KIO 1186/10

Sygn. akt KIO 1186/10

WYROK

z dnia 2 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami

„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej

Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego, którym jest AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami

„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej

Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin i nakazuje zaliczyć na

rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo

Gospodarki Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek

Harasimiak, Andrzej Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin

stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający Izby:

………………………………

Sygn. akt KIO 1186/10

Zamawiający - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwana dalej ustawą Pzp) na zadanie pn.

„Załadunek, wywóz i zagospodarowanie w ramach odzysku (z wyłączeniem

zagospodarowania osadów w gruncie) lub unieszkodliwienia (z wyjątkiem procesu D10)

50.000 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych z placu osadowego

Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach, w rozbiciu na:

Pakiet nr 1 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,

Pakiet nr 2 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,

Pakiet nr 3 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ,

Pakiet nr 4 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ”,

o wartości szacunkowej powyżej 387 000 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2010/S 40-59071 z dnia 26 lutego 2010 r.

Odwołującym w niniejszym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Gospodarki

Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej

Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin. Odwołujący złożył ofertę w

zakresie Pakietu nr 1 i nr 2.

Dnia 9 czerwca 2010 Zamawiający przesłał Odwołującemu faxem informację o

wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu oraz nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, ponieważ w ofercie brak wymaganego postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej SIWZ) (część pierwsza rozdz. VI

pkt 1.1. lit. b) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania

2

odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych o kodzie

19 08 05), wydanego przez właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony wg

miejsca prowadzenia działalności w zakresie wykorzystania odpadów. Odwołujący dołączył

do oferty wymagane zezwolenie wystawione na Spółdzielnię Kółek Rolniczych z siedzibą w

Kazimierzu Biskupim, która nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w dniu 6 maja

2010 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do

uzupełnienia brakującego dokumentu do dnia 14 maja 2010 r. W wyznaczonym terminie

Odwołujący nie uzupełnił wymaganego dokumentu, jednakże przesłał pismo informujące, że

działalność w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem

ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05) dla Pakietu nr 1 i nr 2

zamierza powierzyć podwykonawcy, którym jest Spółdzielnia Kółek Rolniczych z siedzibą w

Kazimierzu Biskupim. Z tego też względu do oferty dołączono stosowne zezwolenie na

prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z

wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05)

na ww. Spółdzielnię wraz z umową regulującą współpracę pomiędzy Odwołującym a

podwykonawcą. Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcą

jest tylko Odwołujący, który winien przedstawić zezwolenie wystawione na siebie, a jeżeli nie

miał takiej możliwości, winien zawiązać konsorcjum ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w

Kazimierzu Biskupim. Wówczas Spółdzielnia miałaby status wykonawcy, co winno znaleźć

odzwierciedlenie w formularzu ofertowym.

Odwołujący, nie zgadzając się z powyższą decyzją, w dniu 14 czerwca 2010 r. wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez

Marka Harasimiaka – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z

odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu w tej samej dacie.

W odwołaniu Odwołujący podnosił zarzut wykluczenia Odwołującego z naruszeniem

przepisów ustawy Pzp poprzez niezgodną z ustawą Pzp i z SIWZ oceną spełnienia przez

Odwołującego warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie kodeksu

cywilnego poprzez niedotrzymanie warunków uczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe domagał się:

1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,

3

2) dokonania powtórnej weryfikacji ofert - a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z Odwołującym stosownej umowy

na realizację Pakietu nr 1 i nr 2 .

Odwołujący argumentował, że złożył w niniejszym postępowaniu w terminie

kompletną ofertę dotyczącą Pakietu nr 1 i nr 2. Pismem z dnia 6 maja 2010r. Odwołujący

został wezwany do uzupełnienia dokumentów w ofercie o zezwolenie na prowadzenie

działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem

ustabilizowanych komunalnych odpadów ściekowych o kodzie 19 08 05).

