KIO 598/16

Sygn. akt: KIO 598/16

WYROK

z dnia 5 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol – ZW” sp. z o.o. w Katowicach (40-301),

ul. Siemianowicka 52D w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski

Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach (40-381), ul. Józefy Kantorówny 2A

przy udziale wykonawcy: ZRD I TZ „ROMUS” J.M., M.R. sp. j.

w Katowicach (40-389), ul. Roździeńska 27B zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Miejskiemu Zarządowi Ulic i

Mostów w Katowicach unieważnienie czynności wyboru oferty

a także czynności odrzucenia oferty złożonej najkorzystniejszej,

przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol – ZW” sp. z o.o. w Katowicach,

a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Ulic i Mostów

w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol – ZW” sp. z o.o. w Katowicach

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach

na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg „Drogopol –

ZW” sp. z o.o. w Katowicach kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego i obejmującą

wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 598/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Przebudowa skrzyżowania ul. Kołodzieja z ul. Bielską w Katowicach.”

zostało wszczęte przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach, zwany dalej

Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją

zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 22 kwietnia

2016 r., nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.

poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone

w Biuletynie Zamówień Publicznych (2015-63734) w dniu 21 marca 2016 r.

W dniu 19 kwietnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

„Drogopol – ZW” sp. z o.o. w Katowicach, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty

złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

1. „naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego, która nie spełnia kryterium rażąco niskiej ceny;

2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji

w postępowaniu i równego traktowania wykonawców”.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający „w sposób nieuprawniony uznał, że wyjaśnienia

złożone w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez Zamawiającego nie wskazują na dysponowanie

przez Odwołującego indywidualnymi czynnikami, które wpływałyby na możliwość obniżenia

zaoferowanej ceny”. Uzasadniając to twierdzenie wskazał na okoliczności, które miały zostać

przywołane w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach, a które potwierdzać miały

występowanie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

dla Odwołującego właśnie, tj. lokalizację bazy i wytwórni, posiadanie własnego parku

maszynowego oraz posiadanie koncesji na obrót paliwami. W odniesieniu do każdej

z powołanych okoliczności Odwołujący przedstawił wyliczenia mające potwierdzać słuszność

jego twierdzeń. Ponadto stał on na stanowisku, że w kontekście zarzucanego mu

nieprzedstawienia wyjaśnień odnoszących się do kosztów pracy, za wystarczające powinno

zostać uznane złożone przez niego oświadczenie, że wszyscy jego pracownicy są

zatrudnieni na umowę o pracę i otrzymują wynagrodzenie zgodne z aktualnie

obowiązującymi przepisami, tj. nie niższe niże 1 850 złotych brutto w roku 2016. Przywołał tu

również wyraźnie określone stawki roboczogodziny dla operatorów maszyn, które zostały

wprost wskazane w piśmie z dnia 8 kwietnia 2016 r. Wskazywał również odwołujący na trzy

przedstawione Zamawiającemu oferty na realizację poszczególnych części zamówienia,

które uzyskał od podmiotów trzecich. Jednocześnie Odwołujący twierdził, że Zamawiający

przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia nie uwzględnił postępujących spadków

cen na asfalt i olej opałowy. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego,

przedstawione przez niego wyjaśnienia w swym kształcie odpowiadały w stopniu swej

szczegółowości na ogólnie postawione przez Zamawiającego wezwanie do ich złożenia.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia

złożonej przez niego oferty, a następnie dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W dniu 25 kwietnia 2016 r. wykonawca: ZRD I TZ „ROMUS” J.M., M.R. sp. j. w Katowicach,

zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.

Izba nie mogła uwzględnić, jako dowodów w sprawie, dokumentów przedstawionych jej

przez Zamawiającego wraz z pismem z dnia 2 maja 2016 r., albowiem dokumenty te

nie zostały, zgodnie z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.

poz. 964), doręczone przed zamknięciem rozprawy w odpisach tak Odwołującemu,

jak i Przystępującemu. Tymczasem przepis ten w sposób wyraźny zobowiązuje Strony oraz

2

uczestników postępowania do przedkładania pism w toku rozprawy (zgodnie z § 3 tego

rozporządzenia przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń,

w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych) w odpisach dla Stron oraz

uczestników postępowania. Izba, jako organ powołany do rozpatrywania odwołań,

zobowiązana jest stać na straży procedury, a przede wszystkim zapewnić stronom równe

traktowanie. Wobec niezapewnienia przez Zamawiającego odpowiedniej ilości egzemplarzy

powołanych kopii pism zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, pozbawieni zostaliby

możliwości zapoznania się z ich treścią oraz możliwości ustosunkowania się do ich zapisów,

a tym samym ograniczone zostałoby ich prawo do obrony własnego stanowiska.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie pkt 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wykonawcy

składający Zamawiającemu ofertę byli zobowiązani sporządzić kosztorys ofertowy

uwzględniający wszystkie elementy i roboty wyszczególnione w przedmiarach, a cena

ofertowa musiała wynikać wprost z tego kosztorysu.

