek dotyczący frezarki drogowej, Zamawiający terminu składania ofert nie przesunął w

stosunku do wcześniej ustalonego na dzień 21 czerwca 2011 r. W dniu 8 sierpnia 2011 r..

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w postępowaniu jego oferty jako

najkorzystniejszej, a następnie przekazał dokumentację z postępowania o zamówienie

publiczne do Prezesa UZP celem przeprowadzenia kontroli uprzedniej postępowania. Prezes

UZP przy piśmie z dnia 2 września 2011 r. przekazał Zamawiającemu Informację o wyniku

kontroli uprzedniej, w której wskazał na następujące naruszenia:

1) art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem modyfikacji ogłoszenia o

zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, którym mieli dysponować

wykonawcy w związku z wykreśleniem w tym zakresie warunku dotyczącego

dysponowaniem frezarką drogową z postanowień SIWZ

2) art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że Zamawiający nie przedłużył

terminu składania ofert w związku z modyfikacja postanowień SIWZ w zakresie

wskazanego warunku udziału w postępowaniu.

10

W informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie wskazano żadnych zaleceń

pokontrolnych. Od wyników kontroli Zamawiający zastrzeżeń nie zgłaszał. Zamawiający

poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.

Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala

Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje zatem dla

Zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi,

że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego

wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie

to obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której

nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu można także wywieźć, że gdyby

ewentualnie doszło do zawarcia we wskazanych okolicznościach takiej umowy, umowa ta

podlegałaby unieważnieniu. Tak więc wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się

wprost do przesłanek wskazujących na unieważnienie umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Aby zatem dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego należy dokonać niejako pewnej projekcji celem

ustalenia, czy ewentualne w przyszłości zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia nie

spowoduje takiej sytuacji, kiedy właściwy organ nie będzie mógł w oparciu o przesłanki

ustawowe dokonać jej unieważnienia. Te przesłanki wskazujące na nieważność umowy

zostały przez ustawodawcę zasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis

ten określa bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego o charakterze generalnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, których

stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy.

Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie

zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także

przesłankę względną, wskazującą na konieczność oceny każdego innego naruszenia

przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego

11

naruszenia, bądź też możliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także, że w

takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie

wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia

ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146

ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania

przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp).

W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne

sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania, że przesłanka z art. 146

ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie

niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku

do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych

naruszeń. Zamawiający dokonał wykreślenia z opisu warunków zawartego w SIWZ warunku

dotyczącego dysponowania określonym sprzętem, a mianowicie frezarką drogową przez

wykonawców, jednocześnie nie wykreślając tego opisu warunku z treści ogłoszenia o

zamówieniu, wbrew dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją tego

naruszenia było także to naruszenie, że Zamawiający także nie przedłużył terminu składania

ofert w związku z koniecznością modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Co do

popełnienia tych naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego pomiędzy stronami

postępowania odwoławczego nie było sporu. W tym zakresie Izba także podzieliła

stanowisko Prezesa UZP prezentowane w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej

prowadzonej w sprawie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Niewątpliwym dla Izby było także to, że wskazane naruszenia nie mogą być aktualnie

naprawione przez Zamawiającego w związku z etapem tego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie

należą bez wątpienia do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność

unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146

ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Izby naruszenia te także nie mają, jak i nawet, nie mogą mieć

wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wynik postępowania należy

utożsamiać zasadniczo z momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynnością unieważniania

12

postępowania. Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp

należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie przepisów ustawy Pzp

postępowania zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź koniecznością unieważniania

postępowania.

W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy należałoby wykazać, że

upublicznienie w oficjalnym europejskim publikatorze zamówienia (Dziennik Urzędowy UE)

informacji o wykreśleniu warunku udziału dotyczącego konieczności dysponowania w tym

postępowaniu frezarką drogową, a więc zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu w kontekście

zmiany SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji wydłużenie terminu do składania ofert,

spowodowałby dodatkowe zainteresowanie tym zamówieniem przez innych wykonawców niż

ci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W ocenie Izby wykreślenie z warunków udziału w

postępowaniu opisanych w SIWZ warunku dysponowania frezarką nie mogło nawet

potencjalnie wpłynąć na zwiększenie konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego

czy mamy na myśli wykonawców krajowych, czy też zagranicznych. Przywołany warunek

dysponowania frezarką drogową nie miał bowiem charakteru warunku ograniczającego w

jakiś sposób potencjalnych wykonawców danych robót drogowych. Uwzględniając bowiem

wysoką wartość zamówienia, a przede wszystkim charakter przedmiotu zamówienia, który

wymagał od wykonawców dysponowania nader bardziej skomplikowanym sprzętem dla

realizacji tego zamówienia, stwierdzić należało, że samo wykreślenie warunku dysponowania

frezarką drogową - sprzętem charakterystycznym i dość standardowym przy realizacji robót

drogowych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, wprost nie spowodowało ani

nawet niespowodowałoby zwiększenia zainteresowania danym zamówieniem publicznym w

stopniu większym aniżeli zainteresowanie, które powstało w oparciu o wskazane w

ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału. Podobne znaczenie ma także naruszenie

związane z brakiem przesunięcia terminu do składnia ofert. Wykreślenie z wymogów

zamówienia jakiegoś warunku i nieprzesunięcie terminu do składania ofert nie wpływa, ani

też nie może w żaden sposób wpływać na zwiększenie zainteresowania danym

zamówieniem.

Tym samym – w ocenie Izby – przywołane przez Zamawiającego naruszenia

przepisów ustawy nie mogą stanowić podstawy do uznania, że mają one wpływ lub mogą

mieć wpływ na wynik postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia

postępowania.

Izba dodatkowo uznała za słuszną argumentację Odwołującego podniesioną w toku

rozprawy, że właściwy organ, który stwierdził wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp

przez Zamawiającego – tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wynikach

13

kontroli w żaden sposób nie wskazał na jakieś zalecania pokontrolne w związku ze

stwierdzonymi przez siebie naruszeniami. Skoro takich zaleceń nie było, także organ

kontrolujący prawidłowość tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim

jest Prezes UZP, nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do dyspozycji art. 171 ust. 1

pkt 3) ustawy Pzp informacja o wynikach kontroli uprzedniej zawiera w szczególności

zalecania pokontrolne, jeżeli w toku kontroli stwierdzono, że jest zasadne unieważnianie

postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro w przekazanej Zamawiającemu przez Prezesa

UZP Informacji o wynikach kontroli uprzedniej brak było takich zaleceń uznać należało, że

organ właściwy w sprawie kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie kontroli uprzedniej, stwierdzając zgodnie z art. 171 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, konieczności unieważnienia

postępowania nie stwierdził.

Z tych też względów i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9

oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,

obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba

uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

14