KIO 2023/11

Sygn. akt: KIO 2023/11

WYROK

z dnia 5 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 19 września 2011 r. przez CompuGroup Medical Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Szpital Specjalistyczny im. dr J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Krakowie, ul. dr J. Babińskiego 29, 30-393 Kraków,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmian ogłoszenia o zamówieniu

oraz modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie

opisanym w uzasadnieniu wyroku.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. dr J.

Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, ul.

dr J. Babińskiego 29, 30-393 Kraków.

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego

1

Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Krakowie, ul. dr

J. Babińskiego 29, 30-393 Kraków na rzecz odwołującego: CompuGroup

Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, kwotę 18 600,00 zł (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt: KIO 2023/11

Szpital Specjalistyczny im. dr J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Krakowie, ul. dr J. Babińskiego 29, 30-393 Kraków (dalej: „zamawiający”) -

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

dostawę i instalację sprzętu i wyposażenia IT, systemu zabezpieczeń oraz przeprowadzenie

szkoleń.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zmiana ogłoszenia o zmówieniu została opublikowana w dniu 13 września 2011 r.

natomiast zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub

„specyfikacja”) została udostępniona wykonawcom w dniu 9 września 2011 r.

W dniu 19 września 2011 r. CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (dalej: „CompuGroup”

lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:

1) zaniechaniu wykonania czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt KIO 1556/11 tj. nie wprowadzenia zmian

dopuszczających dostarczenie systemów medycznych równoważnych do systemu

ESKULAP z jednoczesnym sprecyzowaniem wymaganych funkcjonalności dla

zamawianego systemu medycznego,

2) wprowadzeniu zmian specyfikacji i ogłoszenia o zamówieniu w formie postanowień

określających kryteria równoważności systemów medycznych oraz konieczność

dostarczenia próbki systemu równoważnego, które są niekompletne i powodują

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący ww. czynnościom zarzucam naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 w związku

z art. 192 ust. 3 pkt. 1 i ust. 2 Pzp poprzez:

1. wprowadzenie zmian w ogłoszeniu oraz w specyfikacji, które uniemożliwiają

zaoferowanie systemu medycznego innych dostawców, niż dostawcy systemu

medycznego ESKULAP, ponieważ dotyczą możliwości dostarczenia modułów wraz

3

licencjami systemu medycznego równoważnego do systemu ESKULAP (pkt. 2.1.1 siwz

oraz pkt. 2.1.1 ogłoszenia), co jednak nie odnosi się do modułów Ruch Chorych,

Rejestracja do Poradni, Rozliczenia z Płatnikami, Apteka, Apteczka Oddziałowa, co jest

równoznaczne z zaniechaniem wykonania czynności nakazanej w pkt. 2.1 ww. wyroku

Izby;

2. określenie kryteriów równoważności systemów w sposób naruszający uczciwą

konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób

niekompletny poprzez:

a) wprowadzenie wymogu dostarczenia systemu równoważnego będącego produktem

gotowym co uniemożliwia spełnienie wymogów równoważności dotyczących

zapewnienia jednolitego interfejsu, jednorodnej bazy danych, dostępu do

danych oraz do zgromadzonych zachowania modyfikacji wprowadzonych

posiadanego przez zamawiającego systemu ESKULAP, albowiem wymogi te mogą

być spełnione jedynie na etapie wdrożenia (siwz pkt. 10a.1 siwz);

b) wprowadzenie wymogu, aby dostarczany system równoważny oraz system

medyczny dotychczas działający u zamawiającego korzystały z jednorodnej bazy

danych, a także żeby dostarczona próbka działała na motorze bazy danych obecnie

funkcjonującym u zamawiającego w sytuacji, gdy zamawiający nie udostępnia ani

informacji na temat bazy danych, a także nie zapewnia dostępu do tej bazy, co

uniemożliwia ocenę wymagań koniecznych do zapewnienia wymaganej

jednorodności jak i przygotowania samej bazy do próbki, która musi zostać

zaimplementowana w próbce żądanej przez zamawiającego (pkt. 10a.3, poz. 1 tabeli

„Zakres funkcjonalny systemu medycznego, który będzie podlegał weryfikacji przez

Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert")

c) wprowadzenie wymogu, aby dostarczany system równoważny był w pełni zgodny

pod względem funkcjonalnym i technicznym z użytkowanymi przez zamawiającego

modułami systemu ESKULAP bez precyzyjnego określenia technicznych warunków

tej zgodności i jedynie przykładowe wyszczególnienie jej cech obejmujących m.in.

konieczność:

