KIO 2076/11

Sygn. akt: KIO 2076/11

WYROK

z dnia 11 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez

wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże

Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, 04-141

Warszawa 44, ul. Szaserów 128

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b,

2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul.

Szaserów 128

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wojskowego Instytutu Medycznego, 04-141 Warszawa 44, ul.

Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,

ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2076/11

Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,

z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:

„Dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej, elektrolitów i metabolitów wraz z

zakupem materiałów eksploatacyjnych – odczynników i innych” (dalej „Postępowanie”).

Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę mniejszą od

wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 19 sierpnia 2011 r. pod nr 251584 – 2011.

W dniu 26 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-

531 Warszawa (dalej „Odwołujący”), odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu. Odwołujący podnosił

niezgodność z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty Radiometer Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa (dalej „Radiometer Sp. z

o.o.”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane

bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania (lub zaniechania

zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co z kolei

doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na którą składają się koszty

przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytułu wykonania umowy.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający powiadomił Odwołującego o

kwestionowanych czynnościach w dniu 21 września 2011 r. toteż termin zawity do wniesienia

odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed

3

upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego

treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy

Urzędu Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż pismem z dnia 20 września 2011 r.

Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w konsekwencji o

dokonaniu wyboru oferty spółki Radiometer Sp. z o.o. Zważywszy na fakt, że to oferta

Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów odnoszących

się do przedmiotu zamówienia, jej odrzucenie wyrządziło szkodę Odwołującemu i na gruncie

ustawy Pzp nie może się ostać. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego

Odwołujący argumentował następująco.

Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający zarzucał, że Odwołujący nie spełnił parametru wynikającego z pkt 27

załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) (Czas pomiaru

panelu parametrów poniżej 2 min), bo jego zdaniem czas, jaki upływa od podania próbki do

chwili, w której możliwe będzie podanie próbki kolejnej przekracza 2 min. Po pierwsze,

zdaniem Odwołującego, takie stwierdzenie nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści oferty

Odwołującego, która zawiera w tym zakresie wyraźne oświadczenie potwierdzone

materiałami producenta, że czas pomiaru wynosi 88 sekund, a więc mniej niż 2 minuty.

Ponadto należy dodać, że panelem pomiarowym wymaganym przez Zamawiającego w tym

postępowaniu są:

- pH; p02; pC02 – w skrócie BG

- stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl- - w skrócie ISE

- glukoza, kwas mlekowy, bilirubina – metabolity inaczej w skrócie MSS

- stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowo węglowej, wysycenie

tlenem krwi – parametry w skrócie zwane COOX

Czas pomiaru to czas od podania próbki do analizatora do momentu uzyskania wyników

pomiarowych i ich wyświetlenia na ekranie analizatora i w całym zakresie powyżej

wskazanym zaoferowany analizator cobas b 221 dokonuje pomiaru w czasie 88 sekund.

Zważywszy, że Zamawiający nie wyjaśnił, co w istocie stanowi podstawę jego twierdzenia, że

ten czas jest dłuższy, dalsza polemika w tym miejscu jest niemożliwa.

Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ

Kolejną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ jest, zdaniem Zamawiającego,

sprzeczność z wymogiem: Ilość pomiarów na godzinę powyżej 20. W tym przypadku

4

Zamawiający podnosił, że przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinę kalibracji

jednopunktowej oferta Odwołującego powyższego warunku nie spełnia. I tym razem

stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z zapewnieniem Odwołującego złożonym w

oparciu o praktyczne walory urządzenia oraz instrukcję obsługi producenta. Teza

Zamawiającego nie jest w żaden sposób nawet uprawdopodobniona. Ilość pomiarów na

godzinę oferowanego analizatora wynosi 30 oznaczeń. Interpretacja Zamawiającego

osadzona na powiązaniu wymogu pkt 28 z kalibracją wykonywaną co godzinę przez

analizator sprowadza się do akademickiej dyskusji, która nie ma żadnego przełożenia na

treść SIWZ oraz praktyczne właściwości analizatora. Z ostrożności podejmując dyskusję

Odwołujący wskazywał, że, przyjmując nawet fakt, że kalibracja taka zajmuje około 3,3 minuty

to po odjęciu tego czasu pozostaje jeszcze 56 minut, w czasie których analizator, który po

podstawieniu próbki jest gotowy do podania kolejnej po 120 sekundach ma wystarczająco

czasu aby wykonać jeszcze 28 oznaczeń – a więc nadal ponad minimum wymagane przez

Zamawiającego. Tym niemniej ponieważ kalibracja taka może być wykonana po 60 minutach,

a nawet wielokrotnie przesuwana w czasie możemy również uzyskać wydajność 30 oznaczeń

na godzinę. Taką właśnie wydajność potwierdza producent w dokumentach dotyczących

oferowanego analizatora. Zatem nie ma racji Zamawiający, zarzucając niezgodność oferty z

treścią SIWZ.

Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający podnosił, że zaoferowane urządzenie nie posiada właściwości:

Możliwość przerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie.

Wskazuje przy tym, iż „Oferowany aparat po przerwaniu programów testowo/kalibracyjnych w

celu wykonania natychmiastowego oznaczenia (badania) nie umożliwia jego wykonania do

czasu zakończenia kalibracji." Już samo to zdanie (dosłowny cytat z pisma Zamawiającego)

świadczy, że parametr jest spełniony. Zamawiający przyznaje w nim przecież, że ww. funkcja

występuje w urządzeniu. Natomiast dalsze stwierdzenie, że po przerwaniu nie ma możliwości

wykonania badania jest zupełnie niezwiązane z pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ, w którym nie

ma mowy o możliwości natychmiastowego wykonania badania po przerwaniu kalibracji.

Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ

Ze względu na ustalenia poczynione przy pkt 30 Zamawiający wywiódł, że

zaoferowany aparat nie spełnia wymogu: Stała gotowość do pracy. I z tym stanowiskiem nie

sposób się zgodzić. Stała gotowość do pracy dla analizatora równowagi kwasowo-zasadowej

dotyczy całego czasu jego pracy z wyłączeniem oczywistych i niezbędnych do jego

funkcjonowania okresów kalibracji. Takie kalibracje najczęściej odbywają się co godzinę i

5

trwają kilka minut. Wszystkie oferowane w niniejszym postępowaniu analizatory spełniają w

takim samym stopniu warunek stałej gotowości do pracy, dziwnym jest wobec tego fakt, że

Zamawiający jedynie w przypadku oferty Odwołującego podważył jego spełnienie. Nie jest

więc prawdą, iż analizator cobas b 221 (6) nie spełnia cechy stałej gotowości do pracy.

