KIO 1157/10

Sygn. akt KIO 1157 /10

WYROK

z dnia 24 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o., 05 – 300 Mińsk

Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00 – 048 Warszawa, ul.

Mazowiecka 14

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: HydroGeo Polska

S. A., Jarosław Borkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU

HydroGeo Jarosław Borkowski, HydroElektra Niskogradnja d. d., Grupa Finansowa

Cargo Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 02 – 495 Warszawa, ul. Ryżowa 43D lok. 3

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,

05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł

00 gr.(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,

05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 stanowiący koszty

postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.,

Planeta Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul.

Kolejowa 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1157/10

Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej również „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia na: rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 580 relacji:

Warszawa - Leszno - Kampinos - śelazowa Wola - Sochaczew, na odcinku od km 27+375 do

km 32+200 oraz jej przebudowa na odcinku od km 32+395 do km 37+225.

Pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: HydroGeo - Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Jarosława

Borkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU HydroGeo z siedzibą w

Warszawie, Hydroelektra Niskograndja d.d z siedzibą w Zagrzebiu (Republika Chorwacji) i

Grupa Finansowa Cargo Sp. z o. o. z siedzibą w Wojkowicach.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i

Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (Lider), Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie wnieśli odwołanie, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej 10 czerwca 2010 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum HydroGeo, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz jest sprzeczna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), jak również zaniechanie

przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 2-3 Pzp.

Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jak również art. 7 ust. 1

Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Hydrogeo jako

najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem

przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum

Hydrogeo, odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej z poprawnie złożonych;

2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione

koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

(reprezentującego odwołującego na rozprawie),

3) w razie uznania przez zamawiającego, że wszystkie przedstawione w niniejszym

3

odwołaniu zarzuty są oczywiście zasadne i uwzględnienie przez niego odwołania w

całości -zastosowanie art. 186 ust. 2 Pzp.

W uzasadnieniu wskazał na wartość zamówienia, kwotę przeznaczoną na sfinansowanie

zamówienia, pozostałe ceny ofertowe, złożone przez 6 biorących udział w postępowaniu

wykonawców przekraczające wartość 40 mln złotych oraz na fakt, że jedynie oferta Konsorcjum

HydroGeo nie przekroczyła nawet kwoty 30 mln zł.

Odwołujący wywiódł, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w ten sposób, że za taką cenę nie

może rozsądnie postępujący wykonawca wykonać zamówienia nie ponosząc straty. Cena oferty

Konsorcjum HydroGeo, stanowi 46 % podanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej do

sfinansowania zamówienia oraz niespełna 37 % wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu

wartości zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający formalnie zwrócił się do

zwycięskiego Konsorcjum o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących

elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, jednakże w odpowiedzi uzyskał bardzo

ogólnikowe zapewnienie o rzekomej wiarygodności i realności danych oraz rzeczywistych

kosztach materiałów, surowców oraz robocizny. Zarzucił, iż zamawiający nie dokonał oceny

takich wyjaśnień pod kątem obiektywnych kryteriów ustawowych. Odwołujący dokonał analizy

poszczególnych elementów wyjaśnień i uznał, je za ogólnikowe odnoszące się do ogółu

wykonawców biorących udział w postępowaniu, pozbawione odniesienia do rzeczywistych i

znaczących uwarunkowań sprzyjających wykonawcy, lakoniczne i nie poparte dowodami.

Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia nie zawierają merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej

ceny, ani nie wskazują obiektywnych czynników, które pozwoliłyby Konsorcjum HydroGeo na

złożenie oferty znacznie odbiegającej od nie tylko wartości szacunkowej zamówienia, ale

przede wszystkim od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od cen rynkowych.

Złożenie przez Konsorcjum wyjaśnień o takiej treści w żaden sposób nie obala domniemania

zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienia nie wskazują elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozycji przedstawionych w załączonej do wyjaśnień

tabeli cen składowych, zaś ich ocena narusza przepis art. 90 ust. 2 Pzp.

