KIO 1176/10

Sygn. akt: KIO/UZP 1176 /10

WYROK

z dnia 24 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum firm: NDI S.A., SB Granit S.A., ul. Powstańców

Warszawy 19, 81-718 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 1 czerwca

2010 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: NDI S.A., SB Granit S.A.,

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: NDI S.A., SB Granit

S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Konsorcjum firm: NDI S.A., SB Granit S.A.,

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: NDI S.A., SB

Granit S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot.

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (Oddział

w Rzeszowie) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu ograniczonego na zadanie pod nazwą „Budowa autostrady A-4 Tarnów Rzeszów,

na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km około 502+796,97 do około

537+550”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2009/S 120-174878 w dniu 26 czerwca 2009 r. Wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem 29 stycznia 2010 r.,

tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do

rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.

zmianami), zwanej dalej Pzp, w brzmieniu sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2010 r., przekazał wykonawcy Konsorcjum:

NDI S.A. i SB Granit S.A., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wezwanie

do wniesienia do dnia 1 czerwca 2010 r. należytego zabezpieczenia umowy oraz zaprosił do

podpisania umowy w dniu 2 czerwca 2010 r.

2

Odwołujący, Konsorcjum: NDI S.A. i SB Granit S.A. pismem z dnia 27 czerwca

2010r., odmówił zawarcia umowy oraz w dniu 1 czerwca 2010 r. wniósł protest wobec

zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.

Wykonawca zarzucił zamawiającemu niezastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp, niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

w związku z art. 181 ust. 2a Pzp, a także niezastosowanie art. 181 ust. 2 Pzp, co w ocenie

wykonawcy stanowi rażące naruszenie prawa.

W uzasadnieniu wykonawca podał, że w dniu 13 maja 2010 r. otrzymał od

zamawiającego pismo z dnia 12 maja 2010 r. w którym zamawiający na podstawie art. 85

ust. 2 i ust. 4 Pzp wezwał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą

z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe do

wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia

18 lipca 2010 r. W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył oświadczenie, którym

odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym

przedłużeniem wadium o 60 dni, co zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w ocenie

odwołującego, winno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Tymczasem

zamawiający pismem z dnia 26 maja 2010 r. wezwał odwołującego do wniesienia do dnia

1 czerwca 2010 r. należytego zabezpieczenia umowy oraz zaprosił do podpisania umowy

w dniu 2 czerwca 2010 r. W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 27 maja 2010 r.

poinformował zamawiającego, iż termin ważności oferty upłynął w dniu 20 maja 2010 r.

Pismem z tego samego dnia zamawiający wyjaśnił, iż w związku z postępowaniem

protestacyjnym i odwoławczym, a także w związku z przeprowadzoną kontrolą uprzednią

Prezesa UZP, bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu w 46 dniu ww. terminu,

a zatem termin ten biegnie do 8 lipca 2010 r.

Wykonawca podniósł, że zamawiający nie dopełnił obowiązku powiadomienia

o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą z powodu wniesienia protestów ani też

z powodu kontroli uprzedniej (art. 170 ust. 4 oraz art. 181 ust. 1 Pzp). Wskazał, że skoro

odmówił przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłużony

okres związania ofertą, to powinien zostać wykluczony z postępowania. Wykonawca wniósł

w proteście o dokonanie przez zamawiającego zaniechanej czynności wykluczenia go

z postępowania.

Zamawiający odrzucił protest wskazując, iż wykonawca nie zachował terminu na

wniesienie protestu dotyczącego zaniechania wykluczenia go z postępowania, gdyż termin

ten należy liczyć od dnia doręczenia odwołującemu informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej, tj. od 26 marca 2010 r. Wskazał, że wykluczenie wykonawcy z powodu

nieprzedłużenia ważności wadium może nastąpić w przypadku wezwania przez

3

zamawiającego do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą - pod rygorem wykluczenia z postępowania. Na

podstawie art. 181 ust. 2a Pzp wezwanie powinno nastąpić na 7 dni przed upływem

ważności wadium, a zatem w przypadku odwołującego, termin ten należałoby liczyć od dnia

13 maja 2010 r., gdyż oferta odwołującego była zabezpieczona wadium do dnia 20 maja

2010 r. Termin do wniesienia protestu wobec zaniechania ww. wezwania należy liczyć od

dnia 14 maja 2010 r.

Ponadto, zamawiający zarzucił odwołującemu brak interesu prawnego we wniesieniu

protestu z uwagi na nie wykazanie, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, doznał uszczerbku w tym konkretnym przetargu, poprzez utratę

możliwości uzyskania zamówienia.

Konsorcjum NDI i SB Granit S.A. wniosło odwołanie wobec ww. rozstrzygnięcia

protestu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu bezprawne zaniechanie własnego

z Odwołujący na przez wykluczenia postępowania. wskazał rażące naruszenie

zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp oraz

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 181 ust. 2a Pzp, a także art. 181 ust. 2

Pzp, przez ich niezastosowanie. Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku

z niezastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp oraz

niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 181 ust. 2a, a także

niezastosowanie art. 181 ust. 2 Pzp lub alternatywnie o nakazanie zamawiającemu

wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku

z art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp oraz w związku z art. 181 ust. 2a Pzp.