- zapewnienia jednolitego sposobu wprowadzania danych za pomocą jednego

interfejsu - bez podania danych koniecznych do spełnienia tego warunku tj. bez

wskazania opisu istniejących interfejsów, lub zapewnienia dostępu do kodów

źródłowych funkcjonującego oprogramowania w celu wykonania wymaganych

interfejsów, jak również bez zapewnienia wsparcia ze strony producenta

oprogramowania ESKULAP w trakcie opracowania tych interfejsów, przez co

warunek jednolitości interfejsów może spełnić wyłącznie dostawca systemu

ESKULAP (pkt. 10a. 4 lit. a siwz);

4

- zapewnienia pełnego wykorzystania i dostępu do danych zgromadzonych w

obecnie funkcjonującym systemie ESKULAP, bez zapewnienia wykonawcom

innym niż dostawca systemu ESKULAP dostępu do danych zgromadzonych w

systemie ESKULAP oraz bez podania danych technicznych koniecznych do

spełnienia tego warunku, co powoduje, iż warunek ten może spełnić jedynie

dostawca systemu ESKULAP (pkt. 10a.4 lit b siwz);

- zapewnienia jednego modułu/aplikacji systemu medycznego do prowadzenia

sprawozdawczości i rozliczeń NFZ, co przy braku możliwości wymiany

funkcjonującego u zamawiającego modułu „Rozliczenia z płatnikami" oznacza

konieczność zaoferowania systemu medycznego ESKULAP (pkt. 10a.4 lit. d

siwz);

- zachowania wszelkich modyfikacji i zmian, które dostosowały obecnie

wykorzystywany przez zamawiającego system medyczny do wymogów NFZ i

specyfiki pracy zamawiającego, w sytuacji gdy zamawiający nie przedstawia

żadnych informacji na temat zakresu, ilości i rodzaju wprowadzonych modyfikacji,

które to informacje dostępne są jedynie dotychczasowemu dostawcy systemu

medycznego ESKULAP, działającego u zamawiającego (pkt. 10a.4 lit. g siwz) co

powoduje, iż opisane przez zamawiającego kryteria równoważności nie są

możliwe do spełnienia przez żadnego z dostawców systemów innych niż system

ESKULAP, co prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, a

przede wszystkim narusza zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian w treści ogłoszenia o

zamówieniu oraz specyfikacji:

1) umożliwiających innym dostawcom zaoferowanie rozwiązań systemu medycznego

równoważnego do systemu ESKULAP, w zakresie wszystkich modułów objętych

zamówieniem;

2) wykreślenie z ogłoszenia i z siwz kryteriów równoważności, określonych w sposób

sprzeczny z Pzp i opisanych w pkt. 10a.4 lit. a-b, d,g ogłoszenia oraz siwz.

W uzasadnieniu odwołania CompuGroup podnosił, że w wyroku z dnia 2 sierpnia 2011

roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1556/11, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała

zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu oraz modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym

opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie w ramach dostarczenia zintegrowanego

informatycznego systemu do zarządzania usługami dla pacjentów równoważnych dla systemu

ESKULAP systemów medycznych z jednoczesnym sprecyzowaniem wymaganych

5

funkcjonalności systemu medycznego (pkt .2.1 wyroku). Izba stwierdziła, iż postanowienia

ogłoszenia oraz opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu naruszają art. 7 ust. 1 Pzp, art.

29 ust. 2 i 3 Pzp podnosząc w uzasadnieniu, iż posłużenie się nazwą własną w opisie

przedmiotu zamówienia możliwe jest wyłącznie wówczas gdy nie można go opisać w inny

sposób. Użycie nazw własnych jest zaś dopuszczalne jedynie w razie dopuszczenia możliwości

zaoferowania systemu równoważnego. śądanie rozbudowy konkretnego systemu tj. systemu

ESKULAP Izba uznała za naruszenie zasad uczciwej konkurencji, albowiem działanie takie

eliminuje z uczestnictwa w przetargu wykonawców, którzy mogliby zaoferować inny produkt

spełniający wymagania i funkcjonalności opisane w dokumentacji przetargowej.

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2011 r. udzielił wyjaśnień do treści siwz, z których

wynikało, iż w zakresie modułów systemu medycznego dotychczas posiadanych przez

zamawiającego, wymaga on „rozszerzenia licencji", co należy interpretować jako zakup

dodatkowych licencji systemu medycznego ESKULAP. Wynika to także z innych udzielonych

wcześniej odpowiedzi. W dniu 26 sierpnia 2011 r. zamawiający wyjaśnił bowiem dodatkowo, że

nie dopuszcza wymiany istniejącego systemu medycznego (pytanie nr 1), a w dniu 31 sierpnia

2011 r. wskazał, iż oczekuje objęcia serwisem i wdrożeniem wszystkich aplikacji wymienionych

w tabeli nr 2 siwz (pytanie nr 3). W ślad za tymi wyjaśnieniami zamawiający w dniach 13

września 2011 r. i 9 września 2011 r. dokonał zmian w treści ogłoszenia oraz w siwz

wprowadzając następujący opis przedmiotu zamówienia (pkt. 2.1.1):