Pkt 36 i 37 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał w obu punktach spełnienia odpowiednio: Oprogramowanie

analizatora w języku polskim (pkt 36) oraz intuicyjna obsługa analizatora (pkt 37). Obydwie

właściwości cechują analizator cobas b 221 (6). W stosunku do pierwszego z nich

Zamawiający przyznaje w piśmie z 20 września 2011 r., że „Aparat posiada menu w języku

polskim (...)", co czyni niezrozumiałym pogląd o niezgodności oferty Odwołującego z punktem

36 załącznika nr 2 do SIWZ. Co się zaś tyczy pkt 37 to opinia Zamawiającego jest absolutnie

nieuzasadniona i krzywdząca. Stanowi subiektywne zapatrywanie Zamawiającego, którego

nie podzielają dziesiątki użytkowników analizatora cobas b 221 (6). Skoro Zamawiający nie

sprecyzował, co do dokładnie rozumie przez „intuicyjną obsługę", to nie może dopiero na

obecnym etapie ustanawiać kryteriów oceny w tym zakresie. Obsługa jest intuicyjna, a fakt że

wymaga przyzwyczajenia, jest naturalnym stanem u każdego nowego użytkownika. Na

marginesie warto zauważyć, że skoro Zamawiający był zdolny na aparacie, którego nie zna,

wykonać wiele przeróżnych czynności prowadzących go do wniosków o niezgodności oferty

Odwołującego z treścią SIWZ, to znaczy że szybko przyswoił sobie jego działanie, co z

pewnością nie byłoby możliwe gdyby obsługa analizatora nie była intuicyjna. Powyższe

zarzuty nie mogą się ostać.

Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający konstatując, że aparat nie spełnia parametru: Automatyczne

wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej, nie

dostrzegł, iż miał on charakter fakultatywny (oceniany). W związku z tym, nawet gdyby

zaoferowane urządzenie powyższego wymagania nie spełniało, to i tak nie mogłoby to

skutkować odrzuceniem oferty. Na marginesie warto jednak zaznaczyć, że spełnienie tego

warunku zostało przez Odwołującego potwierdzone na podstawie znajomości własnego

urządzenia w odniesieniu do urządzeń oferowanych przez innych oferentów. Analizator cobas

b 221 (6) wykonuje automatycznie kalibracje 1 i 2 punktowe, jak również kalibrację

systemową. Użytkownik programuje jedynie czasokres tych kalibracji. Po każdym pomiarze

analizator dokonuje automatycznego mycia igły aspiracyjnej, tak samo w sposób

automatyczny dokonuje kondycjonowania elektrod oraz wielu innych czynności. Czynności

opisane w rozdziale „Konserwacja" instrukcji obsługi, na które powołuje się Zamawiający, są

6

zbliżone, o ile nie prostsze niż wymienione, również w odpowiednich instrukcjach przez

producentów dwóch pozostałych analizatorów.

Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie Odwołujący stwierdzał, że odrzucenie

oferty Odwołującego jest przykładem typowo uznaniowej, arbitralnej decyzji, nie popartej

absolutnie żadnym rzeczowym argumentem. Zamawiający szukając „na siłę" pretekstu do

odrzucenia oferty Odwołującego, odniósł jej treść do postanowień SIWZ, które na użytek

odrzucenia zinterpretował w sposób nie mający odzwierciedlenia w ich literalnym brzmieniu.

Czynność odrzucenia narusza art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bo oferta Odwołującego nie

jest sprzeczna z SIWZ w żadnym z punktów powołanych w uzasadnieniu odrzucenia. Dlatego

wnosił jak na wstępie.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 września 2011 r.

W dniu 26 września 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał im kopię odwołania.

śaden z wykonawców do postępowania odwoławczego nie przystąpił.

W dniu 7 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła

odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił o:

1) oddalenie odwołania;

2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania .

W uzasadnieniu Zamawiający podkreślał, iż wniesione przez Odwołującego odwołanie

oraz przytoczone na jego uzasadnienie zarzuty, twierdzenia i wywody są całkowicie

bezzasadne. Pozbawione uzasadnionych podstaw i nie zasługujące na uwzględnienie są

również przytoczone w odwołaniu wnioski Odwołującego. Zamawiający wskazywał, iż z

przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że „ odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy". Mając na uwadze powołany przepis nie budzi wątpliwości, że odwołanie wniesione

przez Odwołującego od wskazanej w nim czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu

musi być oparte na konkretnej i obiektywnej podstawie, a nie na całkowicie dowolnej i

subiektywnej ocenie oraz interpretacji stanu prawnego i faktycznego dot. prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podnosił, a co znajduje w

pełni potwierdzenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (i w obiektywnej analizie oraz ocenie wynikających z niej faktów), że w

7

postępowaniu tym nie doszło do podjęcia przez Zamawiającego żadnej czynności niezgodnej z

przepisami ustawy Pzp ani też nie została zaniechana przez niego żadna czynność, do podjęcia

której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Oznacza to, że obiektywnie nie zaistniała

podstawa do wniesienia przez Odwołującego odwołania od podjętej przez Zamawiającego

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

(które to czynności są zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz w pełni uzasadnione, a ich

podjęcie nie narusza żadnego z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp; jak to

całkowicie bezzasadnie zarzuca Odwołujący).

Mając na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz stan faktyczny przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający stwierdzał, że przytoczone

przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu zarzuty oraz przytoczona na ich uzasadnienie

argumentacja nie znajdują w nich żadnego potwierdzenia (a wręcz przeciwnie, są od nich

oderwane i pozostające z nimi w wyraźnej sprzeczności). Odwołujący we wniesionym

odwołaniu twierdzi i wywodzi, że to jego oferta „... przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i

pozostałych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia...". Przedstawiona przez

Odwołującego ocena (wraz z jej uzasadnieniem), stanowiąca podstawę wniesionego

odwołania, jest w rzeczywistości oderwana od faktów oraz całkowicie jednostronna i

subiektywna, jak również pozostaje w sprzeczności z interesem publicznym. Dlatego też ocena

Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie może zostać zaakceptowana przez

Zamawiającego, a co za tym idzie nie mogą zostać uwzględnione zarzuty przedstawiane we

wniesionym odwołaniu (które jest całkowicie bezzasadne).

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów przedstawionych przez

Odwołującego, mających wykazać rzekome spełnienie przez przedmiot jego oferty parametrów

techniczno-eksploatacyjnych określonych w SIWZ, Zamawiający zwracał uwagę na

okoliczności przedmiotowej sprawy, które mają istotne znaczenie dla dokonania w niej

prawidłowych ustaleń i ocen (zabezpieczających interes publiczny oraz uzasadniony interes

Zamawiającego i leczonych u niego pacjentów). Chodzi tu o szczególnej wagi cel i

przeznaczenie do użytkowania przedmiotu tego zamówienia publicznego, a co powoduje, że

muszą być bezwzględnie spełnione określone dla niego przez Zamawiającego w SIWZ

parametry techniczno-eksploatacyjne. Zamawiający stwierdzał, że przedmiot zamówienia jest

przeznaczony do użytkowania w Klinicznym Oddziale Intensywnej Terapii WIM, dla potrzeb

leczonych w nim pacjentów. Powszechnie wiadomym jest, że w KOIT są leczeni pacjenci

znajdujący się w stanie bezpośredniego zagrożenia życia, dlatego nie budzi wątpliwości, że

muszą być w nim zapewnione najwyższe możliwe standardy w zakresie warunków leczenia, w

tym dot. m.in. użytkowanych urządzeń medycznych i sprzętu, ich parametrów, dokładności i