Wskazał nadto, że różnica pomiędzy ofertą cenową Konsorcjum HydroGeo a ofertami

pozostałych wykonawców wskazuje na znaczne zaniżenie ceny, zaś cena ofertowa powinna

dodatkowo uwzględniać przewidywaną inflację, koszt pieniądza w czasie, wzrost cen energii,

transportu i materiałów itp. Odwołujący ocenił, że cena zaoferowana przez Konsorcjum

HydroGeo jest nierealna z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji

ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych

pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego zysku poniżej progu opłacalności zadania,

uwzględnionego w pozostałych ofertach. znaczna różnica w oferowanych cenach wskazuje na

4

oczywisty brak ekwiwalentności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli -

zaoferowanie wykonania zadania znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Podniósł, że jego

oferta, która została sklasyfikowana na 2. miejscu, obliczona została z uwzględnieniem

minimalnie niskiej marży w wys. 3 %, a i tak przewyższa ofertę Konsorcjum HydroGeo o

ponad 41 %.

Odwołujący wywiódł, że powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum HydroGeo na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.,

Odwołujący podnosił również zarzut dotyczący braku wymaganych uprawnień osoby

wskazanej na stanowisko kierownika budowy, osoby posiadającej uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz kwestionował informacje z Krajowego

Rejestru Karnego jakop nie zawierające informacji w zakresie wymaganym po 22 grudnia

2009 r. tj. po dniu wejścia w życie zmian ustawy Prawo zamówień publicznych.

Konsorcjum HydroGeo wezwane do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 11 czerwca

2010r., zgłosiło przystąpienie 14 czerwca 2010r. Spełniony został obowiązek przekazania kopii

zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, wynikajacy z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania uznając podniesione w nim zarzuty za

całkowicie bezzasadne. W uzasadnieniu wskazał w szczególności, że oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 Pzp, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny

sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego

przedmiotu zamówienia wartości. Podniósł, iż zamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnienia

łącznie z cenami składowymi poszczególnych zakresów robót., a uzyskanie zdecydowanie niższych

cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić okoliczności

przesądzającej, że została zaoferowana cena rażąco niska.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę podczas,

której strony oraz Konsorcjum HydroGeo (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe

stanowiska. Przedmiotem rozpoznania był zarzut naruszającej przepisy oceny wyjaśnień

przystępującego uzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołujący cofnął

na posiedzeniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

27 marca 2010 r. pod numerem 201/S 61-090306.

5

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po ofercie

przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w

postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych

korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Dla rozpoznania zarzutów odwołania niezbędna jest ocena prawidłowości czynności

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Przywołany przepis stanowi, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco

niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy w formie

pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia, może

być punktem odniesienia dla ustalenia, czy zaistniała możliwość zaoferowania ceny rażąco

niskiej, jeśli została oszacowana z należytą starannością wymaganą przez art. 32 ust. 1 Pzp.

Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 20.377.649,19 euro,

równowartość 79.065.278,85 złotych, na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Przed otwarciem

ofert 6 maja 2010 roku zamawiający podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia

- 63.626.901 złotych. Przystępujący zaoferował cenę 29.581.340 złotych, odwołujący

41.763.590, 23 złotych.

Pozostałe ceny ofertowe zaoferowane przez 5 biorących udział w postępowaniu wykonawców

kształtowały się w granicach od 42.777.777 złotych do 55.956.164,34 złotych. (protokół ZP-1

w aktach sprawy).

Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010r. (znak: W-7-226/779/2010/060, w aktach

sprawy) wystąpił do przystępującego wymagając, aby w terminie do 27 maja 2010 r. udzielił

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.

Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast na rozprawie podniósł, iż przed otwarciem

ofert dochował należytej staranności przy ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia, to jednak, w

związku z sytuacją na rynku wartość przedmiotu zamówienia winna oscylować w granicach ceny

najdroższej oferty (ok. 55 mln złotych). Zamawiający wywodził tym samym, że wezwanie na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest prawnie bezskuteczne, gdyż przy odniesieniu ceny oferty

przystępującego do tak dokonanego szacunku, nie znajduje uzasadnienia w różnicy między

przedmiotem zamówienia a cena oferty przystępującego.