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż do oferty, zgodnie z pkt 3 rozdziału VI SIWZ

zostało dołączone żądane zezwolenie wydane na Spółdzielnię Kółek Rolniczych w

Kazimierzu Biskupim wraz ze stosowną umową. Niezależnie od wyjaśnień, na wypadek

gdyby dołączone wcześniej do oferty zezwolenie i umowa zaginęły do pisma dołączono

kolejne egzemplarze kopii tych dokumentów. W dniu 9 czerwca 2010 r. wpłynęło do

Odwołującego pismo dotyczące rozstrzygnięcia przetargu, w którym poinformowano o

wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu podano, iż

nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków

udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający potwierdził w tym piśmie otrzymanie

zezwolenia wydanego dla Spółdzielni Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z

wyjaśnieniem, iż podmiot ten nie jest stroną w postępowaniu.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ dokonał bardzo szczegółowego i

precyzyjnego określenia, w jaki sposób wykonawca powinien udokumentować m. in.

spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale VI części

pierwszej SIWZ ppkt 1.1 lit. b) i c) Zamawiający wskazał ogólnie, iż żąda przedstawienia

dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania i

odzysku odpadów oraz zezwolenia na transport odpadów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia. W punkcie tym, według Odwołującego, nie ma wzmianki o tym, iż zezwolenie to

musi być wystawione przez odpowiedni organ bezpośrednio wykonawcy również w takim

przypadku, gdy wykonawca sam nie utylizuje osadów, lecz przekazuje je kompostowni.

W punkcie 3 tego rozdziału SIWZ znajduje się stwierdzenie: „3. Zgodnie z § 5 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu potwierdzenia,

że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,

Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ofercie następujące dokumenty:

4

umowa z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością osadów

przeznaczonych do kompostowania - w przypadku wywozu osadów do kompostowni,

(integralną częścią umowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodą R3)(...)”.

W dalszej części SIWZ - część druga Specyfikacja Techniczna w pkt 3 „Obowiązki

Wykonawcy” ppkt 3.1, 3.2 i 3.3 Zamawiający szczegółowo doprecyzował, iż Wykonawca ma

trzy możliwości udokumentowania spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp, w zależności od wariantu realizacji zamówienia:

1) albo Wykonawca sam dokonuje utylizacji odpadu, wtedy to Wykonawca musi

legitymować się zezwoleniem na odzysk bądź unieszkodliwienie odpadów,

2) albo przeprowadza wywóz do kompostowni,

3) lub na rekultywację wysypiska

i wówczas wymagane jest przedłożenie stosownej umowy wraz ze stosowną decyzją

zezwolenia dla kompostowni lub na rekultywację wysypiska. Odwołujący wybrał wariant

wywozu do kompostowni opisany w pkt 3 w następujący sposób:

„ 3.1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawić zezwolenie na prowadzenie odzysku

bądź unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05.

W zezwoleniu bezwzględnie muszą być określone elementy wyszczególnione w art.

27 ust. 2 ustawy o odpadach:

- rodzaj i ilość odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie

roku,

- miejsce i dopuszczone metody odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,

- zobowiązany jest przedstawić dodatkowe warunki prowadzenia działalności w

zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, jeżeli wymaga tego specyfika

odpadów lub potrzeba zachowania wymagań ochrony życia, zdrowia ludzi lub

ochrony środowiska,

- miejsce i sposób magazynowania odpadów,

- czas obowiązywania zezwolenia.

3.2. W przypadku wywozu osadów do kompostowni Wykonawca jest zobowiązany

przedstawić umową z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością

osadów przeznaczonych do kompostowania. Integralną częścią umowy jest decyzja

kompostowni na odzysk metodą R3.

3.3. W przypadku wywozu osadów w celu rekultywacji na składowisko Wykonawca jest

zobowiązany przedstawić umowę podpisaną z eksploatatorem składowiska na

zastosowanie osadów do rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów.

Integralną częścią umowy jest decyzja składowiska na rekultywację.”

5

W świetle wyżej przytoczonych zapisów SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie budzi

wątpliwości fakt, iż Zamawiający dopuszczał dwa podstawowe warianty realizacji

zamówienia. Jeden wariant przewidywał, iż Wykonawca sam przeprowadzi załadunek,

wywóz i zagospodarowanie osadów i drugi, w którym Wykonawca dokona przekazania

odpadów uprawnionemu, ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub

podmiotowi przeprowadzającemu rekultywację składowiska odpadów, na podstawie zawartej

z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego

podmiotu. W tym drugim wariancie Wykonawca nie ma prawnie usankcjonowanego

obowiązku posiadania zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwienie osadów w związku z

dyspozycją art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem takim zezwoleniem musi legitymować się ów

związany umową podmiot, co bezpośrednio z SIWZ wynika.

Powyższy szczegółowo skonkretyzowany sposób udokumentowania spełnienia

warunków przez Wykonawcę został w całości przez Odwołującego wypełniony. Do oferty

zostało dołączone posiadane zezwolenie na transport osadów wystawione na Odwołującego

oraz umowa z kompostownią wraz z zezwoleniem wystawionym na Spółdzielnię Kółek

Rolniczych w Kazimierzu Biskupim na kompostowanie osadów w odpowiedniej ilości -

zgodnej z ilością osadów, o których wywóz Wykonawca się ubiegał.