Zgodnie z pkt 2.2 i 2.3 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wartość zamówienia

została ustalona w dniu 21 marca 2016 r. na kwotę 1 930 095,25 zł, w tym wartość

przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 430 604,02 zł.

Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,

upłynął w dniu 5 kwietnia 2016 r. o godz. 9:55. Przed jego upływem Zamawiającemu zostało

złożone sześć ofert, w których, zgodnie z pkt 9 protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia, zaoferowano odpowiednio następujące ceny: 1 821 100,73 zł (Strabag

Infrastruktura Południe sp. z o.o.), 1 643 173,95 zł (Skanska S.A.), 1 309 060,02 zł

(Przystępujący), 1 226 227,63 zł (Odwołujący), 1 581 323,29 zł (Bitum sp. z o.o.) oraz

1 853 740,22 zł (Eurovia Polska S.A.).

Pismem z dnia 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający, odwołując się do przepisu art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących elementów oferty” mających wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego cenę,

„a w szczególności kalkulacje przedstawiającą m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia”.

Odwołujący przedstawione Zamawiającemu wyjaśniania zawarł w piśmie z dnia 8 kwietnia

2016 r., wraz z którym przedstawił cennik paliw Lotos wraz z fakturami potwierdzającymi

zakup paliwa, faktury potwierdzające zakup asfaltu, tabelaryczne zestawienie kosztów użycia

własnych maszyn w stosunku do ewentualnego kosztu wynajmu wraz z zestawieniem

posiadanych przez niego środków trwałych oraz ofertami najmu sprzętu, oświadczenie

3

mające potwierdzać stan zatrudnienia w spółce oraz miejsce zamieszkania każdego

z pracowników, a także trzy oferty cenowe jego dostawców i podwykonawców.

Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r. poinformował wykonawców m.in. o uznaniu

za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego, a także o odrzuceniu oferty

złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając tę ostatnią decyzję Zamawiający podkreślił,

że cena zaoferowana przez Odwołującego była o ponad 30% niższa od wartości

zamówienia, co sprawiało, że wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień

było uzasadnione. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia przestawione przez Odwołującego

nie wskazują na indywidualne czynniki, które nie byłyby dostępne innym wykonawcom,

a zawarta w nich argumentacja, wobec braku jakiegokolwiek odniesienia do konkurencyjnych

w tym postępowaniu ofert, była dla Zamawiającego nieprzekonywująca. Zamawiający

stwierdził również, że nie zostało wykazane przez Odwołującego w jakim stopniu wpłynęły

na obniżenie ceny posiadana przez niego koncesja na obrót paliwami i uzyskiwane dzięki

niej upusty, a także rezygnacja z marży na stałych podwykonawcach. Podkreślał również,

że nie przedstawiono mu kalkulacji kosztów pracy – zaznaczał przy tym, że oczekiwał on

od Odwołującego wykazania konkretnej okoliczności „tj. że przyjął poziom kosztów pracy

nie niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę”.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje

na uwzględnienie.

Skoro Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,

a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące

skutecznie wpływać na kognicję Izby. Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie,

jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte, formułowane są w konkretnym, zaistniałym

w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym. Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty

podnoszone przez Odwołującego konstruowane są wobec konkretnych czynności

podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one do tych czynności, jako takich,

4

w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez Zamawiającego zakomunikowane. Można

zatem przyjąć, iż to treść konkretnych rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego

jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego

i przesłanek, jakie uznał on za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze

odnosić się musi Odwołujący w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach.

To z kolei powoduje, że nie można od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania

zarzutów uwzględniał okoliczności, których Zamawiający nie przywołał w informacji

o podjętych przez siebie czynnościach, a które de facto uznał za rozstrzygające

przy podejmowaniu tych czynności.

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania

zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,

to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego

czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.

Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone

jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie

zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej

czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej

podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność

tych zarzutów.

Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów

postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności faktycznych

zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,

5

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,

że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego

wezwanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać Zamawiającemu,

w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,

zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu

obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy,

że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki

charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający

zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,

o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ

na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90

ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania

przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle

wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi

w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać

zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych

ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy

nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest

złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.

Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony

przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego

zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter

przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się

niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy

do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą

zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych

materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem

wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów

po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu

wraz z pochodzące udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy

6

od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,

po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu

obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot

zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania

określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać

się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji

kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych

produktów.”

Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wskazał

na jego podstawę prawną, tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp, oraz ogólnie przytoczył jego

fragment wskazując, że wymaga złożenia mu „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących elementów oferty” mających wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego cenę,

dopisując przy tym, że oczekuje „w szczególności kalkulacje przedstawiającą m.in. koszty

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia”. Zestawiając treść tego wezwania z uzasadnieniem odrzucenia oferty

złożonej przez Odwołującego, uzasadnionym wydaje się przekonanie, że intencją

Zamawiającego, co prawidłowo odczytał Odwołujący, było uzyskanie zapewnienia,

że Wykonawca ten w sporządzonej przez siebie kalkulacji ceny uwzględnił koszty pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia.

W piśmie z dnia 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający stwierdził bowiem wyraźnie, że oczekiwał

od Odwołującego wykazania i udowodnienia konkretnej okoliczności „tj. że przyjął poziom

kosztów pracy nie niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę”.

W ocenie Izby, wobec takiej, ogólnej de facto, treści wezwania Zamawiającego,

nieuzasadnionym było czynienie Odwołującemu zarzutu z tego, że złożone przez niego

wyjaśnienia były zbyto ogólne w swej treści – nie można ich bowiem uznać, za nieadekwatne

do postawionego pytania. Co przy tym istotne, Odwołujący, składając Zamawiającemu swoje

wyjaśnienia, nie ograniczył się jedynie do nich, ale poparł je również korespondującymi

z nimi wyliczeniami, zapewnieniami lub dowodami zewnętrznymi.

Co do kosztów pracy – te w wezwaniu z dnia 5 kwietnia 2016 r. jako jedyne przywołane

zostały przez Zamawiającego wprost spośród wszystkich okoliczności, do których odnosi się

przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – dostrzeżenia wymagało to, że w pkt 2 na stronie

3 wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2016 r. Odwołujący wprost oświadczył, że „zatrudnia

pracowników miejscowych lub z miast ościennych” (okoliczność dodatkowo potwierdzona

zaświadczeniem z działu kadr – str. 29 wyjaśnień), że „wszyscy pracownicy zatrudnieni są

na podstawie umowy o pracę zgodnie z przepisami kodeksu pracy”, a „wynagrodzenia

7

wszystkich (...) przekraczają wartość minimalnego wynagrodzenia określonego w oparciu

o przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu”. Nadto, jak to podnosił Odwołujący

w odwołaniu na jego 7 stronie w przedstawionej na stronie 20 wyjaśnień tabeli zawierającej

zestawienie kosztów użycia własnych maszyn w stosunku do ewentualnego kosztu ich

najmu wykazane zostało, że w przypadku operatorów poszczególnych maszyn

wynagrodzenie za roboczogodzinę „jest nie niższe niż kwota 14 zł brutto, a to z kolei wprost

przesądza o tym, że wynagrodzenie zatrudnionych pracowników przekracza wartość

minimalnego wynagrodzenia za pracę gwarantowanego ustawą”.

Tak przedstawione wyjaśnienia i zawarte w nich oświadczenia odnoszące się

do przewidzianych przez Odwołującego kosztów pracy, w kontekście oświadczenia

Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,

gdzie Zamawiający, jak to już wskazano oczekiwał od Odwołującego wykazania konkretnej

okoliczności „tj. że przyjął poziom kosztów pracy nie niższy od minimalnego wynagrodzenia

za pracę”, powinny zostać uznane za wystarczające. W świetle oświadczeń złożonych

przez Odwołującego jednoznacznym wydawało się stwierdzenie, że każdy z pracowników

Odwołującego otrzymuje wynagrodzenie nie niższe niż minimalne, wypełniony został tym

samym cel, dla którego Zamawiający wzywał Odwołującego do przedstawienia mu kalkulacji

kosztów pracy – uzyskał on bowiem wyraźne zapewnienie, że wymagane przez niego stawki

(wyższe od minimalnego wynagrodzenia) są stosowane wobec wszystkich pracowników

Odwołującego.