8

szybkości wykonywanych na nich badań (itp.). W takich uwarunkowaniach wymóg spełnienia

określonych w SIWZ dla przedmiotu zamówienia parametrów techniczno-eksploatacyjnych

nabiera szczególnego znaczenia i nie może być od nich odstępstw, czy też uznaniowego ich

traktowania (a do tego właśnie zmierza Odwołujący w wniesionym odwołaniu). Zamawiający

wyjaśniał, że mając na uwadze szczególny cel i przeznaczenia oraz wymogi dot. użytkowania

przedmiotu zamówienia (jakie wynikają z jego przeznaczenia do użytkowania w KOIT) oraz

dążąc do zapewnienia warunków odpowiadających potrzebom leczenia pacjentów w KOIT, a

także zabezpieczenia interesu publicznego, w okresie poprzedzającym przygotowanie i

ogłoszenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia dokonane zostało z jego

strony wnikliwe rozpoznanie możliwości uzyskania zaspokojenia jego obiektywnie

uzasadnionych wymagań i potrzeb. Zamawiający uzyskał możliwość dokonania przetestowania

udostępnionych mu w tym celu analizatorów, m.in. wszystkich trzech analizatorów, na które to

następnie wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku

przeprowadzonego testowania analizatorów przez bezpośredniego użytkownika, tj. Kliniczny

Oddział Intensywnej Terapii WIM, pozyskana została dokładna i szczegółowa wiedza odnośnie

parametrów techniczno-eksploatacyjnych poszczególnych, testowanych analizatorów, w tym

również analizatora zaoferowanego w ofercie Odwołującego. Zamawiający podkreślał, że dane

posiadane przez Zamawiającego, a wykazujące bezpośrednio, że analizator będący

przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-

eksploatacyjnych , są oparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie użytkowania

tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania trwającego

przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem oparta na

danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego wyłącznie

na materiałach producenta, ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w bieżącej

działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz trwającego

przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Są to zatem dane pełne i

sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia są w pełni prawidłowe i wiarygodne.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający przedstawiał

do nich swoje wyjaśnienia i stanowisko.

Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał, aby całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu

pomiarowego wynosił poniżej 2 minut.

Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał powyżej 20 ilości pomiarów na godzinę.

9

Z pomiarów i ustaleń uzyskanych w czasie testowania analizatora zaoferowanego przez

Odwołującego wynika, że całkowity czas wykonania jednego oznaczenia panelu pomiarowego

(czyli czas jaki upływa od podania próbki do chwili, w której możliwe będzie podanie próbki

kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów mierzonych) przekracza

2 minuty i faktycznie wynosi 2 minuty i 20 sekund. Jednocześnie Zamawiający potwierdzał, że

podczas testowania przez Zamawiającego analizatora będącego przedmiotem oferty

Odwołującego, Zamawiający uzyskał wynik wskazujący, że pierwsze oznaczenia serii

wykonane były szybciej (trwały wyraźnie krócej) niż kolejne, późniejsze. Wykonanie kolejnych

ośmiu pomiarów zajęło ponad 23 minuty (z czego wynika, że jeden pomiar trwał 2 minuty 52

sekundy). Ponadto co godzinę aparat wykonuje kalibrację jednopunktową, której czas trwania

producent określa na >3,3 minuty (tj. 3 minuty i 18 sekund). Reasumując, nie da się wykonać na

analizatorze zaoferowanych przez Odwołującego 20 badań w ciągu jednej godziny.

Bezpośrednio z powyższego wynika, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań pkt 27 i pkt

28 załącznika nr 2 SIWZ.

Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ.

Zamawiający wymagał możliwości przerywania programów testowych /kalibracyjnych w

dowolnym momencie.

Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał stałej gotowości analizatora do pracy.

Zdaniem Zamawiającego w zaoferowanym analizatorze nie ma możliwości przerwania kalibracji

przy utrzymaniu jego gotowości do pracy. W rzeczywistości przerwanie kalibracji powoduje

zastopowanie aparatu i nie można wykonać natychmiast kolejnego badania tak istotnego z

uwagi na zagrożenie życia pacjentów Klinicznego Oddziału Intensywnej Terapii. Zachodzi

natomiast konieczność ręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej - w testach

Zamawiającego przeprowadzonych na analizatorze będącym przedmiotem oferty

Odwołującego wymagało to aż 23 minut. Powyższe stoi w wyraźnej sprzeczności z wymogiem

Zamawiającego: stałej gotowości analizatora do pracy Zamawiający podkreśla, że znaczenie tej

właściwości w przypadku analizatora wykorzystywanego w Klinicznym Oddziale Intensywnej

Terapii jest szczególnej wagi, dlatego właściwość ta jest bezwzględnie wymagana. Tak więc, w

opinii Zamawiającego, nie budzi wątpliwości, że również w tym zakresie oferta Odwołującego

nie spełnia wymagań z pkt 30 i pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ.

Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał oprogramowania analizatora w języku polskim.

Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał intuicyjnej obsługi analizatora.

10

Zamawiający podnosił, iż aparat posiada wprawdzie menu w języku polskim, ale jest ono

zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone na język polski niegramatycznie i bardzo

niedbale (niestarannie). Powoduje to, że trudno jest zrozumieć polecenia i komunikaty, a to

może prowadzić do błędnej interpretacji poleceń i parametrów (z mogącymi wyniknąć z tego

daleko idącymi nieprawidłowościami, które skutkować mogą niekorzystnymi dla pacjentów i

Zamawiającego następstwami). Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługę analizatora

jest źle działający ekran dotykowy, wymagający posługiwania się polecanym przez serwisanta

ołówkiem z gumką. Oznacza to, że również w tych wymaganiach oferta Odwołującego nie

spełnia wymagań pkt 36 i pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ.

Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ

Zamawiający wymagał automatycznego wykonywania min. takich czynności jak: kalibracja,

czyszczenie igły aspiracyjnej. Zamawiający potwierdzał, że wymóg ten był oceniany i nie

skutkował odrzuceniem oferty.

Mając na uwadze przytoczone wyżej okoliczności i fakty, bezzasadnym jest w opinii

Zamawiającego wniesienie przez Odwołującego odwołania z przedstawionymi w nim zarzutami

i mającymi je uzasadnić wywodami. Obiektywnie zarzuty, twierdzenia i wywody zawarte w

wniesionym przez Odwołującego odwołaniu nie znajdują żadnego oparcia w przepisach ustawy

Pzp oraz w okolicznościach i faktach przedmiotowej sprawy. Ewentualne uwzględnienie

wniesionego przez Odwołującego odwołania naruszałoby też interes publiczny, jak również

stanowiłoby realne zagrożenie dla działalności leczniczej Zamawiającego (z przyczyn

sygnalizowanych wyżej). Mając na uwadze powyższe, wniesione przez Odwołującego

odwołanie jest pozbawione uzasadnionych podstaw i powinno zostać oddalone (zgodnie z

wnioskami Zamawiającego).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na piśmie oraz

ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny

Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatora równowagi kwasowo-zasadowej,

elektrolitów i metabolitów wraz z zakupem materiałów eksploatacyjnych - odczynników i

innych. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iż przedmiot

zamówienia musi spełniać parametry techniczno-eksploatacyjne określone w arkuszu

informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ).

11

Zamawiający przewidział w rozdziale X SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, iż:

„W skład dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez Wykonawcę wchodzą:

1. oferta, którą należy umieścić w kopercie oznaczonej „OFERTA".