„2. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązuje się do:

2.1. dostarczenia oprogramowania do zarządzania, w tym:

2.1.1. zwiększenia ilości licencji lub stanowisk roboczych w zakresie dotychczas użytkowanych

przez zamawiającego modułów systemu medycznego Eskulap i dostarczenia nowych modułów

systemu medycznego ESKULAP (wraz ze wskazanymi przez zamawiającego licencjami) -

zgodnie z tab. 2. specyfikacji technicznej(stanowiącej zał. 2a do siwz) lub dostarczenia

modułów wraz z licencjami równoważnego systemu medycznego - zgodnie z tab. 2. specyfikacji

technicznej stanowiącej zał. 2a do siwz), - tworzących kompleksowy system medyczny".

Jednocześnie zamawiający zmodyfikował tabelę nr 2 załącznika nr 2a do siwz zawierającą

wykaz dostarczanych modułów rozróżniając liczbę licencji/instalacji stanowiskowych

dostarczanych w ramach zamówienia oraz docelową liczbę takich licencji. Powyższa zamiana

wskazuje, iż zgodnie z odpowiedzią udzieloną w dniu 31 sierpnia 2011 r. zakresie modułów:

Ruch Chorych, Rejestracja do Poradni, Apteka, Apteczka Oddziałowa oraz Rozliczenia z

Płatnikami - zamawiający oczekuje dostarczenia systemu medycznego ESKULAP.

W ocenie Odwołującego wprowadzenie obowiązku „rozszerzenia licencji" w praktyce

wyłącza możliwość zaoferowania systemu równoważnego. Zamawiający dysponuje obecnie

systemem medycznym ESKULAP. Zamówienie dotyczy m.in. zakupu systemu medycznego,

którego funkcjonalność częściowo pokrywa się z funkcjonalnością systemu ESKULAP.

6

Rozszerzenie licencji w przypadku modułów już posiadanych musi się więc łączyć z zawarciem

umowy licencyjnej z producentem lub dystrybutorem systemu ESKULAP. To zaś oznacza, iż

wymóg postawiony przez zamawiającego narusza uczciwą konkurencję. Dodatkowo zaś stoi w

sprzeczności z nakazem zawartym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2011

r. Tym samym, w ocenie odwołującego, działanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 Pzp oraz

art. 29 ust. 2-3 Pzp w związku z art. 192 ust. 2-3 Pzp.

Odnośnie drugiego z postawionych zarzutów odwołujący wskazywał, iż kryteria

równoważności systemów medycznych zamawiający określił w sposób naruszający uczciwą

konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób niekompletny.

Zamawiający w pkt. 10a siwz dodanym w dniu 9 września 2011 r. określając kryteria w

równoważności systemu medycznego w ppkt. 1 podał, że system medyczny musi być

rozwiązaniem gotowym. Modyfikowanie systemu dozwolone jest jedynie w celu przystosowania

go do specyfiki i potrzeb zamawiającego. Nie dopuszcza się natomiast możliwości tworzenia

systemu od podstaw w ramach wdrożenia. Jednocześnie zamawiający w ppkt. 3 wymaga, aby

system posiadany i system równoważny działały na jednorodnej bazie danych. W ppkt. 4

zamawiający żąda, aby system równoważny był w pełni zgodny pod względem funkcjonalnym i

technicznym z systemem ESKULAP, a w szczególności zapewniał wprowadzanie danych za

pomocą takiego samego interfejsu (ppkt. 4 lit. a), dostęp do danych zgromadzonych w systemie

ESKULAP (ppkt 4 lit. b) oraz zachowanie modyfikacji i zmian, dostosowujących system

ESKULAP do wymagań zamawiającego (ppkt 4 lit. g).

Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż już na etapie składania ofert wykonawca

oferujący musi dysponować gotowym systemem medycznym spełniającym te wymagania.

Zamawiający wymaga bowiem dostarczenia próbki systemu, której funkcją ma być weryfikacja

kryteriów równoważności. Tymczasem parametry równoważności odwołują się do cech

systemu ESKULAP bliżej niezdefiniowanych, ani nie opisanych. Wykonawcy nie otrzymują

bowiem żadnych danych na temat interfejsów systemu ESKULAP, struktur baz danych tego

systemu, a już tym bardziej na temat zmian wprowadzonych do tego systemu. Nie ma więc

żadnej fizycznej możliwości zaoferowania systemu równoważnego ponieważ żaden z

wykonawców - oprócz dotychczasowego dostawcy systemu ESKULAP - nie dysponuje

informacjami koniecznymi do zdefiniowania systemu równoważnego. śaden z wykonawców nie

może też dysponować takim systemem już na etapie składania ofert.

