KIO 2132/11

Sygn. akt: KIO 2132/11

WYROK

z dnia 14 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez

wykonawcę Promed Spółkę Akcyjną w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Toruniu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, poprzez usunięcie

z opisu przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących na znaki towarowe lub

pochodzenie od konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne:

„Movita Lift”, „Agila Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Kujawsko – Pomorskie Inwestycje

Medyczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Promed Spółkę

Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promed Spółki Akcyjnej

w Warszawie kwotę stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2123/11

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane, stanowiące

„Przebudowę i rozbudowę Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmunologii w Bydgoszczy

Etap I” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy

procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 września 2011 r. pod nr 2011/S 181-294150, w tej samej dacie

Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

W dniu 30 września 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie na treść postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:

1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie znaków towarowych,

patentów i pochodzenia, pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i można

było dokonać tego opisu za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, a przy

tym nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;

2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny, oraz (z ostrożności) nie określający

jakie kryteria będą decydować o równoważności oferty,

wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3,

art. 30 ustawy w zw. z art. 5 k.c.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia, tj. ze

wszystkich opracowań składających się na dokumentację projektową i STWiORB,

nazw własnych konkretnych modeli urządzeń medycznych oraz opisów konkretnych

rozwiązań technicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego producenta (np.

automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym szybkim podłączeniem

Media Docking - jedynym producentem na świecie wytwarzającym kolumny

kompatybilne z tym systemem jest właśnie firma Dräger), w szczególności poprzez

wykreślenie z projektu budowlanego ZP03/D/GM/PB - „INSTALACJE GAZÓW

MEDYCZNYCH BUDYNKU D - ETAP I" określeń Movita Lift, Agila Head , Media

3

Docking, Ponta E/S), przy jednoczesnym podaniu parametrów właściwych dla więcej

niż jednego wytwórcy sprzętu medycznego;

2) w sytuacji uznania, że niniejszej sprawie dopuszczalne było zastosowanie do opisu

przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych, pochodzenia) -

nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wskazanie (dla urządzeń

objętych odwołaniem) parametrów i ich zakresów oraz innych cech zamawianego

produktu (w tym ewentualnie funkcjonalności, które chce Zamawiający uzyskać lub

przeznaczenie sprzętu), które będą decydować o równoważności.

W uzasadnieniu Odwołujący podał:

- Dokonując opisu kolumn anestezjologicznych, laparoskopowych, sufitowych jednostek

zasilających i innego sprzętu Zamawiający wykorzystał znaki towarowe, patenty lub

pochodzenie, pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

i Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych

określeń;

- Movita Lift, Agila Head, Media Docking, Ponta - to nazwy własne określające konkretne

modele urządzeń firmy Dräger, czy też, jak w przypadku Media Docking - konkretne

rozwiązanie techniczne (polegające na sprzęgu mechanicznym mediów podczas

podnoszenia przez kolumnę aparatu do znieczulenia), stosowane wyłącznie w produktach

ww. wytwórcy. Kwestia ta była przedmiotem odwołania rozpatrywanego przez Krajową Izbę

Odwoławczą, gdzie skład orzekający jednoznacznie uwzględnił w tym zakresie odwołanie

podzielając opinię Odwołującego (wyrok o sygn. KIO 1164/11 z 17.06.2011 r.).

- Wymóg systemu dokowania mediów umieszczony przez Zamawiającego w SIWZ opisuje

konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opis wymagań funkcjonalnych. Opracowana przez

firmę Dräger koncepcja połączenia zasilania pneumatycznego i elektrycznego w jednym

elemencie z jednej strony teoretycznie mogłoby być rozwiązaniem nieco bardziej

praktycznym, z drugiej jednak zwiększa niebezpieczeństwo stosowania gazów

anestetycznych i prądu elektrycznego bez odpowiedniej separacji. System dokowania

mediów z powodzeniem może zostać zastąpiony osobnym podłączeniem gazowym,

elektrycznym i sieci informatycznej, który także stosuje firma Dräger, który przy pozornie

znikomo mniejszym komforcie, gwarantuje zminimalizowanie ryzyka w zakresie

bezpieczeństwa w obrębie „styku" gazów z elektrycznością. Nie wpływa to jednocześnie

w żaden sposób na funkcjonalność aparatu do znieczulenia, systemu monitorującego

i przesyłania danych.

- Korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych Zamawiający nie

sprecyzował jakie urządzenia zostaną uznane za równoważne. W punkcie 3.2. SIWZ

podano, że przez urządzenia równoważne Zamawiający rozumie urządzenia o nie gorszych

4

parametrach technicznych i jakościowych gwarantujących poprawną realizację zamówienia.

Określenie „nie gorszych" świadczy, że Zamawiający dopuszcza wyroby, które posiadają

tylko lepsze parametry. Jeśli więc zdarzy się, że choćby jeden parametr w wymienionych

z nazwy urządzeniach okaże się najlepszy z występujących na rynku (najbardziej

wyśrubowany niezależnie od obiektywnej potrzeby), wówczas nie będzie żadnej możliwości

rywalizacji o zamówienie przez innych producentów niż Dräger. Obowiązkiem

Zamawiającego, który odwołuje się do nazw własnych jest dookreślenie, obok zgody na

składanie ofert równoważnych, jak takie oferty będą badane.

Zamawiający w dniu 13 października 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania, załączając pismo projektanta wskazujące na niezasadność –

w ocenie projektanta – zarzutów odwołania. W uzasadnieniu pisma projektanta, które

Zamawiający uczynił częścią swego stanowiska, podano:

- Zastosowanie nazw własnych ze wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców

(a w konsekwencji w budowie) wyrobów i urządzeń równoważnych (nawet, jeżeli

Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy rozumieć pod pojęciem „równoważności") nie

ma żadnego znaczenia w postępowaniu przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez

wykonawców i jest dla tej procedury nieistotne. Wykonawca nie ma tytułu prawnego, aby

skarżyć zapisy SlWZ z powodu występowania w jej treści (w załącznikach do SIWZ) nazw

własnych produktów lub urządzeń. Zgodnie z SIWZ wykonawca może bowiem stosować

urządzenia równoważne (to jest takie, jakie sam uzna za równoważne). Zamawiający na

etapie oceny ofert nie bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju

dobranych (zaoferowanych) urządzeń odrzucić oferty;

- Zgodnie z SIWZ wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenę ryczałtową za wykonanie

przedmiotu zamówienia, nie wskazując i nie określając co się w tej cenie mieści i za nią

kryje. Przy ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie,

albowiem wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy

urządzenie równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów. Zamawiający o ten

zakres oferty nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia. Nie ma on żadnego (nawet

najmniejszego) wpływu na wynik oceny ofert. Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie

naruszają interesów prawnych wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.

- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązań materiałowych i urządzeń (takich samych jak

w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero

w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji

pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym już wykonawcą budowlanym nie podlega regulacjom

zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie

jest organem właściwym do jej rozstrzygania. Przyszłe stosunki wykonawcy

z Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie są przedmiotem rozstrzygania przez KIO.

5

Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce

od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu. Na

etapie budowy wykonawcy będą przysługiwały inne procedury odwoławcze od decyzji

Zamawiającego dla niego niekorzystnych (w tym sądy powszechne).

- Wykonawca skarży zapisy SIWZ zawarte w opracowaniu pod nazwą: „Projekt gazów

medycznych". Jednak przedmiotem tej dokumentacji nie jest dobór urządzeń technologii

medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do takich urządzeń. Opisane

w projekcie urządzenia są przykładowe i nie są treścią tego projektu. Zaprojektowana

instalacja gazów medycznych może zasilić każda, dowolnie wybrane przez wykonawcę

urządzenie.

- Jest prawdą, że w opracowaniu ZP03/D/GM/PB (gazy medyczne) na stronie Nr 9 znalazł

się zapis: „sale operacyjne, wyposażone w: kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z

kolumną Agila Head - 2 szt- zasilane w O N O sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz 2, 2

system odciągu gazów anestetycznych (AGSS), kolumny laparoskopowo KCH Movita Lift z

systemem Media Docking-2 szt." oraz zapis: "...sale OIT, wyposażone: ...w sufitowe

jednostki zasilające Ponta E/S - 7 szt — zasilane w O , sprężone powietrze med. 5bar i 2

próżnię". Jednak w projekcie budowlanym I wykonawczym instalacji gazów medycznych

zaistniał błąd: w szpitalu Kujawsko - Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy -

etap I nie przewiduje się (nie projektuje się) kolumn laparoskopowych - co wynika z

dokumentów: „Przedmiar robót instalacji gazów medycznych" oraz „Zestawienie

wyposażenie technologicznego szpitala - etap I", co ponadto zostało wyjaśnione przez

projektanta w odpowiedziach na pytania wykonawców. Wykonawca nie musi ujmować w

swojej ofercie powyższego urządzenia. Odwołanie jest w tym zakresie przedwczesne:

zostało złożone bez podjęcia jakiejkolwiek próby wyjaśnienia powyższej kwestii z

Zamawiającym.