W kopercie tej należy umieścić:

- wypełniony arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do

siwz), również w formie elektronicznej w postaci arkusza kalkulacyjnego lub

tekstowego (np. na płycie CD lub dyskietce);

- wypełniony arkusz obliczenia ceny (załącznik nr 3 do siwz), również w formie

elektronicznej (np. na płycie CD lub dyskietce)

2. dokumenty formalno-prawne, które należy umieścić w kopercie oznaczonej

"DOKUMENTY".

W kopercie tej należy umieścić:

- dokumenty wymienione w pkt IX siwz;

- oświadczenie Wykonawcy o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy o treści ustalonej

we wzorze (załącznik nr 4 do siwz);

- pełnomocnictwo dla osoby sporządzającej ofertę, o ile nie wynika z innych

dokumentów do niej dołączonych;

- dokument (odpis z rejestru przedsiebiorców) potwierdzający zdolność prawną osoby

podpisujacej ofertę lub wystawiającej ww. pełnomocnictwo do jego wystawienia, o ile

nie wynika z innych dokumentów dołączonych do oferty”.

Z kolei rozdział XVIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert przewidywał:

„1. Cena - waga 70,00%

2. Ocena techniczna - waga 30,00%

Ocenie i porównaniu zostaną poddane oferty nie podlegające odrzuceniu. Ocenę i

porównanie ofert Zamawiający przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez

Wykonawców arkuszy informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do

siwz).

Spełnienie parametru wymaganego, określonego przez "tak" jest bezwzględnie wymagane -

jego niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.

Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta będzie najkorzystniejsza i

będzie zgodna ze wszystkimi wymaganiami siwz.

Ocena ofert dokonana będzie metodą proporcjonalności z uwzględnieniem punktacji

określonej w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej (załącznik nr 2 do siwz)

oraz ważności kryterium "Cena".

Zastosowany będzie wzór:

12

Ilość przyznanych punktów = (cena oferty najtańszej)/cena oferty badanej)x100xważność

kryterium „Cena”.

Dotyczy zał nr 3 Ip 1:

Ocena techniczna dokonana będzie z uwzględnieniem punktacji określonej w arkuszu

informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) oraz ważności

kryterium "Ocena techniczna". Po przyznaniu punktów za poszczególne pozycje

zastosowany będzie wzór:

ilość przyznanych punktów = (suma uzyskanych punktów za poszczególne pozycje / suma

możliwych do otrzymania punktów) x 100 x ważność kryterium "Ocena techniczna".

Przyznanie odpowiedniej liczby punktów odbywać się będzie wg. zasady, że parametr

wymagany, określony w arkuszu informacji cenowo-techniczno- eksploatacyjnej (załącznik nr

2 do siwz) w części "oferta techniczna" w formie:

- tak / nie - otrzyma za "tak" 1 pkt; za "nie" 0 pkt (nie spełnienie tego warunku nie spowoduje

odrzucenia oferty)

- tak - spełnienie tego warunku jest wymagane (jego niespełnienie spowoduje odrzucenie

oferty).

Spełnienie wszystkich parametrów, określonych w arkuszu informacji cenowo-techniczno-

eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do siwz) w części "oferta techniczna" przez "tak", spowoduje

przyznanie maksymalnej ilości punktów w kryterium "Ocena techniczna".

Załącznik nr 2 do SIWZ Arkusz informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej przewidywał

m.in. następujące parametry:

Pkt 27 Czas pomiaru panelu parametrów poniżej 2 min.

Pkt 28 Ilość pomiarów na godzinę powyżej 20

Pkt 30 Możliwość przerywania programów testowych/ kalibracyjnych w dowolnym momencie

Pkt 34 Stała gotowość do pracy.

Pkt 36 Oprogramowanie analizatora w języku polskim

Pkt 37 Intuicyjna obsługa analizatora

Pkt 38 Automatyczne wykonywanie min. takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły

aspiracyjnej.

W punktach 27, 28, 30, 34, 36 i 37 określono parametry graniczne, natomiast pkt 38

obejmował parametr oceniany, ale nie graniczny. Ponadto Zamawiający przewidział

obowiązek załączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim

(dopuszczono załączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich

posiadanych materiałów informacyjnych na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,

13

dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim) (pkt 52 i 53 załącznika nr 2 do

SIWZ).

Dnia 21 września 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy

Radiometer Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na

mocy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił:

„Zamawiający w pkt 27 załącznika 2 do siwz wymagał czasu pomiaru panelu parametrów

poniżej 2 min., czas jaki upływa od podania próbki, do chwili w której możliwe będzie

podanie próbki kolejnej, przy pomiarze wszystkich wymienionych w SIWZ parametrów

mierzonych w aparacie COBAS b 221 przekracza 2 min. Wykonawca nie spełnił tego

parametru.

Zamawiający w pkt 28 załącznika 2 do siwz wymagał ilości pomiarów powyżej 20 na

godzinę. Przy uwzględnieniu wykonywanej co godzinę kalibracji jednopunktowej ( > 3,3 min.)

oferta nie spełnia wymogów siwz.

Zamawiający w pkt.30 załącznik 2 do siwz wymagał możliwości przerwania programów

testowych/kalibracyjnych w dowolnym momencie. Oferowany aparat po przerwaniu

programów testowo/ kalibracyjnych w celu wykonania natychmiastowego oznaczenia

(badania) nie umożliwia jego wykonania do czasu zakończenia kalibracji. Nie spełnia więc

wymogów siwz ,nie jest w stałej gotowości do pracy. Zamawiający w pkt 34 załącznika 2 do

siwz wymagał stałej gotowości do pracy. Wykonawca nie spełnił tego parametru patrz pkt.30.

Zamawiający w pkt. 36 i 37 załącznika 2 do siwz wymagał oprogramowania analizatora w

języku polskim i intuicyjnej obsługi analizatora. Aparat posiada menu w języku polskim, ale

jest ono zdecydowanie mało intuicyjne, zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone

niedbale. Trudno zrozumieć niektóre polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem

utrudniającym obsługę analizatora jest źle działający ekran dotykowy.

Zamawiający w pkt 38 załącznika 2 do siwz wymagał automatycznego wykonywania min.

takich czynności jak: kalibracja, czyszczenie igły aspiracyjnej. Aparat wymaga raz w tygodniu

ręcznego czyszczenia portu podawczego oraz elektrod. Nie spełnia więc wymogów siwz.