Wymóg dostarczenia systemu gotowego przy opisanych wyżej kryteriach

równoważności powoduje więc, iż żaden z wykonawców nie będzie mógł zaoferować systemu

równoważnego z uwagi na poniższe:

- Zamawiający nie udostępnia bowiem informacji na temat bazy danych (w

szczególności dotyczących rodzaju, wersji, szczegółowej struktury bazy danych), a

także nie zapewnia dostępu do tej bazy, co uniemożliwia ocenę wymagań

7

koniecznych do zapewnienia wymaganej jednorodności, która musi zostać

zaimplementowana w próbce żądanej przez zamawiającego. Dodatkowo

zamawiający żąda aby dostarczona próbka systemu równoważnego działała na

motorze bazy danych systemu ESKULAP, co przy braku możliwości dostępu do tej

bazy, a także przy braku jakichkolwiek informacji technicznych uniemożliwia

spełnienie tego warunku przez jakiegokolwiek innego dostawcę niż dostawca

systemu ESKULAP.

- Kryteria zgodności funkcjonalnej nie zostały opisane w sposób wyczerpujący,

albowiem zamawiający zawarł w siwz jedynie przykładowe wyszczególnienie tych

kryteriów. Zaś te które zamawiający wyszczególnił zostały opisane w sposób

szczątkowy.

- Zamawiający wymaga zapewnienia jednolitego interfejsu nie dokonując żadnego

opisu istniejących interfejsów, ewentualnie nie zapewniając dostępu do kodów

źródłowych funkcjonującego oprogramowania w celu wykonania wymaganych

interfejsów. Zamawiający nie zapewnia też współpracy producenta oprogramowania

ESKULAP w trakcie opracowania tych interfejsów, przez co warunek jednolitości

interfejsów może spełnić wyłącznie dostawca systemu ESKULAP. W ocenie

odwołującego powyższe stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, który

narusza uczciwą konkurencję. Odwołujący podkreśla również, że niemożliwym jest

zapewnienie jednolitości interfejsów pomiędzy konkurencyjnymi systemami już w

próbce, której wymaga zamawiający w celu weryfikacji kryteriów równoważności.

śaden z wykonawców nie ma również gwarancji, iż producent systemu ESKULAP

kiedykolwiek zapewni współpracę konieczną do wykonania tych interfejsów.

- Zamawiający wymagał również zapewnienia w systemie równoważnym dostępu do

danych zgromadzonych w systemie ESKULAP. Jednak w opinii odwołującego

zamawiający ponownie nie zapewnia jednak wykonawcom innym niż dostawca

systemu ESKULAP dostępu do danych zgromadzonych w systemie ESKULAP oraz

nie podaje danych technicznych koniecznych do spełnienia tego warunku, co

powoduje, iż warunek ten może spełnić jedynie dostawca systemu ESKULAP.

Niemożliwym jest również spełnienie tego wymogu w próbce dostarczanej

zamawiającemu.

Odwołujący podnosił, że szczególnie jaskrawym naruszeniem ustawy jest jednak

wymóg zachowania w systemie równoważnym wszelkich modyfikacji i zmian, które dostosowały

obecnie wykorzystywany przez zamawiającego system medyczny do wymogów NFZ i specyfiki

pracy zamawiającego. Zamawiający nie przedstawia jednak żadnych informacji na temat

zakresu, ilości i rodzaju wprowadzonych modyfikacji, które to informacje dostępne są jedynie

8

dotychczasowemu dostawcy systemu medycznego ESKULAP, działającego u zamawiającego.

Powyższe powoduje, iż opisane przez zamawiającego kryteria równoważności nie są możliwe

do spełnienia przez żadnego z dostawców systemów innych niż system ESKULAP, co prowadzi

do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim narusza zasady

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2-3 Pzp.

Dodatkowo odwołujący wskazywał, iż wymóg zapewnienia jednego modułu/aplikacji

systemu medycznego do prowadzenia sprawozdawczości i rozliczeń NFZ, przy braku

możliwości wymiany funkcjonującego u zamawiającego modułu - Rozliczenia z płatnikami

oznacza konieczność zaoferowania systemu medycznego ESKULAP.

W dniu 19 września 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Pismem z dnia 27 września 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie. Z treści

ww. pisma wynika wprost, że zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia

stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,

specyfikacji oraz treść wyjaśnień oraz zmian ww. dokumentów zostały prawidłowo

przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.

Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w

związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,

uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia

publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Ogłoszenie oraz

specyfikacja, jak dowodził odwołujący zawierają postanowienia naruszające przepisy ustawy

Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty

konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców lub w ogóle uniemożliwić złożenie

oferty. Wobec powyższego działanie zamawiającego narusza interes odwołującego,

albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i

9

związanego z tym wynagrodzenia.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez

zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 192 ust. 2-3 Pzp, poprzez preferowanie

konkretnego produktu – systemu medycznego ESKULAP oraz utrudnianie innym

potencjalnym wykonawcom możliwości pozyskania zamówienia w kontekście zaniechania

wykonania czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2011 r.

o sygn. akt KIO 1556/11, poprzez nie wprowadzenie zmian dopuszczających dostarczenie

systemów medycznych równoważnych do systemu ESKULAP. Izba stwierdziła, że zarzuty

naruszenia wskazanych powyżej przepisów nie potwierdziły się.

Bezspornym jest, że zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2

sierpnia 2011 r. o sygn. akt KIO 1556/11 dokonał zamiany treści ogłoszenia o zamówieniu i

treści specyfikacji w ten sposób, że w opisie przedmiotu zamówienia zamiast stwierdzenia, „2.

przedmiot zamówienia składa się z następujących elementów: 2.1 dostarczenia

oprogramowania do zarządzania w tym: 2.1.1. rozszerzonego systemu ESKULAP, (…)”

sformułował: „2. w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązuje się do 2.1

dostarczenia oprogramowania do zarządzania w tym: 2.1.1. zwiększenia ilości licencji lub

stanowisk roboczych w zakresie dotychczas użytkowanych przez zamawiającego modułów

systemu medycznego ESKULAP i dostarczenia nowych modułów systemu medycznego

ESKULAP (wraz ze wskazanymi przez zamawiającego licencjami) – zgodnie z tab.2

specyfikacji technicznej (stanowiącej załącznik 2a do siwz) lub dostarczenie modułów wraz z

licencjami równoważnego systemu medycznego zgodnie z tab.2 specyfikacji technicznej

(stanowiącej załącznik 2a do siwz) – tworzących kompleksowy system medyczny”.

Z powyższego wynika wprost, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia w ramach rozbudowy systemu medycznego funkcjonującego u

zamawiającego mogą zaoferować dostarczenie nowych modułów systemu medycznego

ESKULAP wraz ze wskazanymi przez zamawiającego licencjami lub też dostarczyć moduły

wraz z licencjami równoważnego systemu medycznego. Jednakże zastosowanie zarówno

pierwszego jak i drugiego z przedstawionych rozwiązań musi wiązać się uzyskaniem

finalnego produktu jakim jest stworzenie kompleksowego systemu medycznego, który ma

być użytkowany przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, niniejsze nie można mówić o

zaniechaniu zamawiającego dotyczącym nie wykonania czynności nakazanej przywoływanym

wcześniej wyrokiem, w którym to Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie określonych

zmian w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu.

Istotą sporu jest odpowiedź na pytanie, czy zmiany wprowadzone przez zamawiającego

w zacytowanym powyżej kształcie naruszają regulacje zawarte w art. 29 ust. 2 Pzp ? Zdaniem

Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

10

Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem, prawidłowe

określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem zamawiającego.

Celem przyznania zamawiającemu przez ustawodawcę uprawnienia w zakresie możliwość

precyzowania cech przedmiotu zamówienia jest ochrona jego zobiektywizowanego interesu.

Tym samym zamawiający uprawniony jest do takiego sformułowania opisu przedmiotu

zamówienia, który umożliwia otrzymanie przez zamawiającego produktu odpowiadającego

jego potrzebom. W przypadku, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, a

tak w ocenie składu orzekającego Izby jest w niniejszym przypadku, zamawiający

uprawniony jest do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych

wykonawców, jednakże zawężenie to następuje nie w celu preferowania określonego

wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom

zamawiającego.

Faktem szczególnie istotnym dla sprawy jest, że obecnie zamawiający posiada system

medyczny ESKULAP. Z ustaleń Izby wynika, co potwierdził również zamawiający w odpowiedzi

na odwołanie oraz na rozprawie, że jednym z elementów przedmiotowego postępowania jest

jedynie rozbudowa istniejącego systemu medycznego użytkowanego przez zamawiającego, a

nie wymiana czy też zakup nowego systemu. W kontekście powyższego oczywistym jest, że

zamawiający posiadając określony system medyczny, który ma być poszerzony o pewne

elementy (moduły), formułuje określone wymagania z uwzględnieniem użytkowanego systemu.

Wobec tego w ocenie Izby uzasadnione jest skonstruowanie przez zamawiającego opisu

przedmiotu zamówienia odnoszącego się do rozbudowy systemu z uwzględnienie wymagań

dotyczących obecnie użytkowanego przez zamawiającego systemu medycznego. Tym samym

niewątpliwym jest, że w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje moduły innego systemu niż

ESKULAP, mają one spełniać kryterium równoważności w stosunku do posiadanego przez

zamawiającego systemem medycznego ESKULAP.