- Wskazanie nazwy kolumny anestezjologicznej (KA Movita Lift z kolumną Agila Head) miało

na celu określenie wykonawcom wymaganego standardu urządzeń (także innych,

o podobnych, nie gorszych parametrach) W dokumentacji gazów medycznych (na str. 16)

jednoznacznie napisano, że dobrane urządzenia mogą być zastąpione przez inne

urządzenie - równoważne.

- Urządzenie KA Movita Lift z kolumną Agila Head nie jest jedynym, dostępnym na rynku

polskim, można zastosować co najmniej kilka innych produktów o tej samej jakości

i porównywalnych parametrach: np. KENDROPORT K60S-ALFA 60/80, klinoPORT.

PAMIRERA CP8000. Zatem Zamawiający - wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał

wyłącznie jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności

produktów. Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia -

do czego ma niekwestionowane prawo.

6

- Wskazanie nazwy sufitowej jednostki zasilającej PONTA E/S miało także na celu opisanie

standardu urządzenia. Nie jest to jedyny produkt tego typu dostępny na rynku polskim. Może

on być zastąpiony np. kolumnę sufitową Pamirera CP 6000, Abitus, ASMEDICA - jednostka

TLV, itp. zatem Zamawiający- wbrew temu co skarży wykonawca - nie wskazał wyłącznie

jednego, niezastępowalnego urządzenia i nie ograniczył zasad konkurencyjności produktów.

Wskazał natomiast wymagany standard techniczny i technologiczny urządzenia - do czego

ma niekwestionowane prawo.

- Urządzenie Media Docklng (po polsku: system szybkiego dokowania) ma zastosowanie

także dla kolumny anestezjologicznej. Jest to urządzenie umożliwiające natychmiastowe

(poprzez włączenie wtyczki do gniazdka - co trwa zaledwie kilka sekund) podłączenie do

kolumny anestezjologicznej wszystkich wymaganych instalacji, w tym: gazów medycznych,

elektrycznej i systemów komputerowych. Inne urządzenia dostępne na rynku (tradycyjne) są

natomiast tak skonstruowane, że wymagają podłączenia do kolumny anestezjologicznej

każdej z tych instalacji (gazów medycznych, elektrycznej i systemów komputerowych)

osobno - a doświadczona osoba wykonuje tę czynność w czasie nie krótszym niż 5 minut.

Ponadto podłączenie (lub przełączenia) ręczne aparatury do kolumny anestezjologicznej

sprzętu tradycyjnego wymaga specjalistycznej wiedzy i musi to wykonać osoba przeszkolona

(w tym także w zakresie instalacji komputerowych, czego może nie umieć nawet

wykwalifikowana pielęgniarka), a co może opóźnić to podłączenie nawet o kilkadziesiąt minut

Problem ten nie występuje w systemie Media Docking. Kolejnym powodem dla zastosowania

systemu Media Docking w projekcie są względy higieniczne pomieszczeń sterylnych. System

ten eliminuje z sal operacyjnych wiązki różnych przewodów i kabli (wymagających częstej

dezynfekcji i sterylizacji), występujących w tradycyjnych systemach. Czas wykonania

czynności medycznej: z jednej strony - kilka sekund, z drugiej strony - minimum 5 minut.

higiena, wymagania wobec personelu obsługującego sprzęt - mają istotne znaczenie dla

jakości świadczenia usług medycznych. Postawiony wymóg (zastosowania systemu

szybkiego dokowania na salach operacyjnych) nie ma zatem nic wspólnego i nie może być

traktowany jako ograniczanie konkurencyjności dla innych wyrobów. Celem powyższego

zapisu jest zapewnienie jak najlepszych warunków obsługi pacjentów, w tym ratowania ich

życia. Zamawiający ma prawo postawić wykonawcom wymóg wyposażenia szpitala w

nowoczesną instalację i oprzyrządowanie oraz określić ich standard. Nowobudowana sala

operacyjna będzie po raz kolejny remontowana i przezbrajana w zakresie zainstalowanego

oprzyrządowania dopiero za kilkanaście lat, o czy należy pamiętać. Zamawiający nie musi

się godzić na dostawę urządzeń jakościowo i funkcjonalnie gorszych od najlepszych, jakie są

dostępne na rynku - a działanie takie nie może być utożsamiane z ograniczaniem

konkurencji pomiędzy wykonawcami.