Odwołujący podnosił, że niezależnie od tego, iż Odwołujący, przygotowując ofertę,

ściśle wypełnił wszystkie dyspozycje zawarte w SIWZ, zwracał uwagę, iż tylko ze względu na

podany powyżej sposób redakcji SIWZ nie zawarł na potrzeby tego przetargu umowy

konsorcjum ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z którą związany jest

tylko umową na przyjmowanie osadów. W latach poprzednich, gdy przygotowana przez

Zamawiającego SIWZ nie pozwalała wprost na takie jak obecnie rozwiązanie, Odwołujący

nawiązywał z tą samą kompostownią umowę konsorcjum. Zatem wyłącznie z tego powodu,

iż warunki SIWZ dopuszczały taką możliwość, jak opisana w punkcie 3.2. drugiej części

SIWZ, Odwołujący skorzystał właśnie z takiego uproszczenia procedury. Zauważał również,

iż zapis ten byłby pozbawiony sensu, gdyby Wykonawca sam dysponował zezwoleniem na

odzysk metodą R3. W takim bowiem przypadku, umowa Wykonawcy z kompostownią nie

byłaby potrzebna, gdyż albo nie potrzebowałby współpracy z kompostownią albo

kompostownia wchodziłaby w skład konsorcjum i tym samym zawieranie odrębnej umowy

byłoby i tak bezprzedmiotowe.

Nadto, z uwagi na bardzo ścisły, bezwzględnie wymagany prawem, obieg

dokumentów w formie kart przekazania odpadów, odpowiedzialność podmiotu związanego

umową z Wykonawcą jak i ewentualnego współkonsorcjanta jest dokładnie taka sama. Na

6

Wykonawcy ciąży niezbywalny obowiązek przekazania kart przekazania odpadów

Zamawiającemu, a więc fakt bezpośredniej umowy kompostowni z Zamawiającym poprzez

umowę konsorcjum w żaden sposób nie zmienia ani możliwości kontroli ani

odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w przedmiocie zamówienia.

Podstawową odpowiedzialność ponosi zawsze Wykonawca posiadający zezwolenie na

transport odpadów obejmujący osady ściekowe, który musi rozliczyć się z odebranych i

przekazanych lub zagospodarowanych osadów przed ich wytwórcą - w tym wypadku

Zamawiającym. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego, nie można w żadnym razie

twierdzić, iż Odwołujący nie posiada wymaganych prawem uprawnień do realizacji

przedmiotu zamówienia. Sposób zagospodarowania osadów zaproponowany przez

Odwołującego jest całkowicie zgodny z prawem, umowa z kompostownią została

przedstawiona wraz z jej zezwoleniem na przyjęcie osadów w żądanej ilości, zezwolenie na

transport Odwołującego również zostało dołączone do oferty, a wszystko to całkowicie i

ściśle zgodnie z przygotowaną przez Zamawiającego SIWZ.

Zdaniem Odwołującego SIWZ musi przewidywać najróżniejsze warianty wykonania

przedmiotu zamówienia, w tym również i taki, w którym ten sam podmiot będzie

transportował i samodzielnie zagospodarowywał osady. Tym samym zapis ogólny w

rozdziale VI ppkt 1.1. jest zrozumiały i nie jest w żadnym wypadku sprzeczny z

doprecyzowaniem w pkt 3 rozdziału VI, jak i w części drugiej SIWZ Specyfikacja Techniczna

pkt 3.

Odwołujący argumentował ponadto, że również liczne orzecznictwo w tej sprawie

zwraca uwagę, iż przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter ogólny (blankietowy), a

decydujące jest uszczegółowienie zawarte w SIWZ. Powoływał się na jednolitą linię

orzecznictwa w tej kwestii, np. na uzasadnienie do wyroku ZA z dnia 10 maja 2007 r. sygn.

akt UZP/ZO/0-521/07, zgodnie z którym: „Warunki zamówienia określa art. 22 ust 1 pkt 1

ustawy. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają

obowiązek posiadania takich uprawnień. O zakresie tego pojęcia decyduje konkretne

zamówienie. Przepisy ustawy zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy mają charakter ogólny i muszą

być doprecyzowane przez Zamawiającego w związku z udzielanym zamówieniem.