Izba podkreśla, że okoliczność, jaką wskazywał odwołujący na rozprawie, że nie

wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu

niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie

narusza zasady uczciwej konkurencji. W celu udowodnienia zaistnienia czynu nieuczciwej

konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, odwołujący winien był wykazać, że wymagania

określone w siwz nie wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego, a

oczekiwania co do parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają

dostęp do zamówienia.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że przez takie

11

sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia wskazane zarówno w siwz oraz w ogłoszeniu o

zamówieniu, nie było uzasadnione potrzebami zamawiającego i powodowały nierówne

traktowanie wykonawców, naruszały uczciwą konkurencję i uniemożliwiały bądź utrudniały

dostęp do zamówienia publicznego. Co więcej, podczas rozprawy odwołujący oświadczył, że

nigdy nie twierdził, że integracja z istniejącym systemem nie jest możliwa i podkreślił, że jest

to jedynie kwestia dobrania odpowiednich rozwiązań, czasu oraz kosztów.

W ocenie Izby, w zaistniałych okolicznościach sporu, postawienie wymagania aby w

ramach przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do systemu medycznego, wykonawca

dostarczył oprogramowanie do zarządzania, w tym zwiększył ilości licencji lub stanowisk

roboczych w zakresie dotychczas użytkowanych przez zamawiającego modułów systemu

medycznego ESKULAP i dostarczył nowe moduły systemu medycznego ESKULAP (wraz ze

wskazanymi przez zamawiającego licencjami) lub dostarczył moduły wraz z licencjami

równoważnego systemu medycznego, jest podyktowane obiektywną potrzebą

zamawiającego i jest w pełni uzasadnione. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba nie

dopatrzyła się również, naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp.

Następnie Izba rozpoznała kolejne zarzuty odnoszące się do kryteriów równoważności

systemów medycznych określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz

specyfikacji i stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 7 ust 1 Pzp, art. 29 ust. 1 -3 Pzp potwierdziły

się.

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i siwz (pkt. 10a) w poszczególnych punktach

zamawiający sprecyzował, że dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych i pod tym

pojęciem rozumie ofertę złożoną na system medyczny, który spełnia określone warunki

zgodności, tj.:

1. System medyczny musi być rozwiązaniem gotowym. Modyfikowanie systemu

dozwolone jest jedynie w celu przystosowania go do specyfiki i potrzeb Zamawiającego.

Nie dopuszcza się możliwości tworzenia systemu od podstaw w ramach wdrożenia.

3. Zamawiający wymaga by docelowo stworzony system medyczny, w oparciu o moduły

systemu medycznego posiadanego przez zamawiającego oraz moduły dostarczone i

wdrożone przez wykonawcę, korzystał z jednorodnej bazy danych ze względu na

konieczność zapewnienia jednolicie wysokiego bezpieczeństwa gromadzonych

wrażliwych danych medycznych oraz ich spójności.

4. Pełna zgodność funkcjonalno – techniczna z dotychczas użytkowanymi przez

Zamawiającego modułami systemu medycznego, tj. w szczególności:

a) zapewnienia jednolitego sposobu wprowadzania danych za pomocą jednego

interfejsu,

12

b) zapewnienia pełnego wykorzystania i dostępu do danych zgromadzonych w obecnie

funkcjonującym u Zamawiającego systemie medycznym,

d) zapewnienia jednego modułu/aplikacji systemu medycznego do prowadzenia

sprawozdawczości i rozliczeń NFZ,

g) zachowanie wszelkich modyfikacji i zmian, które dostosowały obecnie

wykorzystywany przez zamawiającego system medyczny do wymogów NFZ i

specyfiki pracy zamawiającego np. stworzone słowniki, raporty (w tym raport MZ).

Zamawiający wskazał, że ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na

wykonawcy, który dołączy próbkę systemu medycznego w celu potwierdzenia, że oferowany

przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Zamawiający żądał załączenia do oferty próbki oferowanego systemu medycznego,

umożliwiającej weryfikację oferowanej funkcjonalności wg zamieszczonej przez zamawiającego

tabeli (w siwz). W ramach oferty wykonawca dostarczyć ma próbkę systemu medycznego w

postaci:

a) oprogramowania aplikacyjnego zainstalowanego na swoim sprzęcie (np. przenośnym

komputerze > notebooku) jako w pełni działające i skonfigurowane oprogramowanie

aplikacyjne oraz

b) oraz kopii oprogramowania aplikacyjnego wskazanego w pkt. a) – na nośniku

przenośnym (DVD).

Zmawiający zastrzegł sobie możliwość zaproszenia wykonawcy w trakcie badania i

oceny oferty, aby dokonał prezentacji/demonstracji oferowanego oprogramowania

aplikacyjnego zainstalowanego na dostarczonej próbce, w celu weryfikacji faktycznie

oferowanej funkcjonalności systemu medycznego według określonego scenariusza.