7

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i

zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że

uwzględnienie odwołania ma miejsce wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie

przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie

analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych

w odwołaniu zarzutów, zachodzą podstawy do przypisania działaniom Zamawiającego

w postępowaniu takich naruszeń ustawy.

I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów

uwzględniono następujące okoliczności:

Osią soporu między stronami jest opis przedmiotu zamówienia dokonany przez

Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania, znaki towarowe,

pochodzenie.

Bezspornym jest, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia

stanowiącego roboty budowlane – w myśl art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

– za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych: „Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji budowlanej

stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji (forma elektroniczna). – projekcie budowlanym i

wykonawczym – przedmiarach robót, - specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru

robót – innych opracowaniach opracowanej przez Przedsiębiorstwo Projektowo –

Realizacyjne Budownictwa „PION” sp. z o.o. 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2”

(pkt 3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Cel dokumentacji projektowej w tym

wypadku obejmuje zatem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla celów procedury

8

przetargowej i musi czynić zadość brzmieniu przepisów oraz zasadom wyrażonym w ustawie

Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to regulacji zawartej w art. 29-31 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia stanowi jeden z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć

wpływ na naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z

przygotowaniem postępowania, realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści

ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i

zazwyczaj ma zasadniczy wpływ na kształt postępowania a następnie zasady wyboru

wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Poza pozytywnymi

przesłankami określających sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażonymi w

art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca wprowadził przesłanki

negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy) oraz co do zasady nie można

dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem

przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli zamawiający nie może

opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – wskazaniu

takiemu winno wtedy towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 ustawy).

Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą realizacji zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady

równego dostępu do zamówienia). Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi

bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)

czytamy, że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i

nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu

zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę,

bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub

powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej

uprzywilejowany od pozostałych”. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc

na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że

nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza

krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Należy podzielić

pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, iż zamawiający ma prawo

wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami

zbędnymi i wygórowanymi (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia

2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).

9

Odnosząc powyższe rozważania do dokonanego w analizowanej sprawie przez

Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzić należy, iż bezspornie w

dokumentacji budowlanej opisującej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu

posłużono się oznaczeniami wskazującymi na znaki towarowe lub pochodzenie od

konkretnego producenta lub na konkretne rozwiązania techniczne: „Movita Lift”, „Agila

Head”, „Media Docking”, „Ponta E/S”. W części dokumentacji „projekt budowlany rozbudowy

Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy ZPO/3/D/GM/PB –

„Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”” podano, iż „Na I piętrze system zasilać

będzie blok operacyjny z salami wybudzeń oraz OIT: sale operacyjne, wyposażone w:

kolumny anestezjologiczne KA Movita Lift z kolumną Agila Head – 2 szt. – zasilane w O 2,

N O sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz system odciągu gazów anestetycznych 2

(AGSS) , kolumny laparoskopowe KCH Movita Lift z systemem Media Docking – 2 szt –

zasilane w sprężone powietrze med. 5 i 8 bar, próżnię oraz odprowadzenie powietrza

zużytego do napędu narzędzi pneumatycznych (Air Motor), podtynkowe tablice poboru

gazów TPG – 2 szt. – zasilane w O sprężone powietrze med. 5bar, próżnię oraz gniazdo 2 ,

odprowadzenia gazów anestetycznych (gniazda poboru tlenu), powietrza oraz próżni

występują podwójnie); (…) sale OIT, wyposażone w sufitowe jednostki zasilające Ponta E/S

– 7 szt. – zasilane w O , sprężone powietrze med. 5bar i próżnię (…)” Niewątpliwie 2

wymienione oznaczenia nie stanowią nazw i określeń języka powszechnego, nie

zastrzeżonych dla konkretnych produktów i rozwiązań. Wniosek taki wynika także – w

odniesieniu do systemu Media Docking ze złożonych przez Odwołującego materiałów

informacyjnych wraz z ich tłumaczeniem dotyczących produktów firmy Dräger, gdzie podano,

iż „Unikalna opcja MediaDocking TM oferuje dodatkowy oferuje dodatkowy poziom komfortu,

polegających na możliwości automatycznego podłączenia wszystkich mediów jednym

szybkim podłączeniem, eliminując czasochłonne ręczne podłączanie przewodów, kabli i

zasilaczy.”. Wreszcie, potwierdzone to zostało w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 17 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1164/11: „w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia

Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił w sposób wystarczający własne twierdzenia.