Zdaniem odwołującego, termin na wniesienie protestu na zaniechanie czynności

wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą i przedłużenia wadium bądź wniesienia nowego wadium na

przedłużony termin związania ofertą, należy liczyć od dnia 26 maja 2010 r. W tym dniu

zamawiający wezwał wykonawcę do wniesienia należytego zabezpieczenia umowy

oraz zaprosił do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy zachowaniu

należytej staranności w ww. terminie odwołujący mógł się dowiedzieć o zaniechaniu przez

zamawiającego wykluczenia go z postępowania. Odwołujący podniósł, że wadium musi

zabezpieczać ofertę przez cały okres jej ważności, a przerwanie tego zabezpieczenia

prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Uzasadniając swój interes prawny odwołujący wskazał, że wezwanie do przedłużenia

terminu związania ofertą i przedłużenia złożonego lub wniesienia nowego wadium,

spowodowało niekorzystną sytuację po stronie odwołującego. Odwołujący musiałby ponieść

4

wysokie nieprzewidziane koszty, związane z uzyskaniem nowego wadium lub przedłużeniem

dotychczasowego. Ponadto, upłynęły terminy ważności ofert złożonych odwołującemu przez

jego podwykonawców, co było efektem wzrostu cen materiałów budowlanych, transportu,

sprzętu oraz kosztów usług budowlanych. Odwołujący wskazał, iż na skutek

nieprawidłowości postępowania zamawiającego oferta odwołującego przestała być wiążąca,

a jego interes prawny uzasadnia istniejący stan niepewności jego pozycji w postępowaniu,

tj. brak jednoznacznego ustalenia „mocy wiążącej” złożonej oferty. Trwanie tej niepewności

powoduje uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy .

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt

sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, że odwołujący nie legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż interes prawny tego

wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku

naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp,

w szczególności przez zarzucane zamawiającemu zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera legalnej definicji pojęcia interesu

prawnego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W prawie cywilnym interes prawny strony

stosunku cywilnoprawnego jest rozumiany szeroko, chodzi bowiem o interes prawny strony

wynikający z zagrożenia dla jej sfery prawnej, zarówno majątkowej, jak i niemajątkowej.

Odnosi się go do szeroko rozumianych praw i stosunków prawnych podmiotu prawnego,

który powinien być zgodny z prawem, zasadami współżycia społecznego i celem procesu

cywilnego.

Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie „Na gruncie prawa zamówień publicznych

chodzi o interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia. Interes prawny musi

odnosić się do postępowania, w którym składany jest środek odwoławczy. Wykonawca, który

złożył ofertę nie może mieć zatem interesu prawnego tylko w unieważnieniu postępowania.”

(patrz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008 r. sygn. akt V Ca 927/08).

W piśmiennictwie i orzecznictwie za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes

5

prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał (lub mógł doznać)

uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym,

że wykonawca traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 czerwca 2008 r. sygn. akt V Ca 1040/08

stwierdził, iż „Decydującą dla interesu prawnego jest kwestia możliwości uzyskania danego,

konkretnego zamówienia […]”.

Interes prawny, w odróżnieniu od interesu faktycznego, oznacza, że musi on mieć

oparcie w normie prawnej. Ocena, czy w danym przypadku wykonawca posiada interes

prawny, powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tj. w świetle obowiązujących norm

prawnych. Interes prawny powinien być usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie

wynikający tylko z subiektywnego odczucia podmiotu. Wykonawca korzystający ze środków

ochrony prawnej jest obowiązany wykazać, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jego interes

prawny doznał lub może doznać uszczerbku, a jednocześnie, że zachodzi związek

przyczynowy między ww. przesłankami a możliwością uzyskania zamówienia.

Podsumowując, interes prawny to obiektywna okoliczność w świetle obowiązujących

przepisów prawnych, wywołana rzeczywistym naruszeniem albo zagrożeniem określonej

sfery prawnej wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Interes prawny,

o którym mowa, stanowi materialno-prawną przesłankę skuteczności środka ochrony

prawnej, co oznacza, że nie wykazanie tej przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionego

środka.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył ofertę, która została wybrana

przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wybór tej oferty stał się ostateczny na skutek

ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego na tę czynność przez Konsorcjum firm:

SIAC Construction Ltd, APRIVIA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., w wyniku

wyroku KIO z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 752/10. Złożona przez

odwołującego oferta została zabezpieczona wadium do dnia 20 maja 2010 r. gwarancją nr

0/002655/2010, udzieloną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą

w Warszawie (obowiązującą do dnia 20 maja 2010 r.) oraz gwarancją nr 700761-

001827/MS, udzieloną przez NLB Tutunska banka AD w Skopje (obowiązującą do dnia

25 maja 2010 r.). Odwołujący jest związany złożoną ofertą w terminie do 8 lipca 2010 r.

bowiem na skutek protestu i odwołania, a następnie - kontroli uprzedniej zamówienia