Próbka aplikacji ma być zasilona anonimowymi danymi, tak by prezentacja/

demonstracja mogła się odbyć na konkretnych przykładach.

Wskazać należy, że z treści art. 29 ust. 1 Pzp wprost wynika zobowiązanie

zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W ocenie Izby obowiązkowi temu uchybił zamawiający opisując przedmiot

zamówienia w sposób niepełny i niewystarczający ponieważ w opisie sporządzonym na

potrzeby przedmiotowego postępowania brak jest podstawowych informacji, które mają

istotny wpływ na kształt składanej oferty.

13

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na nieprawidłowe określenie przez

zamawiającego jedynie przykładowego katalogu elementów mających zapewnić pełną

zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia pod względem funkcjonalno – technicznym z

dotychczas użytkowanymi przez zamawiającego modułami systemu medycznego. Za błędne

należy uznać działanie zamawiającego, który dokonując tego rodzaju opisu posłużył się

sformułowaniem „w szczególności”, które przesądza o tym, że wymienione w opisie elementy

mają jedynie charakter przykładowy. Izba podkreśla, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia winni posiadać pełną wiedzę na temat oczekiwań zamawiającego w zakresie

zgodności pod względem funkcjonalno – technicznym z dotychczas użytkowanymi przez

zamawiającego modułami systemu medycznego. Wobec tego takie działanie zamawiającego

należy uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.

Zgodzić się należy również z odwołującym, który podnosił, że parametry

równoważności wskazane przez zamawiającego odwołują się do cech systemu ESKULAP,

jednak nie zostały bliżej niezdefiniowane ani nie opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o

zamówieniu czy też w specyfikacji. Z treści ww. dokumentów nie wynikają bowiem istotne dla

wykonawców dane dotyczące: interfejsów systemu ESKULAP, struktur baz danych tego

systemu a przede wszystkim zmian wprowadzonych do systemu medycznego posiadanego

przez zamawiającego. W związku z tym oczywistym jest, że wykonawcy nie mają możliwości

zaoferowania systemu równoważnego, ponieważ żaden z wykonawców - oprócz

dotychczasowego dostawcy systemu ESKULAP - nie dysponuje informacjami koniecznymi do

ustalenia czy oferowanym przedmiot zamówienia jest systemem równoważnym. Tym samym,

żaden z wykonawców nie może dysponować takim systemem już na etapie składania ofert.

Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia

posłużył się stwierdzeniem - „System medyczny musi być rozwiązaniem gotowym”. Biorąc pod

uwagę braki w opisie przedmiotu zamówienia, wprowadzenie ww. wymogu uniemożliwia

złożenie oferty z wykorzystaniem rozwiązań równoważnych, ponieważ wykonawcy nie

posiadają danych mających na celu zapewnienie jednolitego interfejsu, jednorodnej bazy

danych, dostępu do zgromadzonych danych oraz zachowania modyfikacji wprowadzonych do

posiadanego przez zamawiającego systemu ESKULAP. Tym samym biorąc pod uwagę

powyższe uwarunkowania, omawiane wymagania zamawiającego mogłyby być spełnione nie

wcześniej niż na etapie wdrożenia systemu.

Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, który podczas rozprawy wyjaśniał, że wskazał

zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji jakim systemem medycznym

dysponuje, zatem to na wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia spoczywa

obowiązek uzyskania szczegółowych informacji o systemie od jego producenta. Nie budzi

14

wątpliwości, co przyznał również zamawiający i odwołujący podczas rozprawy, że tego

rodzaju systemy charakteryzują się daleko idącą indywidualizacją i są dostosowywane do

specyficznych potrzeb danej placówki. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia również w

tym, przypadku, co przyznał zamawiający wskazując, że szpital jest specjalistyczną

placówką leczniczą, zatem zakupiony przez niego system medyczny ESKULAP, który jest

rozwiązaniem gotowym, tj. tzw. ”z pudełka” został zmieniony i dostosowany do specyficznych

wymagań zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał także, że większość, tj. około 99% tego

rodzaju zmian zostało uwzględnionych w tabeli, która ma służyć ocenie ofert – pkt. 5 b, c,

pkt. 9, pkt. 18, pkt. 20, pkt. 10, pkt. 6 tabeli. Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za

niewystarczające w szczególności, iż obowiązkiem zamawiającego jest zawarcie w siwz

wszystkich niezbędnych do sporządzenia oferty informacji, a nie wybiórcze ich

wyselekcjonowanie. Ponadto, należy wskazuje, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp opis

przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny i wyczerpujący. Tym samym nie może

pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też dowolności interpretacji wykonawców

składających oferty w postępowaniu. Zdaniem Izby oczywistym jest, że zamawiający winien

w sposób jasny, klarowny i wyczerpujący przekazać wiedzę o posiadanym systemie

medycznym w celu zagwarantowania możliwości jego rozbudowy wykonawcom, którzy w

złożonej ofercie chcą posłużyć się rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do

posiadanego przez zamawiającego systemu ESKULAP. Brak tego rodzaju informacji należy

uznać za zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwencją

naruszenia ww. przepisów Pzp jest dokonanie przez zamawiającego opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję co wprost prowadzi do

naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.