W ocenie Izby za przyjęciem takiego stanowiska przemawia analiza treści przedłożonego

przez Odwołującego wyciągu z katalogu kolumn anestezjologicznych Przystępującego

wraz z tłumaczeniem na język polski. Znalazło się tam stwierdzenie, iż opcja MediaDockig

(zastrzeżony przez Przystępującego znak towarowy dla systemu automatycznego

podłączania mediów – okoliczność nie kwestionowana tak przez Zamawiającego,

jak i Przystępującego) jest unikalna. Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością,

jest, w uznaniu Izby, również przyznanie przez Zamawiającego, że jemu także nie są znane

produkty innych firm, które posiadałyby taką opcję. Tym samym, biorąc za podstawę

10

ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba uznała, iż zostało uprawdopodobnione

w stopniu wystarczającym, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu

zamówienia został sporządzony w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.”.

Przyznał to również projektant odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji

projektowej w swoim stanowisku, w którym podał: „Zastosowanie nazw własnych ze

wskazaniem dopuszczenia w ofertach wykonawców (a w konsekwencji w budowie) wyrobów

i urządzeń równoważnych (nawet, jeżeli Zamawiający nieprecyzyjnie opisał, co należy

rozumieć pod pojęciem „równoważności") nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu

przetargowym: przy ocenie ofert składanych przez wykonawców i jest dla tej procedury

nieistotne.” oraz w innych elementach stanowiska, w których wyraźnie przyznano posłużenie

się nazwami własnymi producentów oferujących konkretne urządzenia.

Nie podzielono w tym zakresie argumentacji zawartej w Piśmie wyjaśniającym

pochodzącym od projektanta, zmierzającej do wykazania, iż nazwy i znaki towarowe zawarte

są w opracowaniu „Projekt gazów medycznych", a przedmiotem tej dokumentacji nie jest

dobór urządzeń technologii medycznej, ale wykonanie instalacji doprowadzających media do

takich urządzeń; opisane w projekcie urządzenia są przykładowe i nie są treścią tego

projektu a zaprojektowana instalacja gazów medycznych może zasilić każde, dowolnie

wybrane przez wykonawcę urządzenie. Okoliczność, że oznaczenia wskazujące na

konkretnego producenta czy konkretne rozwiązanie zawarto w opracowaniu dotyczącym

instalacji gazów medycznych i nie zawarto ich już w Zestawieniu ilościowym wyposażenia –

Przedmiarze, gdzie posłużono się ogólnymi kategoriami jak przykładowo „Kolumna

anestezjologiczna z windą na wózek do znieczulenia ogólnego lub wózka endoskopowego”

nie czyni użytych sformułowań przykładowymi, czy nie wiążącymi i nieistotnymi dla złożenia

oferty. Dla ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, znaczenie mają wszystkie

dokumenty, których zadaniem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Ma to

szczególne znaczenie przy przedmiocie zamówienia, stanowiącym roboty budowlane.

Zgodnie bowiem z treścią art. art. 647 Kc, przez umowę o roboty budowlane wykonawca

zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z

projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania

wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w

szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania

obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zatem treść oferty nie jest pozostawiona takiej

swobodzie, jak zaprezentowano to w Piśmie wyjaśniającym projektanta, że zastosowane

urządzenia i rozwiązania równoważne są bez znaczenia na etapie oceny ofert, skoro nie

bada się na tym etapie ani nie ocenia tego zakresu oferty i Zamawiający nie może z powodu

rodzaju dobranych (zaoferowanych) urządzeń odrzucić oferty.

11

Także nie sposób przyjąć dalszych twierdzeń zawartych w Piśmie wyjaśniającym,

zgodnie z którymi:

- wykonawca w ofercie podaje wyłącznie cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu

zamówienia, nie wskazując i nie określając co się w tej cenie mieści i za nią kryje a przy

ocenie ofert w/g kryterium cena = 100% (pkt 19 SIWZ) Zamawiający nie wie, albowiem

wykonawca nie ujawnia, czy przyjął on urządzenie opisane w SIWZ, czy urządzenie

równoważne, a jeżeli równoważne - to w/g jakich kryteriów; Zamawiający o ten zakres oferty

nie pyta i tego zakresu oferty nie ocenia; nie ma on żadnego (nawet najmniejszego) wpływu

na wynik oceny ofert.