W/w parametry zostały zweryfikowane przez bezpośredniego użytkownika. (…)”

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

14

Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179

ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertę zawierającą najniższą cenę, a zarazem, wedle jego

twierdzenia, Zamawiający winien mu przyznać 18 punktów w kryterium oceny ofert „ocena

techniczna”, co skutkuje uznaniem, iż jego oferta winna być uznana za ofertę

najkorzystniejszą (Zamawiający wobec stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty nie

przyznał ofercie Odwołującego punktacji). Odwołujący miałby zatem możliwość uzyskania

zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której to

możliwości na skutek podnoszonych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, informację o odrzuceniu oferty oraz

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, pismo z dnia 20 września 2011 r. „Ocena

ofert” skierowane do Przewodniczącego Komisji Przetargowej, ofertę Odwołującego, ofertę

wykonawcy wybranego Radiometer Sp. z o.o., odpowiedź na odwołanie, przedłożone przez

Odwołującego: wyciąg z instrukcji obsługi analizatora ABL800Flex zaoferowanego przez

Radiometer Sp. z o.o. dotyczący kalibracji, czasu pomiaru, dane techniczne analizatora

ABL800Flex dotyczące czasu pomiaru, zrzuty z ekranu analizatora cobas b 221 dotyczące

możliwości przerwania kalibracji, wyciąg z instrukcji obsługi analizatora cobas b 221

dotyczący parametrów wyświetlanych podczas kalibracji, czyszczenia portu wejściowego i

tacki ściekowej oraz czasu pomiaru, pismo z dnia 28 września 2011 r. Ginekologiczno-

Położniczego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w

Poznaniu, pismo z dnia 23 września 2011 r. Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego w

Poznaniu, pismo z dnia 30 września 2011 r. Szpitala Ogólnego im. Dr Edmunda Wojtyły w

Bielsku-Białej użytkowników urządzenia cobas b 221 potwierdzające kwestionowane

parametry, opinię z dnia 20 sierpnia 2009 r. dotyczącą analizatora cobas b 221 podpisaną

przez Kierownika Katedry i Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala

Uniwersyteckiego im. dra A. Jurasza w Bydgoszczy potwierdzającą pozytywną ocenę z

testu analizatora.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w

sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron, Izba stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzucane przez Odwołującego

naruszenia ustawy Pzp.

Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym odpowiedzi na odwołanie, znajdującym

potwierdzenie także w aktach sprawy (pismo „Ocena ofert” do Przewodniczącego Komisji

Przetargowej) oraz prezentowanym na rozprawie Zamawiający dokonał weryfikacji

zadeklarowanych przez wykonawcę parametrów na podstawie posiadanej przez siebie

15

wiedzy, którą uzyskał w procesie testowania modeli aparatów będących przedmiotem ofert

wykonawców przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający

podkreślał, że dane posiadane przez niego, a wykazujące bezpośrednio, że analizator będący

przedmiotem oferty Odwołującego nie spełnia określonych w SIWZ parametrów techniczno-

eksploatacyjnych, są zatem oparte na wynikach i ustaleniach poczynionych w trakcie

użytkowania tego typu analizatora w bieżącej działalności KOIT (tj. w czasie jego testowania

trwającego przez okres miesiąca). Posiadana przez Zamawiającego wiedza nie jest zatem

oparta na danych tylko z materiałów producenta, czy z oświadczenia Odwołującego (opartego

wyłącznie na materiałach producenta), ale stanowi wynik faktycznej eksploatacji analizatora w

bieżącej działalności KOIT - i to nie wykonanej jednorazowo czynności sprawdzającej, lecz

trwającego przez okres miesiąca ciągłego, bieżącego użytkowania (eksploatacji). Zamawiający

podkreślał, iż są to zatem dane pełne i sprawdzone, a dokonane na nich ustalenia są w pełni

prawidłowe i wiarygodne.

Zamawiający w swoim wywodzie pomija jednak okoliczność, że w prowadzonym już

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzygające znaczenie dla sposobu

oceny ofert mają postanowienia SIWZ. To one przesądzają, jak Zamawiający będzie

prowadził ocenę ofert, jakimi metodami się w tym celu posłuży. Zamawiający niewątpliwie

ma w tym zakresie duże możliwości wyboru, jednak wybór ten dokonywany jest na etapie

sporządzania postanowień SIWZ. Izba nie neguje zasadności wnikliwego prowadzenia

rozeznania rynku, zwłaszcza w przypadku zamawiających o szczególnym statusie, jednak

wnioski z rozeznania rynku nie mogą decydować o ocenie ofert złożonych w niniejszym

postępowaniu, z pominięciem opracowanych przez Zamawiającego postanowień SIWZ

odnoszących się do oceny ofert.

Jak było to wskazane powyżej, Zamawiający przewidział, iż ocenę i porównanie ofert

przeprowadzi na podstawie analizy złożonych przez Wykonawców arkuszy informacji

cenowo-techniczno-eksploatacyjnej (załącznik nr 2 do SIWZ), będącym oświadczeniem

Wykonawców. Zamawiający w arkuszu informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjej

(załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt 52 i 53 przewidział konieczność dołączenia do oferty

instrukcji obsługi przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszczał załączenie w formie

elektronicznej na płycie CD-R) oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na

temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub

angielskim), jednak w treści SIWZ nie określił jednoznacznie ich roli w procesie oceny oferty,

tj. nie wskazał jednoznacznie, iż są to dokumenty składane na potwierdzenie, iż oferowana

dostawa spełnia deklarowane parametry, jak również nie zastrzegł, iż oferowane parametry

winny znaleźć tam swoje potwierdzenie. Nie przewidział natomiast przeprowadzenia testów

16

czy prezentacji urządzenia w procesie oceny ofert, w ramach których weryfikowane byłoby

spełnienie przez urządzenie deklarowanych parametrów. Tym samym całkowicie

nieuprawnionym było odnoszenie się przy weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami SIWZ

do innych elementów niż zostały w SIWZ określone jako miarodajne w tym zakresie, w tym

do posiadanej wiedzy nabytej w toku eksploatacji urządzenia testowego, przekazanego

przez wykonawcę przed wszczęciem postępowania. Nie można także zgodzić się z

twierdzeniem Zamawiającego, iż prawidłową była weryfikacja spełnienia parametrów na

urządzeniu u innego użytkownika. Sposoby te zdecydowanie wykraczają poza dyspozycję

wynikającą z postanowień SIWZ. Powyższych zasad nie zmienia także charakter

Zamawiającego i konieczność dbałości o dobro pacjentów znajdujących się w stanie

zagrożenia życia, co w szczególny sposób winno skłaniać do dołożenia zwiększonej miary

staranności w opracowaniu postanowień SIWZ, co pozwoliłoby Zamawiającemu osiągnąć

zakładany przez siebie rezultat. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i może

kształtować jego warunki w taki sposób, aby z poszanowaniem właściwych przepisów

zapewnić jak najlepszy jego rezultat. Czynić to może jednak na etapie sporządzania SIWZ, a

nie oceny ofert. Zamawiający mógł zatem przewidzieć testy czy prezentację jako sposoby

weryfikacji oferowanych parametrów. Tym bardziej było to uzasadnione, skoro wyniki testów

urządzenia demonstracyjnego nie w każdym przypadku były satysfakcjonujące. Zamawiający

nie mógł wykluczyć, iż w przewidywanym przez siebie postępowaniu otrzyma ofertę na

urządzenie testowane, które budzi jego wątpliwości. Nie sposób zgodzić się ze

stanowiskiem, iż powyższe należało uznać za zbędne skoro Zamawiający urządzenia już

testował. Po pierwsze ofertę w postępowaniu mógł złożyć wykonawca, którego aparatu

Zamawiający nie testował, a ponadto warunki i zasady oceny ofert, w tym prowadzenia

testów muszą być wykonawcom znane przed składaniem ofert, jak również muszą być

tożsame dla wszystkich wykonawców. Zamawiający, który zaniechał na etapie sporządzenia

oferty, zapewnienia sobie weryfikacji parametrów poprzez satysfakcjonujące wyniki testów

urządzenia w określonych przez siebie warunkach, nie może tego zaniechania konwalidować

poprzez korzystanie na etapie oceny ofert z wiedzy pozyskanej w testach prowadzonych w

okresie poprzedzającym postępowanie, co do których wykonawcy nie mieli świadomości, iż

efekt tych testów może następnie posłużyć dla oceny ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Tym samym, zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający, oceniając spełnienie

parametrów, mógł odnosić się jedynie do oświadczenia wykonawcy zawartego w załączniku

nr 2, weryfikowanego dokumentami załączonymi do oferty tj. instrukcją obsługi i danymi

technicznymi, katalogami, broszurami, pochodzącymi od producenta. Warto podkreślić, iż

Zamawiający nawet w odniesieniu do tych dokumentów nie określił ich waloru w procesie

17

oceny ofert oraz skutków niepotwierdzenia w tych materiałach oferowanych parametrów.