W zakresie wymogu zapewnienia jednego modułu/aplikacji systemu medycznego do

prowadzenia sprawozdawczości i rozliczeń NFZ zarzuty odwołującego Izba uznała za chybione.

Z zapisu siwz oraz ogłoszenia, w którym podano - „zapewnienia jednego modułu/aplikacji

systemu medycznego do prowadzenia sprawozdawczości i rozliczeń NFZ” - w ocenie Izby nie

sposób wywieść, że skoro zamawiający do tej pory korzystał w tym zakresie z systemu

ESKULAP, to dopuszczalne jest dalsze zastosowanie tylko i wyłącznie tego systemu. W

rozpoznawanej kwestii Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i podzieliła

prezentowane przez niego stanowisko, że aplikacja rozliczeniowa ma charakter systemu

otwartego. NFZ w tym zakresie wymaga od zamawiającego prowadzenia odpowiedniej

numeracji oraz archiwizacji danych, tym samym zamawiający zobligowany jest do

korzystania z jednego narzędzia w tym zakresie. Jednak zapisy zarówno siwz jaki i

ogłoszenia o zamówieniu nie wskazują, że zamawiający będzie korzystał wyłącznie z

15

modułu/aplikacji w systemie ESKULAP. Co więcej zamawiający wskazał, że być może w

zakresie prowadzenia sprawozdawczości i rozliczeń z NFZ będzie korzystać z modułu/aplikacji

systemu medycznego równoważnego do systemu ESKULAP. Wobec tego rozwiązania

zaoferowane w ramach systemu równoważnego muszą zapewniać kompatybilność obu

systemów i możliwość korzystania z danych zawartych w systemie, którym obecnie

dysponuje zamawiający. Zatem, zdaniem Izby, żądanie zamawiającego w powyższym

zakresie należy uznać za w pełni słuszne i uzasadnione wymaganiami odnoszącymi się do

prawidłowości sprawozdawczości i rozliczeń z NFZ.

Izba odniosła się również do stwierdzeń odwołującego dotyczących danych, które

mają być zawarte w próbce oferowanego systemu medycznego, umożliwiającej weryfikację

oferowanej funkcjonalności wg zamieszczonej przez zamawiającego tabeli (w siwz). Z treści

siwz jak również ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że to obowiązek załączenia do oferty

próbki oferowanego systemu medycznego spoczywa na wykonawcy składającym ofertę.

Zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwość zaproszenia wykonawcy w trakcie badania i

oceny oferty, aby dokonał prezentacji/demonstracji oferowanego oprogramowania

aplikacyjnego zainstalowanego na dostarczonej próbce, w celu weryfikacji faktycznie

oferowanej funkcjonalności systemu medycznego według określonego scenariusza. Z

powyższego należy wywieść, co potwierdził również zamawiający na rozprawie, że

dostarczona przez wykonawcę próbka aplikacji ma być zasilona anonimowymi danymi

właśnie przez wykonawcę, a nie przez zamawiającego. Zatem twierdzenia odwołującego,

który podnosił, że dane do zładowania próbki będą pochodzić od zamawiającego w tym

zakresie należy uznać za nieuprawnione i gołosłowne.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego

przepisów: art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy, które może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp –

orzekła jak w sentencji.

Wykonując niniejszy wyrok Izby zamawiający zobowiązany jest uzupełnić i dookreślić

opis przedmiotu zamówienia - zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w siwz - w

odniesieniu do kryteriów równoważności systemów równoważnych do systemu medycznego

ESKULAP. Zmiany mają polegać na szczegółowym określeniu, a nie przykładowym wyliczeniu

elementów, które mają być zgodne pod względem funkcjonalno – technicznym z dotychczas

użytkowanymi przez zamawiającego modułami systemu medycznego, a także podaniu

niezbędnych informacji, w szczególności: na dokonaniu opisu istniejących u zamawiającego

interfejsów, podaniu informacji na temat bazy danych m.in. określeniu rodzaju, wersji,

16

szczegółowej struktury bazy danych oraz zamieszczeniu informacji na temat zakresu, ilości i

rodzaju wprowadzonych modyfikacji użytkowanego przez zamawiającego systemu ESKULAP.

Dokonane zmiany opisu przedmiotu zamówienia muszą znaleźć odpowiednie

odzwierciedlenie w całości dokumentacji przetargowej prowadzonego postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,

stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.

2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o złożony podczas

rozprawy rachunek.

Przewodniczący:

………………………………

17