- Zapisy SIWZ w zakresie materiałowym nie naruszają interesów prawnych

wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wyboru oferty.

- Oferta w zakresie przyjętych rozwiązań materiałowych i urządzeń (takich samych jak

w dokumentacji projektowej, lub równoważnych wobec nich) będzie miała znaczenie dopiero

w procesie realizacji robót budowlanych, w trakcie budowy. Jednak ten obszar i zakres relacji

pomiędzy Zamawiającym i wyłonionym już wykonawcą budowlanym nie podlega regulacjom

zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych, a Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie

jest organem właściwym do jej rozstrzygania. Przyszłe stosunki wykonawcy z

Zamawiającym, w trakcie trwania budowy nie są przedmiotem rozstrzygania przez KIO.

Zakres kompetencji KIO dotyczy bowiem wyłącznie procedur i czynności mających miejsce

od daty ogłoszenia przetargu do daty zawarcia umowy lub unieważnienia przetargu.

Autor tak postawionych tez zdaje się nie dostrzegać kardynalnych zasad i regulacji

zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi oferta wykonawcy

każdorazowo podlega ocenie pod kątem jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia (w tym stanowiącą jej część dokumentacją budowlaną) – zgodnie z art. 89 ust. 1

ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Natomiast prawidłowe określenie ceny za wykonanie

zamówienia wymaga wyceny kosztów wykonania zamówienia, co może być uczynione

jedynie na podstawie znanych wymagań zamawiającego wyrażonych w jednoznacznych w

swej treści postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Znajomość

oczekiwań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia przekłada się bezpośrednio na

wycenę kosztów jego realizacji, także przy cenie ryczałtowej, zaś prawidłowa wycena

podlega badaniu przez Zamawiającego (art. 90 ustawy). Kwestia zastosowania takich czy

innych urządzeń lub materiałów równoważnych nie jest zatem jedynie sferą wykonania

roboty budowlanej, ale także złożenia oferty, która ma odpowiadać na brzmienie

jednoznacznej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika wyraźnie zasada,

iż opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków

12

towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Gdy cechy

przedmiotu zamówienia opisanego za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub

jego pochodzenia za tym przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez

Zamawiającego, że dopuszcza rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu

winno dodatkowo towarzyszyć precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności.

Zakres oczekiwanej równoważności wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości,

cech fizycznych oraz funkcjonalności urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w

konkretnych okolicznościach są znaczące. Zastosowanie przez zamawiającego opisu

przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia winno być ograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy opisanie przedmiotu

zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności wymaganego przedmiotu

może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla zamawiającego elementów.

Zastosowanie wspomnianej regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych winno zatem mieć miejsce w sytuacji, gdy specyfika danego zamówienia, cechy

zamawianego przedmiotu przemawiają za tym, że jego opis będzie efektywniejszy i bardziej

adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do znaku towarowego,

patentu lub pochodzenia, zaś typowy opis, dokonany poprzez charakterystykę i opis cech

funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddać lub oddać nie w pełni

uzasadnione specyfiką zamówienia potrzeby zamawiającego.

Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może

zatem być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym

przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż

konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo

przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany

przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia

2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl). Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub

pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.

Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wykazał, by przedmiot zamówienia

był na tyle specyficzny, że odpowiednim sposobem jego opisu jest skorzystanie z regulacji

zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przypomnienia wymaga, że

ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne, a Zamawiający obowiązkowi dowodowemu w powyższym zakresie nie sprostał.

Tym samym, zasadną w okolicznościach analizowanej sprawy jest konstatacja, że

posłużenie się przy opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi urządzeń i rozwiązań

13

pochodzących od konkretnego producenta, znakami towarowymi nie znajdowało

uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy.

