KIO 2075/11

Sygn. akt KIO 2075/11

WYROK

z dnia 20 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez

wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie w postępowaniu prowadzonym

przez Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel

Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Serwis Partner

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej we Wrocławiu zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana

śeromskiego Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Krakowie

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie

oraz powtórzenie czynności i badania ofert

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Spółdzielnię Inwalidów

Naprzód w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. Stefana śeromskiego Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie na rzecz Spółdzielni Inwalidów

Naprzód w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero

1

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt KIO 2075/11

Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego Samodzielny Publiczny

Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie

zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania

czystości na terenie Szpitala Specjalistycznego im. Stefana śeromskiego SP ZOZ w

Krakowie. .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2011 roku w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej , pod numerem 2011/S 142-236058.

15 września 2011 r. zamawiający via fax przesłał informację o wynikach postępowania.

Zamawiający odrzucił ofertę Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na podstawie art.89 ust.

1pkt 2 Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o. o. we Wrocławiu oraz

Hospital Serwis Partner Sp. z o. o. Spółka Komandytowa we Wrocławiu.

Uzasadniając czynność odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że w załączniku nr 11 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej również jako: „specyfikacja”) dokładnie

wskazał czynności wchodzące w skład kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu – „strefa

biała” i wymagał podania w pkt 5 formularza oferty całkowitej ceny sprzątania łącznie z kosztami

materiałowymi za okres 1 miesiąca oraz przeniesienia tej wartości do pozycji 1 tabeli.

Wykonawca tymczasem zaoferował w poz. 5 inną cenę, niż w poz. 1 tabeli, gdzie dodatkowo

wpisał cenę za inne czynności. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień uznał, że w opisie

przedmiotu zamówienia nie ma czynności związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego i

odrzucił ofertę jako niezgodną ze specyfikacją.

26 września 2011r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie wniosła odwołanie.

Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty

odwołującego, mimo że jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

art 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oraz art 7 ust 1 i 3 przez nierówne

traktowanie wykonawców. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności

odrzucenia oferty odwołującego i o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

3

Wskazując okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, odwołujący

podniósł, że zamawiający nie wykazał żadnych niezgodności pomiędzy treścią oferty

odwołującego a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia . Ponadto z dokumentacji

postępowania wynika, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przygotowaną w taki

sam sposób jak oferta odwołującego, wobec powyższego oferta odwołującego nie podlega

odrzuceniu.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o. o. we

Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o. o. Sp. k. we Wrocławiu z zachowaniem

przesłanek ustawowych przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba - w składzie pierwotnie wyznaczonym - na posiedzeniu 7 października 2011r. wezwała

odwołującego w trybie art. 187 ust. 3 Pzp do uzupełnienia odwołania przez wskazanie

zarzutów, określenia żądań oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania tj. zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie 3

dni pod rygorem zwrotu odwołania. W odpowiedzi z 10 października odwołujący oświadczył,

że zamawiający nie wykazał żadnych niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją.

Wskazał, że oferta dotyczy przedmiotu opisanego w specyfikacji, a złożone wyjaśnienia jej

treści nie zmieniły zakresu oferowanych usług, a jedynie uzasadniały zastosowanie różnych

stawek podatku VAT, przy czym sposób obliczenia ceny oferty nie był kwestionowany przez

zamawiającego.

Na posiedzeniu 19 października 2011 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega

zwrotowi.

Odwołanie zawierało wskazanie czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy

wraz ze wskazaniem podstaw prawnych, adekwatne żądania oraz uzasadnienie.

Uzasadnienie to, acz ogólne, Izba uznała za czyniące zadość wymaganiom art. 180 ust. 3

Pzp. Pismo złożone w uzupełnieniu rozszerzało, również w sposób ogólny, argumentację

odwołania. Izba zważyła, że zwrot odwołania następuje jedynie w sytuacji, gdy odwołanie,

mimo wezwania do uzupełnienia zgodnie z art. 187 ust. 3 Pzp, zawiera braki,

uniemożliwiające nadanie odwołaniu dalszego biegu – zwrotowi podlega odwołanie nie

nadające się do rozpoznania. Zwrot odwołania następuje w razie łącznego zaistnienia dwóch

przesłanek: niezachowania warunków formalnych, w szczególności braku w jego treści

obligatoryjnych elementów konstytutywnych wskazanych w art. 180 ust. 3 Pzp, oraz braku

możliwości nadania odwołaniu prawidłowego biegu. Warunkiem zwrotu odwołania jest zatem

brak niezbędnej treści w ogóle, a nie wskazania elementów niezbędnych w sposób ogólny.

4

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na

rozprawie. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający podnosił,

że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż

niemożliwe jest jej prawidłowe rozliczenie.