Zamawiający obowiązany jest więc doprecyzować warunki udziału w postępowaniu w

kontekście danego zamówienia."

Innym obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji, o czym stanowi art. 7 ustawy Pzp. Zaś zgodnie z art. 14 tej ustawy do czynności

7

podejmowanych przez Zamawiającego (i wykonawców) stosuje się przepisy kodeksu

cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc na mocy art. 70 § 4 kodeksu

cywilnego Zamawiający od chwili udostępnienia warunków jest zobowiązany postępować

zgodnie z postanowieniami ogłoszenia warunków przetargu, które w tym przypadku zostały

ściśle określone w SIWZ.

Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zgodnie z art. 185 ust. 1

ustawy Pzp zostało wykonawcom przekazane 15 czerwca 2010 r. Nikt nie przystąpił do

postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach

sprawy, w tym dokumentacji postępowania, odwołaniu, jak również wyjaśnieniach

złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie

została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających

merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnił przesłanki do wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2 w

rankingu ofert najtańszą i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby

uzyskać zamówienie. Ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a ze względu na

naruszające, jego zdaniem, ustawę Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego

wykluczenie i odrzucenie oferty został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

Spełnia zatem warunek, aby odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący nie złożył wraz z ofertą decyzji wymaganej przez Zamawiającego

w pkt 1.1. lit. b) SIWZ część pierwsza, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w

zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych

komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami

prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały być

określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o

odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251, ze zm.) (zwana dalej ustawą o odpadach).

Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał przedmiotowego zezwolenia od

8

wykonawcy (zezwolenia wystawionego na wykonawcę) jedynie wówczas, gdy wykonawca

sam będzie realizował odzysk lub unieszkodliwianie odpadów, a nie gdy dokona przekazania

odpadów uprawnionemu, ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub

podmiotowi przeprowadzającemu rekultywację składowiska odpadów, na podstawie zawartej

z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego

podmiotu, jest nieuzasadnione i nie ma oparcia w treści SIWZ oraz przepisach ustawy Pzp.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt III.2 „Warunki udziału” w celu

wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp żądał przedstawienia w ofercie m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie

odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych

osadów ściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami prawa

obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez właściwy organ (marszałek

województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia działalności w zakresie

wykorzystania odpadów. W ogłoszeniu wskazany był także zakres elementów wymaganych

w zezwoleniu zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach. W ogłoszeniu zawarto informację,

iż w przypadku wspólnego ubiegania się przez dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie

zamówienia dokument ma obowiązek złożyć ten lub ci z wykonawców, którzy w imieniu

wszystkich wykazywać będą spełnienie tego warunku. Podobnie SIWZ w części pierwszej

rozdział VI pkt 1 ppkt 1) przewidywała, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą

spełniać warunki udziału w postępowaniu dot. posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, w zakresie opisanym w ppkt 1.1. lit. b) i c) SIWZ. W

przywołanym ppkt 1.1. lit. b) wskazano, że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający żąda przedstawienia w

ofercie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania

odpadów (z uwzględnieniem komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05), na które

wymagany jest przepisami prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez

właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia

działalności w zakresie wykorzystania odpadów, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały

być określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach.

Dodatkowo należy wskazać, że wzór umowy w § 2 ust. 1 tiret pierwsze zawierał

oświadczenie, iż Wykonawca posiada powyżej określone zezwolenie.

Także SIWZ w części drugiej Specyfikacja Techniczna wskazywała, że wybrany w

drodze przetargu Wykonawca, posiadający wymagane przepisami prawa zezwolenie na

prowadzenie działalności w zakresie transportu oraz odzysku lub unieszkodliwiania

9

odpadów, zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach staje się legalnym posiadaczem

odpadów ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z zapisów ustawy o odpadach w tym

zakresie, a w szczególności przejmuje odpowiedzialność za postępowanie z odpadami. W

pkt 3.1. Specyfikacji Technicznej wskazano, że Wykonawca jest zobowiązany przedstawić

zezwolenie na prowadzenie odzysku bądź unieszkodliwiania komunalnych osadów

ściekowych o kodzie 19 08 05 wydane zgodnie z ustawą o odpadach (zgodne z art. 27 ust. 2

ustawy o odpadach), a pkt 3.6. zobowiązywał Wykonawcę do przedstawienia zezwolenia na

transport komunalnych osadów ściekowych wydane na podstawie ustawy o odpadach. Z

kolei pkt 3.5. przewidywał, że Wykonawca zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy Pzp przejmuje

pełną odpowiedzialność za gospodarowanie przedmiotowymi osadami, przy czym

odpowiedzialność ta rozpoczyna się od momentu załadunku osadów na środki transportowe

w miejscu gromadzenia osadu na terenie oczyszczalni. W Specyfikacji Technicznej w ww.

postanowieniach wymagano zatem od Wykonawcy zarówno zezwolenia na transport, jak i

odzysk lub unieszkodliwianie odpadów oraz przejęcia odpowiedzialności za gospodarowanie

odpadami, zgodnie z warunkami art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach.

Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, iż z treści ogłoszenia oraz SIWZ wynikało, że

posiadanie przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania

odpadów wydanego w trybie art. 26 i 27 ustawy o odpadach stanowi doprecyzowany przez

Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp, tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,

jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania. Obowiązek posiadania ww zezwolenia

wynika z ww. art. 26 i 27 ustawy o odpadach.

Odwołujący nie wniósł środków ochrony prawnej ani wobec treści ogłoszenia ani

treści SIWZ. Przedmiotowe żądanie nie może być też uznane za sprzeczne z

obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem nie wniesiono środków ochrony prawnej w

tym zakresie, a stosowne zezwolenie jest przewidziane przepisami prawa, przyjąć należy, iż

Odwołujący zaakceptował treść ogłoszenia i SIWZ oraz warunki z nich wynikające oraz że są

one dla niego, tak jak i pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu,

wiążące.

W ocenie Izby brak jest przesłanek do przyjęcia zasadności interpretacji SIWZ

przedstawianej przez Odwołującego. Z przytoczonej treści ogłoszenia, SIWZ oraz wzoru

umowy wynika, iż obowiązek wykazania się przedmiotowym zezwoleniem na prowadzenie

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów dotyczył Wykonawcy, przy czym żadne z

postanowień nie różnicowało zakresu żądanych dokumentów od planowanego sposobu

10

realizacji zamówienia. W szczególności dowodem na powyższe różnicowanie nie może być

przytaczane przez Odwołującego postanowienie SIWZ część pierwsza rozdział VI pkt 3

przewidujące, że zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226,

poz. 1817) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym

przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ofercie następujące

dokumenty:

a) umowa z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością osadów

przeznaczonych do kompostowania – w przypadku wywozu osadów do kompostowni

(integralną częścią umowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodą R3);

b) podpisana umowa z eksploatatorem składowiska na zastosowanie osadów do

rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów – w przypadku wywozu w

celu rekultywacji na składowisko (integralną częścią umowy jest decyzja składowiska

na rekultywację);

c) oświadczenie o planowanym sposobie odzysku bądź unieszkodliwiania

przedmiotowych osadów, z decyzją na odzysk lub zgodne posiadaną

unieszkodliwianie odpadów (złożone oświadczenie musi być spójne z przedstawioną

decyzją).

Postanowienie to dotyczy bowiem wyraźnie nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp (warunki podmiotowe, warunki udziału w postępowaniu), lecz tzw. warunków

przedmiotowych, tj. odnoszących się do przedmiotu zamówienia, których niespełnienie nie

skutkuje wykluczeniem z postępowania, lecz odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią

SIWZ. Warunki te nie odnoszą się zatem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Ponadto z

treści odwołania wynikało, że powyższe postanowienie wraz z odpowiadającymi mu

zapisami Specyfikacji Technicznej w pkt 3.2., 3.3. i 3.4. stanowiły podstawę dla wniosku

Obwołującego co do dopuszczenia dwóch sposobów realizacji zamówienia, co z kolei, w

opinii Odwołującego, miało wpływ na zakres wymaganych od Wykonawcy dokumentów (a

zatem i warunków podmiotowych). Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, przedmiotowa

wykładnia SIWZ dokonana w odwołaniu jest niezasadna, ponieważ abstrahuje od jej

literalnego brzmienia. Ponadto z żądania odpowiednich decyzji wydanych dla podmiotów,

które miałyby uczestniczyć w wykonaniu zamówienia można wyprowadzić jedynie ten

wniosek, że nie jest możliwe powierzenie tych zadań podmiotom, które stosowanych

zezwoleń nie posiadają. W ocenie Izby jest to również zgodne z art. 25 ust. 2 ustawy o

odpadach, przewidującym, iż posiadacz odpadów może je przekazywać wyłącznie

podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania

11

odpadami, chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym pojęcie

gospodarowania odpadami obejmuje m.in. odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Ponadto

żądanie odpowiednich umów z kompostownią czy eksploatatorem składowiska może też

wynikać z treści samej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie odzysku, np. dopuszczonej w

tej decyzji możliwości zagospodarowania odpadów (vide decyzja wydana na rzecz innego

Wykonawcy - PHU Zbigtar Zbigniew Tarka i uzasadnienie odrzucenia oferty tego

Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2010 r.). Nie jest zatem tak, że posiadanie

zezwolenia na prowadzenie odzysku przez konsorcjanta czyni w każdym przypadku

bezcelowym żądanie umowy z kompostownią czy eksploatatorem składowiska.