Prezesa UZP, nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą, pierwotnie ustalonego

w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Faktem jest, że w dniu 13 maja 2010 r. (pismo z dnia 12 maja 2010 r.) zamawiający

błędnie, na podstawie art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp, wezwał odwołującego do przedłużenia

6

terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli

nie jest to możliwe do wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą

o 60 dni, tj. do dnia 18 lipca 2010 r. Zauważyć jednak należy, że wezwanie powyższe,

pomimo mylnej jego treści, nie miało i nie mogło mieć wpływu na fakt związania wykonawcy

ofertą, gdyż termin związania ofertą (po upływie zawieszenia) - z mocy prawa – biegnie

w tym postępowaniu nadal do dnia 8 lipca 2010 r. niezależnie od woli (lub omyłki)

zamawiającego ani też woli wykonawcy. Złożone przez odwołującego w dniu 24 maja 2010 r.

oświadczenie, którym odmówił on wyrażenia zgody na „przedłużenie terminu związania

ofertą” w odpowiedzi na ww. pismo, nie wywiera zatem żadnego skutku.

Odrębną kwestią jest nie przedłużenie ważności wadium lub nie wniesienie nowego

wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po

ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Odwołujący nie wniósł nowego wadium ani nie

przedłużył wniesionego wadium na okres do upływu terminu związania ofertą. Oferta

odwołującego nie jest zabezpieczona wadium od dnia 21 maja 2010 r. Zamawiający nie

wezwał wykonawcy w trybie art. 181 ust. 1a Pzp do przedłużenia lub wniesienia nowego

wadium na okres zabezpieczający postępowanie do czasu podpisania umowy, pod rygorem

wykluczenia z postępowania. Nie mniej jednak wezwanie z dnia 12 maja 2010 r. zostało

przekazane wykonawcy na 7 dni przed upływem ważności złożonego wadium, tj. w terminie

wymaganym w art. 181 ust. 2a Pzp. W wezwaniu zamawiający wskazał jako podstawę

prawną - art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp.

Zdaniem Izby, dla oceny interesu prawnego wykonawcy w tym przypadku istotne

znaczenie ma fakt, iż na wezwanie do wniesienia należytego zabezpieczenia umowy

i zaproszenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia, pismem z dnia 27 maja 2010 r.

odwołujący odmówił podpisania umowy stwierdzając „nie widzimy możliwości podpisania

przedmiotowej umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że wykonawca uchylił

się od podpisania umowy w sprawie zamówienia, a zatem - nie dąży do uzyskania

zamówienia, pomimo posiadania obiektywnie takiej możliwości.

W świetle powyższego nie można uznać, że odwołujący wykazał, iż jego ewentualne

prawo związane z zarzucanym zaniechaniem przez zamawiającego obowiązku wykluczenia

go z postępowania zostało naruszone w postępowaniu w taki sposób, że skutkowało

(lub może skutkować) uszczerbkiem w interesie prawnym tego wykonawcy w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od kwestii czy rzeczywiście nastąpiło naruszenie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 Pzp oraz w związku

z niewypełnieniem przez zamawiającego obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 181

ust. 2 i art. 181 ust. 2a Pzp, należy uznać, że ewentualne naruszenie przez zamawiającego

ww. przepisów pozostaje bez wpływu na sytuację prawną odwołującego w postępowaniu.

Wykonawca poprzez odmowę podpisania umowy zrezygnował z ubiegania się

7

o przedmiotowe zamówienie. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że wykonawca,

w wyniku odmowy podpisania umowy o zamówienie, ani teoretycznie ani też praktycznie nie

ma możliwości uzyskania zamówienia. Powyższy stan nie może ulec zmianie na skutek

wniesienia środka ochrony prawnej. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że zachodzi

związek przyczynowy pomiędzy ewentualnym naruszeniem przepisów przez

zamawiającego, a brakiem możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego. Tym

samym nie można uznać, iż odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania

i żądaniu w danych okolicznościach własnego wykluczenia z postępowania

lub unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że wskazane przez odwołującego

okoliczności dotyczące dodatkowych kosztów wynikających z przedłużenia ważności wadium

lub wzrost cen na rynku budowlanym stanowią jedynie interes faktyczny odwołującego, który

nie ma jakiegokolwiek związku z ewentualnym naruszeniem przepisów przez

zamawiającego. Wykonawca, jako profesjonalista, składając ofertę, powinien skalkulować

wszelkie koszty związane z ubieganiem się o zamówienie.

Zauważyć również należy, że w ustalonych okolicznościach, na podstawie art. 94 ust.

2 Pzp, zamawiający ma możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych

ofert, bez przeprowadzania ponownej ich oceny. Jak wyjaśnił zamawiający, oferta złożona

przez Konsorcjum firm: SIAC Construction Ltd, APRIVIA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA

S.A., PBG S.A., sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji, jest nadal

zabezpieczona ważnym wadium.

Oddalając odwołanie z powodu braku wykazania interesu prawnego przez

odwołującego KIO nie odnosiła się merytorycznie do podniesionych przez odwołującego

zarzutów, opierając się w tym zakresie na treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Lublinie –

wyrok z dnia 5 maja 2008 r. sygn. akt 44/08.

Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania,

Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła

koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie

faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9