Izba ustaliła, co następuje:

Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w rozdziale III pkt A specyfikacji wskazał, że

przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie czystości w obiektach szpitalnych strefa „biała i

szara”, utrzymanie czystości na zewnątrz obiektów szpitalnych oraz utrzymanie terenów

zielonych. W załączniku nr 11 do specyfikacji ustalił wykaz czynności wchodzących w skład

kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu – strefa „biała”.

Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert (rozdział XIV specyfikacji). Odwołujący złożył

ofertę z najniższą ceną, przystępujący z ceną drugą w kolejności.

W rozdziale XI ust. 4 zamawiający zalecił wykorzystanie formularzy przekazanych przez

zamawiającego (…) Oferty wykonawców, którzy dołączą do oferty załączniki innej treści

zostaną odrzucone.

Wzór formularza ofertowego stanowi załącznik Nr 1 do specyfikacji. W pkt. 4 formularza

zamawiający żądał podania ceny w przeliczeniu na m 2 łącznie z kosztami materiałowymi w

strefie „białej”, w pkt 5 ceny całkowitej sprzątania za okres 1 miesiąca w tej strefie (pow.

13.258m 2 ), w pkt 4 ceny za utrzymanie 1 m 2.

Formularz oferty zawiera również tabelę której pozycja 1 zawiera cenę całkowitą sprzątania

za okres 1 miesiąca w strefie „białej” (pow. 13.258m 2 ), w kolejnych kolumnach ceny netto za

1 miesiąc, stawkę podatku VAT (%). Cenę brutto za 1 miesiąc oraz analogiczne pozycje w

ujęciu 36miesięcy.

Odwołujący złożył ofertę w której w poz. 1 tabeli podał cenę zawierającą dwa składniki: cenę

całkowitą sprzątania za okres 1 miesiąca w strefie „białej” o wartości brutto 48.922.02 zł zz

VAT 23% oraz inne czynności o wartości brutto 62.000 zwolnione z podatku.

W pkt 5 formularza wskazał kwotę 48.922.02 zł

Przystępujący wskazał, że w pkt. 1 ujął czynności opodatkowane wg stawki podstawowej

oraz czynności zwolnione od opodatkowania podatkiem od towarów i usług – jednak

zaprezentował wartości poszczególnych pozycji w jednej kwocie 114.549,12 zł i tę wartość

przeniósł do pkt 5 oferty.

Pismem 9 września 2011 r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 1Pzp wezwał obu wykonawców

do złożenia wyjaśnień.

5

Odwołującemu zadał pytanie, co rozumie on pod pojęciem inne czynności. W odpowiedzi z 9

września odwołujący wskazał, ze pod pojęciem tym mieszczą się wszelkie czynności

zawarte w specyfikacji nie będące czynnościami sprzątania, a będące czynnościami

związanymi z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego.

Przystępującego zobowiązał do „rozbicia ceny netto dla poz. 1 (…) na kwoty objęte stawką

23% oraz kwoty zwolnione z VAT.

Przystępujący uczynił żądaniu temu zadość, a dodatkowo wskazał, ze zgodnie z art. art. 43

ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług cześć usług

stanowiących przedmiot zamówienia podlega zwolnieniu z podatku – t.j. część usług

stanowiących przedmiot zamówienia w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego.

Rozliczanie § 6 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie możliwość wyłączenia części

usług z utrzymania czystości, a w § 12 umowy zawierającym ceny przewidział przeniesienie

wartości zawartej w pkt 5 tabeli, oraz za 1 m 2.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179

ust. 1 Pzp. Odrzucenie jego oferty uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołanie okazało się zasadne.

Izba zważyła przede wszystkim, że samo dokonanie przez odwołującego podziału ceny w

poz. 1 tabeli nie uzasadnia odrzucenia oferty, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp.

Po pierwsze: przywołany przepis zawiera enumeratywny katalog przesłanek odrzucenia

oferty, co oznacza, że odrzucenie oferty z przyczyn innych, niż wskazane, jest

niedopuszczalne. Tymczasem zamawiający w postanowieniu rozdziale XI ust. 4 wykreował

nową podstawę odrzucenia oferty;

Po drugie: Odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu następuje wyłącznie w

sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie - „treść oferty” - nie odpowiada

wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji - „treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia”. Ewentualne zaoferowanie oprócz usług opisanych, innych

dodatkowych czynności nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp, skoro zawarcie umowy na jej podstawie umożliwia realizację całości przedmiotu

zamówienia zgodnie z dokonanym opisem. Zatem skoro oferta odwołującego oferuje

świadczenie umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji, nie

podlega odrzuceniu, nawet przy przyjęciu poglądu zamawiającego, że w poz. 1 tabeli

6

odwołujący zaoferował usługi utrzymania czystości w strefie białej – opisane przez

zamawiającego i inne usługi, których zamawiający nie wymagał. ;

Po trzecie: Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż odwołujący zaoferował czynności

nie wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Z opisu dokonanego w załączniku nr 1

wykaz czynności wykazu czynności wchodzących w skład kompleksowego utrzymania

czystości w szpitalu w strefie białej wynika, że pod pojęciem kompleksowego utrzymania

czystości zamawiający rozumiał nie tylko usługi dotyczące stricte utrzymania czystości, ale

również usługi z nimi związane, stanowiące zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11

marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). usługi w

zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i

poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami

związanych, świadczonych na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie, które w

praktyce określa się usługami „transportu wewnątrzszpitalnego”).