Należałoby zatem uznać, iż brak stosownego potwierdzenia nie może decydować o uznaniu

sprzeczności oferty z treścią SIWZ, lecz winien skutkować wszczęciem procedury wyjaśnień

treści oferty. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniać zasad ich

oceny uprzednio ustalonych przez siebie w SIWZ. Nieprawidłowym jest stanowisko, iż

Zamawiający mógł w tej mierze odwoływać się do swojej wiedzy i doświadczeń jako

najbardziej miarodajnego źródła informacji o rzeczywistych parametrach urządzenia, a nie

tych deklarowanych przez producenta i uzyskiwanych w określonych warunkach, gdyż taka

ocena ofert nie tylko nie wynika z SIWZ, ale nie zapewnia zachowania zasady równości,

skoro wykonawcy nie mieli świadomości celu w jakim oddają urządzenie, nie musi być to

urządzenie tożsame z oferowanym (mogło być używane, a Zamawiający wymaga fabrycznie

nowego), mogło w toku testów ulec uszkodzeniu, brak też wiedzy o prawidłowości obsługi.

Nadto Zamawiający nie przedstawił żadnej dokumentacji wyników prowadzonych testów.

Tak prowadzona ocena ofert niewątpliwie narusza zasady, iż Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Izba stwierdza, co następuje.

Pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby czas pomiaru panelu

parametrów wynosił poniżej 2 minut. Panel parametrów obejmował:

- pH; p02; pC02

- stężenie Na+ .K+, Ca++, Cl-

- glukoza, kwas mlekowy, bilirubina - metabolity

- stężenie hemoglobiny całkowitej, stężenie hemoglobiny tlenkowowęglowej, wysycenie

tlenem krwi.

Zamawiający nie sprecyzował w treści SIWZ, co rozumie przez czas pomiaru, w

szczególności nie określił, że za czas pomiaru należy uznać czas, jaki upływa od podania

próbki, do chwili w której możliwe będzie podanie kolejnej próbki. Jak wynika z analizy oferty

zarówno Odwołującego, jak i wykonawcy wybranego, zadeklarowany w pkt 27 załącznika nr 2

parametr określony został na poziomie odpowiednio 88 i 80 sekund. Zgodnie z danymi

technicznymi poszczególnych aparatów podany czas pomiaru odpowiada czasowi pomiaru w

innym ujęciu niż określony przez Zamawiającego, tj. czasowi, jaki upływa od podania próbki

do wyświetlenia wyniku. Taki sposób rozumienia jednoznacznie wynika z instrukcji obsługi

załączonej do oferty przez wykonawcę wybranego (czas pomiaru rozumiany jako czas od

18

chwili podniesienia klapki wejściowej do wyświetlenia wyniku). Analogiczne rozumienie

prezentowane było również przez Odwołującego. Obaj oferenci określili zatem parametr

wskazany w pkt 27 załącznika nr 2, stosując tę samą wykładnię pojęcia czas pomiaru, jednak

jest to niewątpliwie wykładnia odmienna od tej, którą zastosował Zamawiający, uzasadniając

odrzucenie oferty Odwołującego. Co więcej z instrukcji obsługi aparatu zaoferowanego przez

wykonawcę wybranego wynika, iż czas cyklu (tj. czas pomiaru odpowiadający definicji

Zamawiającego) nie mieści się w warunku granicznym poniżej 2 minut (str. 13-8-13-10

instrukcji obsługi, dane techniczne analizatora ABL800FLEX – 150 sekund dla wszystkich

parametrów). Stąd skoro sam producent deklaruje całkowity czas pomiaru na poziomie

wyższym niż wymagane poniżej 2 minut, nie wydaje się prawdopodobne, aby aparat

dokonywał pomiaru w czasie krótszym niż deklarowany. Ponadto Zamawiający nie

przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby realizację cyklu badania w czasie poniżej

2 minut. Odwołujący posługuje się w tym samym zakresie określeniem czas całkowity, który

zgodnie z danymi dla panelu BG-ISE-MSS (Glu, Lac)–COOX wynosi 120 sekund (88 sekund

czas pomiaru do wyświetlenia wyniku). Ponadto Zamawiający przyznał, iż także w testach

aparatu Odwołującego czas pomiaru liczony od podania próbki do wyświetlenia wyniku dla

wymaganego panelu wynosił około 100 sekund. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował,

co rozumie przez pojęcie czas pomiaru, a pojęcie to może obejmować zarówno czas od

podania próbki do jej wyświetlenia, jak i czas całego cyklu badania (do gotowości do podania

kolejnej próbki), Zamawiający winien zweryfikować sposób rozumienia tego pojęcia

wynikający z ofert wykonawców i w oparciu o takie same zasady ocenić wszystkie oferty.

Należy także podkreślić, iż, wbrew opinii Zamawiającego, rację należy przyznać

Odwołującemu, iż standardowo pojęcie to wskazuje na czas, w którym uzyskuje się wynik (tj.

kiedy wynik jest wyświetlany), a nie jako czas całkowity wykonywania oznaczenia. Na takie

rozumienie wskazuje wartość parametru (poniżej 2 minut), jak i treść ofert i specyfikacji

technicznych. Ponadto, jak podnosił Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem

KIO, wszelkie niedokładności czy brak precyzji SIWZ nie mogą w sposób niekorzystny

obciążać wykonawców. Tym samym Zamawiający winien dokonać oceny ofert w oparciu o

definicję czasu pomiaru taką, jaka wynika z treści ofert, stosując jednolite zasady do każdej z

nich. Ocena może być dokonana jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy

weryfikowanego załączoną dokumentacją. Jeżeli oświadczenie co do czasu pomiaru dla

wymaganego przez Zamawiającego panelu (dla Odwołującego 88 sekund) w świetle

dokumentacji technicznej aparatu budzi wątpliwości, Zamawiający miał i ma możliwość

zwrócenia się o stosowne wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego

bezzasadnie zaniechał. Nie może bowiem dokonywać oceny parametru z pominięciem

deklaracji Odwołującego wynikającej z treści oferty, załączonej przez niego dokumentacji, czy

stosować innych zasad oceny parametru wobec poszczególnych wykonawców. Ponadto

19

Zamawiający, oceniając obu oferentów – Odwołującego i wykonawcę wybranego wedle

różnych zasad naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak było to wskazane dane techniczne

producenta aparatu Radiometer Sp. z o.o. potwierdzają, iż czas cyklu (czas pomiaru w

rozumieniu Zamawiającego) wynosi ponad 120 sekund. Trudno zatem założyć, iż czas

deklarowany przez producenta jako czas cyklu był gorszy niż czas osiągany w bieżącej pracy.