Nie sposób także podzielić argumentacji przyjętej na potwierdzenie stanowiska

Zamawiającego, a zawartej w Piśmie wyjaśniającym z dnia 13 października 2011 r.

pochodzącym od projektanta, zgodnie z którym zachowano dalszy wymóg tego przepisu, to

jest w prawidłowy sposób dopuszczono rozwiązania równoważne, co czyni zarzuty

odwołania nieistotnymi, skoro „wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne

(to jest takie, jakie sam uzna za równoważne)”, a „Zamawiający na etapie oceny ofert nie

bada ani nie ocenia tego zakresu oferty i nie może z powodu rodzaju dobranych

(zaoferowanych) urządzeń odrzucić oferty”. Istotnie, w dokumentacji projektowej (projekt

budowlany rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy

ZPO/3/D/GM/PB – „Instalacje gazów medycznych budynku D – Etap I”, str. 16), w części

tytułowanej „Uwagi końcowe” postanowiono: „Do budowy zastosowano tylko wyroby i

materiały budowlane posiadające: - certyfikat na znak bezpieczeństwa „B”; - certyfikat

zgodności lub deklarację zgodności z Polską Normą lub aprobatą techniczną (w odniesieniu

do wyrobów nie objętych certyfikacją). Wszystkie urządzenia i materiały mogą być

zastąpione przez równoważne. Realizacja możliwa tylko na podstawie projektu

wykonawczego”. Podobnie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 3.2

podano: „Jeżeli dokumentacja budowlana zawiera nazwy własne urządzeń, Zamawiający

wyjaśnia, iż dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych. Przez urządzenia

równoważne rozumie urządzenia o nie gorszych parametrach technicznych i jakościowych

gwarantujących poprawną realizację zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do

udowodnienia równoważności proponowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające

równoważność należy załączyć do oferty.”. Natomiast w piśmie z dnia 20 maja 2011 r.

tytułowanym Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń projektant

wskazał: „niniejszym, (…) oświadczamy, że wszystkim występującym w dokumentacji

budowlanej i wykonawczej Rozbudowy Kujawsko – Pomorskiego Centrum Pulmonologii w

Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej 1 w Bydgoszczy – etap I wskazaniom znaków towarowych

(nazw produktów, urządzeń i materiałów), patentów lub pochodzenia należy przypisać

wyrazy „lub równoważny”. Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie

są przykładowe (wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu

technicznego lub parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”

Zacytowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także

dokumentacji budowlanej oraz uwagi zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011 r. nie

pozwalają uznać, że w dokumentach tych jednoznacznie zakomunikowano wykonawcom

dopuszczenie równoważności urządzeń i rozwiązań w stosunku do tych, które opisano w

dokumentacji budowlanej, w tym przede wszystkim, co będzie rozumiane przez „urządzenia

14

równoważne”. Ogólne sformułowanie, że mają mieć one parametry techniczne i jakościowe

nie gorsze niż urządzenia wymienione w dokumentacji nie pozwala – przez swoją ocenność i

brak wskazania co się przez to rozumie – ustalić, które cechy i właściwości innych urządzeń

pozwolą uznać je za równoważne. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że tę nieprecyzyjną

równoważność wykonawcy obowiązani byli wykazać dokumentami. Zasadnym zatem jawi

się pytanie, jakie to dokumenty mieliby złożyć wykonawcy, skoro nie sprecyzowano

jednoznacznie, jak rozumiana będzie równoważność. Powyższe czyni postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającej się na nią dokumentacji

budowlanej) niejednoznacznymi, i to w stopniu w znacznej mierze uniemożliwiającym ocenę

zgodności oferowanych rozwiązań i urządzeń ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia jak i świadomą wycenę składanej oferty. By wykonawcy mieli wiedzę, czego

oczekuje od nich Zamawiający, przedmiot zamówienia musi być precyzyjnie i jednoznacznie

opisany. Temu celowi służy regulacja zwarta w art. 29 – 31 ustawy, w tym wymagania

dotyczące określenia zasad i granic równoważności. Dopuszczenie możliwości

zastosowania urządzeń i rozwiązań równoważnych nie może sprowadzać się do ogólnego

stwierdzenia, że wykonawcy mogą zaoferować (zastosować) urządzenia i rozwiązania o

parametrach „nie gorszych”, ale winno polegać na określeniu jakie cechy i właściwości

przedmiotu wyznaczają tę równoważność. Konstatacja zawarta w piśmie wyjaśniającym

projektanta, iż „wykonawca może bowiem stosować urządzenia równoważne (to jest takie,

jakie sam uzna za równoważne)” pozwala wyrażać uzasadnione wątpliwości, czy interes