W ocenie Izby obaj wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach odwołali się do tej okoliczności.

Jakkolwiek wyjaśnienia odwołującego są niezwykle enigmatyczne, to w żadnym razie nie

dają podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty z podanej przez zamawiającego

przyczyny, jako, że w swojej treści odwołują się wprost do dokonanego przez

zamawiającego opisu i w tych ramach winny podlegać ocenie. Jeśli zamawiający miał

wątpliwości, co do tego jakie czynności odwołujący wycenił w tej pozycji mógł powtórnie

wystąpić o wyjaśnienia treści oferty. Art. 87 ust. 1 Pzp może być wielokrotnie stosowany

przez zamawiając w postępowaniu z zastrzeżeniem, że nie doprowadzi to do zmiany treści

oferty, ani też do negocjacji treści oferty.

Dziwi zachowanie zamawiającego, który w odniesieniu do oferty przystępującego domaga

się wyłącznie podziału ceny zawartej w poz. 1 tabeli w zależności od podstawy

opodatkowania, natomiast w odniesieniu do oferty odwołującego domaga się wskazania

elementów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji.

Zamawiający konstruując formularz oferty dopuścił możliwość odrębnego wykazywania

usługi opodatkowanej stawką VAT 8%, pominął jednak niesporną okoliczność, że pozycja 1

tabeli (pkt 4 i 5 formularza oferty, załącznik nr 11 do specyfikacji), zawiera zarówno

czynności opodatkowane wg stawki podstawowej, jak i czynności zwolnione z podatku VAT.

Zarówno odwołujący, jak i przystępujący wykonawcy dokonali podziału ceny usług w tej

pozycji. Różnica polega na tym, że odwołujący już w formularzu oferty wskazał rachunkowe

podstawy kalkulacji obu stawek podatku, a przystępujący uczynił to dopiero na etapie

wyjaśniania treści oferty. Oferty obu wykonawców Izba uznała za identyczne, co do treści.

7

Czynności badania i oceny ofert zamawiający dokonał z pogwałceniem zasady równego

traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.

Naruszeniem zasady równego traktowania jest dokonanie przez zamawiającego różnych

czynności wobec takich samych co do treści stanów faktycznych wynikających z ofert.

Art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje bowiem, by taki sam stan rzeczy pociągał za sobą jednakowe

skutki prawne.

Podkreślić trzeba, że celem postępowania o udzieleni zamówienia nie jest dokonanie wyboru

oferty najbardziej zgodnej formalnie z postanowieniami specyfikacji, lecz oferty oferującej

wykonanie zamówienia stosownie do wymagań opisanych przez zamawiającego i

najkorzystniejszej w przyjętych kryteriach oceny. Taka ofertą była oferta odwołującego.

Izba nie podzieliła też poglądu, że nie jest możliwe prawidłowe dokonywanie przez

zamawiającego płatności wynikających z umowy w związku z przeniesieniem przez

odwołującego do pkt 5 formularza wyłącznie ceny za usługi wskazane w pkt. 1 poz. 1 tabeli (i

obliczenie wg tej wartości ceny za utrzymanie czystości 1 m 2 ).

Nie budzi wątpliwości Izby, że odwołujący dokonując przeniesienia wyłącznie kwoty

wskazanej w pkt. 1 tabeli dopuścił się omyłki, gdyż do pkt 5 winna być przeniesiona suma

obu punktów pozycji 1 tabeli, którą nota bene odwołujący podał. Na tej podstawie możliwa

jest również do ustalenia prawidłowa cena za utrzymanie czystości 1 m 2 .

Omyłka ta nadaje się do poprawienia z zastosowaniem trybu wskazanego w art. 89 ust. 2 pkt

2 i 3 Pzp. Dokonanie oprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz niezgodności treści

oferty z treścią specyfikacji o charakterze nieistotnym stanowi obowiązek ustawowy

zamawiającego, od którego nie może on się zwolnić.

Należyta staranność, której należy oczekiwać od zamawiającego wymaga, aby badał on, czy

w ramach przewidzianych w art. 87 ust. 1 i 2 Pzp instytucji wyjaśniania i poprawy oferty,

możliwe jest usunięcie zaistniałych wątpliwości i uchybień. Dopiero, gdy nie jest to możliwe,

zamawiający odrzuca ofertę. W okolicznościach sprawy zamawiający a priori i całkowicie

niezasadnie założył, że oferta odwołującego nie podlega poprawie.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W

konsekwencji przez wybór oferty przystępującego naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.

8

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników

postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………………………..

9