Dla oceny oferty Radiometer Sp. z o.o. Zamawiający musiał zatem uwzględnić czas pomiaru

do wyświetlenia wyniku a nie czas cyklu. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona z

powołaniem się na niespełnienie czasu pomiaru rozumianego jako czas cyklu. Świadczy to

jednoznacznie o naruszeniu zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Pkt 28 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 28 Zamawiający wymagał, aby ilość pomiarów na godzinę wynosiła powyżej 20.

Zamawiający nie zdefiniował tego parametru. Jak wnika z dokumentacji technicznej

producenci posługują się określeniem ilości próbek na godzinę, które należy uznać za

tożsame (niewątpliwie również wykonawca wybrany, choć nie sprecyzował w treści swojej

oferty dokładnej ilości pomiarów na godzinę, odwoływał się do tego samego parametru (ilość

próbek na godzinę). Podobnie jak w przypadku pkt 27 Zamawiający winien oprzeć się na

oświadczeniu wykonawcy - Odwołującego weryfikowanym przez dane producenta, zgodnie z

którymi ilość pomiarów na godzinę (ilość próbek na godzinę) wynosi powyżej 20 (wskazano

30). Rację ma Odwołujący, iż nawet uwzględniając kalibrację dokonywaną w cyklu co

godzinę, a trwającą 3,3 minuty, przy cyklu badania ustalanym zgodnie z dokumentacją na 120

sekund, aparat posiada możliwość wykonania liczby pomiarów zgodnej z wymaganiem (28).

Zamawiający, kwestionując spełnienie powyższego parametru, oparł się wyłącznie na

doświadczeniach z okresu testowania aparatu, do czego zgodnie z treścią SIWZ nie był

uprawniony. Należy podkreślić, iż jeżeli Zamawiający miał w tym względzie wątpliwości, mógł

zwrócić się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, przy czym podstawą

odniesienia w tym zakresie zawsze będą dane producenta co do deklarowanej ilości

pomiarów. Niedopuszczalne było natomiast weryfikowanie spełnienia ww parametru w

oparciu o wyniki testów i doświadczenia z analizatorem nabyte przed wszczęciem

postępowania.

Pkt 30 załącznika nr 2 do SIWZ

Należy podkreślić, iż literalna treść pkt 30 wskazuje na konieczność spełnienia

parametru możliwości przerwania programów testowych /kalibracyjnych w dowolnym

momencie bez dodatkowego określenia celu zapewnienia takiej funkcjonalności. W ocenie

Izby oczywistym jednak jest, iż skutkiem przerwania kalibracji czy programu testowego winna

20

być gotowość aparatu do pracy (tj. przeprowadzenia badania) lub wykonania innych

czynności przez Zamawiającego. Rację ma w tym przypadku Zamawiający, iż odmienne

rozumienie ww wymogu byłoby pozbawione użytkowego waloru dla Zamawiającego, a zatem

nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Nie jest bowiem istotne, zwłaszcza w

warunkach oddziału intensywnej terapii, gdzie szczególnie zachodzić może konieczność

przeprowadzenia badań nagłych, niezaplanowanych, aby aparat posiadał zdolność do

przerwania kalibracji czy programu testowego, jeśli skutkiem tego byłoby np. wyłączenie się

aparatu, konieczność prowadzenia kolejnej kalibracji. Istotą tego wymogu jest zatem, aby po

przerwaniu kalibracji czy testu aparat był zdolny do przyjęcia próbki i przeprowadzenia

badania. Zamawiający podnosił, iż z powiązania powyższego parametru z wymaganiem stałej

gotowości do pracy wynika, iż gotowość ta musi być natychmiastowa, jednak nie precyzował

zakresu czasowego tego pojęcia. Jak wykazywał Odwołujący żaden aparat (także wykonawcy

wybranego) nie zapewnia przy przerwaniu kalibracji gotowości do pracy bezpośrednio i od

razu po przerwaniu kalibracji. Wymagany jest bowiem choćby czas na płukanie, które musi

być dokonane przed przejściem aparatu do trybu gotowości. Zamawiający tego twierdzenia

nie podważał, konieczność dokonania takiej czynności wynika również np. z instrukcji obsługi

analizatora wybranego (str. 6-5). Tym samym należy uznać, iż powrót gotowości do pracy

winien nastąpić w możliwie najkrótszym czasie umożliwiającym jednak dokonanie

niezbędnych czynności przygotowawczych wynikających ze sposobu funkcjonowania

aparatu. Zamawiający wskazywał, iż analizator Odwołującego takiej funkcjonalności nie

posiada. Powołał się w tym zakresie na doświadczenia z okresu testowania, kiedy to

przeprowadzona próba przerwania kalibracji spowodowała zastopowanie aparatu i brak

możliwości wykonania szybkiego wykonania kolejnego badania z uwagi na konieczność

ręcznego uruchomienia procedury kalibracyjnej, co w testach Zamawiającego wymagało aż 23

minut. Odwołujący powyższe stanowisko na rozprawie kwestionował, twierdząc, iż aparat ma

możliwość przerwania każdej kalibracji (i programu testowego) w dowolnym momencie (na

dowód czego przedstawił zrzuty z ekranu z odpowiednimi komendami) oraz zapewniał, iż

procedura przygotowania aparatu do pracy winna przy przerwaniu kalibracji zajmować około

60 sekund, jako że, podobnie jak w urządzeniu wybranym, niezbędne jest płukanie. Jak było

to już podnoszone, Zamawiający nie może podważyć parametru zadeklarowanego przez

Odwołującego w ofercie jedynie w oparciu o jednorazową próbę podczas procesu testowania

w okresie poprzedzającym składanie ofert, zwłaszcza że wykonawca stanowczo temu

zaprzecza. Zarówno okoliczność, czy aparat posiada funkcjonalność w rozumieniu

przedstawionym powyżej (możliwość przerwania kalibracji w dowolnym momencie

skutkującą powrotem gotowości aparatu do pracy po wykonaniu niezbędnych czynności

przygotowawczych), jak i czas przygotowania się do tej gotowości, podlegać może

wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego oświadczenie

21

Odwołującego budzi wątpliwości czy nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji producenta.

Powyższe wyjaśnienie jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na poprzednie doświadczenia

oraz ze względu na fakt, iż Odwołujący nie powołał się na dokumentację techniczną aparatu

potwierdzającą w sposób stanowczy zarówno gotowość do pracy aparatu po przerwaniu

kalibracji, jak i czas przygotowania się do tej gotowości.