Ważnym jest również to, że Odwołujący nie ograniczył swych wyjaśnień jedynie do tego

aspektu kalkulacji ceny ofertowej, o który Zamawiający wyraźnie pytał (tj. kosztów pracy),

ale wskazał w nich również na inne, istotne w jego ocenie okoliczności kształtujące

zaoferowaną przez niego cenę – wskazał on m.in. na: (1) posiadanie własnego zaplecza

technicznego i bazy przedsiębiorstwa w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu,

co skutkować miało obniżeniem kosztów transportu i brakiem konieczności najmu terenu

na bazę; (2) możliwość składowania materiałów po rozbiórce oraz ich segregacji i

odzyskiwania z nich materiałów do ponownego wykorzystania (sprzedaży lub na potrzeby

własnych robót) – wskazał przy tym zestawienie wskazujące na posiadany przez siebie

Program Gospodarki Odpadami oraz szereg decyzji (przywołanych konkretnych sygnatur

wraz z dniem wydania) dotyczących pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem

ich odzysku, zbierania i transportu, a także decyzję dotyczącą pozwolenia na wprowadzanie

gazów lub pyłów do powietrza; (3) posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji

przedmiotu zamówienia (str. 21 i n. wyjaśnień – wyciąg z wykazu środków trwałych),

co miało pozwolić zaoszczędzić na najmie tych urządzeń i maszyn (str. 20 i 26 i n. wyjaśnień

8

– tabelaryczne zestawienie kosztów użycia własnych maszyn w stosunku do ewentualnego

kosztu wynajmu wraz z ofertami najmu sprzętu); (4) posiadanie dwóch wytwórni mas

bitumicznych w Katowicach (a więc mieście, w którym realizowany miał być przedmiot

zamówienia) i w Piekarach Śląskich; (5) posiadanie własnej wykwalifikowanej kadry,

pozwalającej oszczędzać dzięki braku konieczności zlecania robót (6) posiadanie koncesji

na obrót paliwami ciekłymi (na str.4 wyjaśnień wskazana została sygnatura i dzień wydania),

mające pozwalać na zakup paliwa bezpośrednio z rafinerii, co pozwalało na zyskaniu

3-4% upustu od wartości rynkowej (str. 7 i n. wyjaśnień – cennik paliw Lotos wraz z fakturami

potwierdzającymi zakup paliwa); (7) korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup

materiałów, m.in. asfaltu do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych

(str. 13 i n. wyjaśnień – faktury potwierdzające zakup asfaltu); (8) posiadanie stałych,

wieloletnich i a nadto rezygnacja z marży sprawdzonych podwykonawców,

na podwykonawcach (str. 30 i n. wyjaśnień – trzy oferty cenowe jego dostawców i

podwykonawców). Na koniec, Odwołujący zapewniał też Zamawiającego o uwzględnieniu

w swej kalkulacji zysku w wysokości 2% od wartości kontraktu.

Wyjaśnienia o takiej treści były znane Zamawiającemu w dniu dokonania przez niego

kwestionowanych w odwołaniu czynności, niemniej jednak uzasadniając odrzucenie oferty

złożonej przez Odwołującego nie odniósł się on w sposób wyraźny do przedstawionych

mu argumentów (w sposób inny niż generalne stwierdzenie, że Odwołujący nie porównał

w swych wyjaśnieniach powoływanych przez siebie okoliczności do sytuacji innych

wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia),

a co szczególnie istotne Zamawiający nie kwestionował w sposób bezpośredni wyliczeń i

dowodów przestawionych przez Odwołującego.

W tych okolicznościach sprawy, w kontekście treści uzasadnienia czynności odrzucenia

złożonej przez Odwołującego oferty, a także braku jakichkolwiek dowodów, które mogłyby

świadczyć o tym, że argumenty i dowody przedstawione przez Odwołującego należałoby

uznać za niewiarygodne, Izba nie znalazła podstaw, aby przyjąć, że przedstawione

przez tego wykonawcę wyliczenia i dowody nie potwierdzały tego, że zaoferowana

przez niego cena jest realna. W szczególności wobec faktu, że cena oferty uznanej

przez Zamawiającego za najkorzystniejszą przewyższała cenę zaoferowaną

przez Odwołującego o niewiele ponad osiemdziesiąt tysięcy złotych, a Odwołujący

wraz z pismem z dnia 8 kwietnia 2016 r. wskazał na szereg okoliczności, które mogły

oddziaływać na poziom zaoferowanej przez niego ceny.

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami Izba uznała, że wykazane zostało

przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu

9

– w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego decyzji o odrzuceniu oferty

złożonej przez Odwołującego nie można było uznać za zasadną.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

10