Zamawiającego został zabezpieczony, jeśli wykonawcy mogliby zastosować (zaoferować)

bliżej nieokreślone, zależne od swej inwencji rozwiązania i materiały równoważne. Jak

wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone z dnia 16 grudnia

2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08,: „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która

przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich

samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym

znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt

równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale

posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i

parametry”. Jakkolwiek, brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych

przepisu, który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów,

parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert,

wskazywania określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności

oferowanych produktów, niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu

równoważności ofert należy uznać co najmniej za pożądane w świetle zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a nadto przepisu art. 29 ust. 2 tej ustawy, zakazującego opisu

15

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję. Tym

samym, niedookreślenie zakresu równoważności poprzez brak wskazania istotnych dla

Zamawiającego funkcji, cech wymaganego przedmiotu zamówienia nie spełnia warunku

określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wymogu, aby opis

przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy

użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pożądane cechy

oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie określone. Ich ogólne

sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując produkt o zbliżonych

cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym ogólnym parametrom, tj.

uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie oferty na

produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być za taki

uznany. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę

spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym

stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie

swoich wymagań określonych wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty obejmujące rozwiązania i urządzenia

równoważne są zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie spełnia opisanych wyżej postulatów zawarte w piśmie projektanta z 20 maja 2011

r. Oświadczenie w sprawie zamienności materiałów i urządzeń stwierdzenie, zgodnie z

którym „Podane w niniejszej dokumentacji z nazwy materiały i technologie są przykładowe

(wzorcowe) dla określenia wymaganego, nieprzekraczalnego standardu technicznego lub

parametrów technicznych. Parametry te nie mogą podlegać zmianie.”. Nie można bowiem

mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany

jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być

nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu

zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny

produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO/0-725).

Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 roku

(sygn. akt II Ca 587/05) istotne jest, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób

neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Nie sposób przyjmować, by w takim

wypadku za równoważne należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały

wymienione przez Zamawiającego – równoważność w takim wypadku byłaby iluzoryczną i

sprowadzałaby się jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń i materiałów jedynie

producenta i typu wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności nie może oznaczać

tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów

równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w

16

praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym uznano, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie

wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego przedmiotu, które

miałyby decydować o zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne przyjęcie tezy, że

w takim wypadku równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia.

Reasumując, posłużenie się przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeniami

wskazujacymi na konkretne rozwiązania i urządzenia pochodzące od jednego producenta

wymaga nie tylko dodania – tak jak wymaga tego przepis art. 29 ust. 3 ustawy – wyrazów

„lub równoważne”, ale także, dla uczynienia opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznym –

doprecyzowania, jakie obiektywnie weryfikowalne cechy i parametry w odniesieniu do

konkretnego urządzenia lub rozwiązania będą o tej równoważności decydowały.

Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, że potwierdził się stawiany w odwołaniu zarzut

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1-3, art. 30 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Skutkiem tego jest orzeczenie o żądaniu odwołania zmierzającym do nakazania

modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez usunięcie z opisu

przedmiotu zamówienia, tj. ze wszystkich opracowań składających się na dokumentację

projektową i STWiORB, nazw własnych konkretnych modeli urządzeń medycznych oraz

opisów konkretnych rozwiązań technicznych charakterystycznych dla wyrobów jednego

producenta w zakresie wskazanym w odwołaniu, to jest określeń Movita Lift, Agila Head,

Media Docking, Ponta E/S. W miejsce usuniętych oznaczeń właściwe jest posłużenie się

konwencjonalnym opisem elementów przedmiotu zamówienia; przykładowo poprzez

stworzenie definicji odpowiadających uzasadnionej potrzebie określenia odpowiednich

elementów inwestycji i określenie istotnych z perspektywy Zamawiającego cech i

właściwości tych elementów pozwalających wykonawcom odczytać intencje Zamawiającego

i ocenić, czy oferowane rozwiązania będą odpowiadały potrzebie Zamawiającego (a w

konsekwencji: będą zgodne ze specyfikacją). Sygnalizowane w piśmie wyjaśniającym

projektanta całkowite odstąpienie w projekcie budowlanym z kolumn laparaskopowych, jeśli

dotyczyłoby kolumn KCH Movita Lift lub systemu Media Docking będzie konsumowało

zarzuty odwołania oraz czyniło zadość nakazanej zmianie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

17

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono

wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na

kwotę 4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)

powołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

18