Pkt 34 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 34 Zamawiający postawił warunek stałej gotowości do pracy. Warunek ten nie

został jednak przez niego sprecyzowany. Zdaniem Izby parametr ten oznacza, iż aparat jest

dostępny do wykonania badań w cyklu 24-godzinnym, z wyłączeniem jednak czasu

niezbędnych do wykonania czynności, jak np. kalibracja, czynności konserwacyjne. Tym

samym należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż parametry określone w pkt 30 i 34 mają

charakter rozdzielny, ponieważ np. w czasie wykonywania kalibracji aparat nie jest gotowy do

pracy, jednak brak tej gotowości wynika ze sposobu użytkowania aparatu zbieżnym w

oferowanych urządzeniach. Równocześnie jednak Zamawiający słusznie zwrócił uwagę na

powiązanie pkt 30 i 34 w przypadku, gdy czynność kalibracji zostanie przerwana (a taką

funkcjonalność aparat musi obligatoryjnie posiadać), wówczas winien on odzyskać także

gotowość do pracy. Jednak, zdaniem Izby, nie skutkuje to uznaniem, iż brak funkcjonalności

przerwania kalibracji w każdym dowolnym momencie jest tożsamy z brakiem parametru stałej

gotowości do pracy. Takiej gotowości do pracy aparat nie będzie też miał podczas czynności

konserwacyjnych czy innych niezbędnych do wykonania, co do których Zamawiający nie

wymagał możliwości ich przerwania w dowolnym momencie, co więcej ich przerwanie może

nie być możliwe (np. czynności konserwacyjne).

Pkt 36 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 36 Zamawiający wymagał, aby aparat posiadał oprogramowanie w języku

polskim. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający przyznał, iż aparat posiada

menu w języku polskim, jednak zostało ono niedbale przetłumaczone, co wpływa na

utrudnienie obsługi aparatu. W toku rozprawy podnosił, iż dowody przedkładane przez

Odwołującego potwierdzają brak przetłumaczenia wszystkich określeń (np. test Hardware).

W ocenie Izby Zamawiający nie może uznawać, iż podnoszone przez niego niedociągnięcia

tłumaczenia przemawiają za uznaniem, iż aparat w ogóle nie posiada oprogramowania w

języku polskim. Brak oprogramowania w języku polskim oznacza bowiem, iż oprogramowanie

posługuje się językiem obcym w taki sposób, iż bez znajomości tego języka obsługa aparatu

nie jest możliwa czy też znacząco utrudniona. Zamawiający okoliczności tej nie dowiódł, co

więcej sam przyznał, iż w menu w języku polskim aparat jest wyposażony. Okoliczność, iż w

22

określeniach poszczególnych procedur pozostawiono anglojęzyczne sformułowania, nie

świadczy, zdaniem Izby, o braku oprogramowania w języku polskim. Zamawiający nie

wykazał również, w jakim zakresie aparat do takich sformułowań anglojęzycznych się

odwołuje i że w istotny sposób wpływa to na obsługę aparatu. Co więcej argumentacja ta

została zaprezentowana na rozprawie w oparciu o dowody przedłożone przez Odwołującego

(zrzuty z ekranu analizatora), a nie dowody własne.

Pkt 37 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 37 Zamawiający wymagał parametru - intuicyjna obsługa analizatora, nie

określił jednak sposobu weryfikacji tego wymogu, nie wskazał, choćby przykładowo, czym

kierował się będzie, oceniając ten parametr ani jakie elementy obsługi uznaje za niezbędne

dla potwierdzenia jej intuicyjnego charakteru. Oceniając spełnienie tego wymogu, należy

zatem uwzględnić potoczne rozumienie tego pojęcia, tj. że obsługa powinna być prosta,

oparta na przejrzystych i logicznych zasadach, używane komendy powinny być jednoznaczne

i zrozumiałe. Jak ustalono w toku postępowania obsługa aparatu odbywa się poprzez ekran

dotykowy, aparat w komunikacji posługuje się ikonami obrazkowymi zawierającymi

oznaczenia zrozumiałe dla personelu medycznego, posiada oprogramowanie w języku

polskim. Zamawiający jako przesłankę nieuznania spełnienia tego parametru wskazywał, iż

menu jest wprawdzie w języku polskim, ale jest ono zdecydowanie mało intuicyjne,

zredagowane nieprecyzyjnie i przetłumaczone niedbale oraz iż trudno zrozumieć niektóre

polecenia i komunikaty. Dodatkowym czynnikiem utrudniającym obsługę analizatora jest źle

działający ekran dotykowy. Zamawiający nie podał jednak ani w treści uzasadnienia

odrzucenia oferty ani w toku postępowania przed Izbą przykładów potwierdzających swoją

ocenę. Odwołujący przedstawił natomiast opinie użytkowników potwierdzających

przejrzystość oprogramowania i intuicyjny charakter obsługi. Opinie te istotnie zostały

sporządzone na potrzeby powyższego postępowania odwoławczego, jednak pochodzą od

podmiotów trzecich, które w żaden sposób nie były zobligowane do ich wydania. Odwołujący

załączył także opinię nie związaną z ww postępowaniem udzieloną w 2009 roku na podstawie

testów w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala Uniwersyteckiego im. Antoniego

Jurasza w Bydgoszczy, gdzie także potwierdzono, iż aparat jest prosty w obsłudze,

bezawaryjny, posiada czytelne i przejrzyste oprogramowanie w języku polskim co pozwalało

na obsługę i wykonywanie badań przez personel pielęgniarski. Równocześnie należy

podkreślić, iż w przypadku aparatury medycznej nie sposób wymagać, aby obsługa nie

wymagała szkoleń, czego zresztą Zamawiający nie kwestionował, a obowiązek

przeprowadzenia szkoleń wynika także z załącznika nr 2 do SIWZ. W zakresie nieprawidłowo

działającego podczas testów ekranu dotykowego analizatora nie sposób przesądzić, czy jest

23

to wada aparatu w ogóle, czy też nieprawidłowość dotycząca konkretnego urządzenia.

Niewątpliwie prawidłowo i sprawnie działający ekran dotykowy jest elementem istotnym w

procesie obsługi analizatora, zwłaszcza w warunkach oddziału intensywnej terapii, jednak

wnioski z testów nie mogą w tym zakresie determinować oceny oferty. W razie

nieprawidłowego funkcjonowania ekranu Zamawiającemu przysługuje procedura

reklamacyjna. Podkreślić należy, iż skoro Zamawiający nie przewidział w toku oceny ofert

testów oferowanych aparatów, to i w tym zakresie zdał się niejako na opinię wykonawców

kwalifikujących przedmiot swojej oferty jako spełniający parametr intuicyjnej obsługi oraz

wnioski, jakie mógł wywieść z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. W razie wątpliwości

mógł również odwołać się do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwracając się o

bardziej szczegółowe uzasadnienie spełnienia parametru. Nie był jednak uprawniony uczynić

podstawą oceny w tej mierze doświadczeń i wrażeń z przeprowadzanych testów

Pkt 38 załącznika nr 2 do SIWZ

W pkt 38 załącznika nr 2 Zamawiający określił parametr podlegający ocenie, który nie

był parametrem granicznym, a zatem nie mógł stać się podstawą do odrzucenia oferty

Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Jedyną sankcją mogło być zatem

nieprzyznanie za powyższy parametr punktów, co przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi

na odwołanie i potwierdził na rozprawie. Ewentualne nieprzyznanie Odwołującemu punktów

za ten parametr jako niezwiązane bezpośrednio ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty

Odwołującego nie podlega rozpoznaniu i ocenie przez Izbę w świetle brzmienia art. 180 ust. 2

ustawy Pzp ograniczającego zakres zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym w tzw.

postępowaniach podprogowych do czynności wyraźnie tam wymienionych. Ocena oferty

Odwołującego (punktacja) nie mieści się w tym katalogu.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

24

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł.

Przewodniczący:

………………………………

25