Przedmiotowe postanowienie SIWZ dotyczy bowiem znacznie szerszego zakresu stanów

faktycznych niż wystąpienie w konsorcjum z kompostownią i powinno być oceniane z

uwzględnieniem sytuacji podmiotowej danego Wykonawcy.

Niezasadność interpretacji Odwołującego, według Izby, potwierdza także

powoływana w odwołaniu Specyfikacja Techniczna, która wyraźnie przewiduje, że

Wykonawca przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust.

3 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca

(tu: Zamawiający) przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma

zezwolenie właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub

koncesję na składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach

górniczych, posiada decyzję, o której mowa w art. 31 lub w art. 32 ustawy, lub jest wpisany

do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy, odpowiedzialność za gospodarowanie

odpadami przenosi się na tego następnego posiadacza odpadów. Jasną intencją

Zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w przetargu przejął od Zamawiającego

pełną odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o

odpadach, co zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia

właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, o ile dany podmiot nie

spełnia pozostałych warunków. Odwołujący takiego zezwolenia nie posiada, nie twierdził też,

że nie ma obowiązku jego posiadania. Oznacza to zatem, że nie dysponując stosownym

zezwoleniem, nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach

umożliwiających realizację zamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp warunki tam przewidziane musi

spełniać wykonawca. Nie może w tym zakresie powoływać się na zdolności innych

podmiotów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważ przepis ten dotyczy jedynie

warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania

zamówienia oraz zdolności finansowych. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby

12

wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji. Wprawdzie w doktrynie podnoszone

są wątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcę możliwości powoływania

się na zdolności innych podmiotów w tym zakresie (vide: A. Sołtysińska, G. Wicik

„Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów” Kwartalnik PZP Nr 4

(23)/2009), jednak podkreśla się, że za niedopuszczalne należy uznać poleganie na

uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga

posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby być bowiem kwalifikowana jako

obejście prawa.

W przedmiotowym przypadku należy jednak przede wszystkim podkreślić, iż

postanowienia ogłoszenia i SIWZ są w odniesieniu do zakresu uprawień jednoznaczne.

Jeżeli jednak budziły wątpliwości Odwołującego, w szczególności w kontekście

podnoszonych przez niego różnic z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z lat

ubiegłych, miał możliwość uzyskania odpowiednich wyjaśnień i ewentualnego odwołania się

od treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro zatem wyrażone przez SIWZ wymagania odnośnie

zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z

wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05)

stały się dla uczestników wiążące, w razie stwierdzenia braku wymaganego zezwolenia

Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy po zastosowaniu procedury

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego w uzupełnieniu

dokumenty nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunków, ponieważ są to

dokumenty tożsame ze złożonymi wraz z ofertą, a wymagane zezwolenie wydane jest nie na

Odwołującego, lecz podwykonawcę – Spółdzielnię Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim

(Odwołujący wskazał w ofercie, że zamówienie w części prowadzenia odzysku powierzy

podwykonawcy). Tym samym należy uznać, że zarówno wezwanie z dnia 6 maja 2010 r., jak

i wykluczenie Odwołującego w wyniku nieuzupełnienia dokumentu o wymagane zezwolenie

dokonane pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. było zasadne.

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut niezasadności wykluczenia

Odwołującego oraz naruszenia reguł uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Zamawiający,

oceniając kwalifikacje podmiotowe Wykonawców, uwzględnił obowiązujące ich

postanowienia SIWZ, natomiast Odwołujący dokonał ich interpretacji wbrew wyraźnym jej

zapisom. Na obecnym etapie nie ma już możliwości sanowania nieprawidłowości

Odwołującego, ponieważ wymagałoby to wystąpienia w postępowaniu i złożenia oferty

łącznie ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim. Obecnie zmiana statusu z

13

podwykonawcy na wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest

niedopuszczalna.

Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono, jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skład orzekający Izby:

………………………………

14