6

Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Po pierwsze, co do zasady, korekta wartości

przedmiotu zamówienia może nastąpić może przed wszczęciem postępowania, jak stanowi art.

35 ust. 2 Pzp. Pośrednio możliwość dokonania korekty przed otwarciem ofert wynika z

konieczności podania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), która może być zarówno wartością przedmiotu zamówienia

powiększoną o podatek od towarów i usług, jak i wartością niższą.

Wprawdzie w wyroku z 21 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/09) Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że przy ocenie, czy istnieje podstawa do zastosowania trybu

przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony do ewentualnej reakcji na

zmianę sytuacji na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednak zawarty w nim

pogląd prawny nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.

Przede wszystkim przy przyjęciu poglądu zamawiającego o dochowaniu należytej

staranności przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do

uznania, że w okresie od otwarcia ofert, do dnia wezwania przystępującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty nastąpiła istotna

korekta cen na rynku robót budowlanych. Izba odmówiła mocy dowodowej złożonemu na

rozprawie przez zamawiającego zestawieniu wartości szacunkowych i wartości umów

podpisanych w latach 2009 – 2010.

Po pierwsze: Izba nie uzyskała wiedzy, czy wykaz obejmuje wszystkie, czy wybrane umowy

zawarte przez zamawiającego oraz, czy ich przedmiot, ze względu na zakres może być

porównywalny z przedmiotem postępowania;

Po drugie: W dokumentacji postępowania, co potwierdził zamawiający, nie znajduje się

żaden dokument, który by potwierdzał rzeczywiste dokonanie przeszacowania przez komisję

przetargową;

Po trzecie: Okolicznością znaną Izbie jest, że w zamówieniach na roboty budowlane,

zwłaszcza infrastrukturalne, przeszacowywanie wartości zamówienia nie jest zjawiskiem

odosobnionym, jednak równie często ma miejsce sytuacja, w której poziom cen ofert nie

odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.

W konkluzji stwierdzić należy, że albo pogląd zamawiającego został wywiedziony na

rozprawie wyłącznie na użytek sporu, albo wbrew deklaracji o zachowaniu należytej

staranności, wartość przedmiotu zamówienia została zawyżona.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V

Ca 459/06) w razie uznania, że kryterium odniesienia się do ustalonej wartości przedmiotu

zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny pomiędzy złożonymi ofertami.

Różnica między ceną oferty przystępującego a średnią ceną pozostałych ofert, nawet przy

ograniczeniu do grupy ofert najbardziej zbliżonych ceną nie jest błaha.

7

Dodatkowo stwierdzić należy, że wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający może

dokonać w razie powzięcia wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Źródłem takich wątpliwości mogą być również przyczyny inne, niż dotyczące arytmetycznego

kryterium relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że czynność wezwania do wyjaśnień została dokonana przez

zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie może uchylić się od jej skutków.

Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem

domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1

Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.

Przystępujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie (pismo z 26 maja 2010 r., w aktach

sprawy). W ich treści wskazał, że wysokość ceny jego oferty uzasadniają: 1. oparcie na

rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców i

robocizny, 2. poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementami ceny

ostatecznej, mają swoje odniesienie dolinnych prac wykonanych przez konsorcjum lub jego

uczestników, 3. metodologia kalkulacji w powiązaniu z niskimi kosztami własnym m.in.

ogólnego zarządu, kosztami pracy oraz minimalna założona marża, 4. posiadanie w swoich

składach (zasobach) materiałowi surowców niezbędnych do realizacji zamówienia, 5.

stosowanie nowoczesnych technik zakupowych oraz organizację i logistykę pracy, 5. dostęp

do materiałowo relatywnie niskich cenach (bez wygórowanych marż), 6. zagwarantowany

dostęp m.in. do kopalni piasku i żwiru zlokalizowanej w odległości kilku kilometrów od

podlegającej przebudowie drogi. Do pisma dołączone zostało tabelaryczne zestawienie wartości

poszczególnych prac składających się na przedmiot zamówienia.

Przede wszystkim podnieść należy, że na wyjaśnienia udzielone przez przystępującego składają

się niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z tabeli.

Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość

prawną nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem

wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to

wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie

nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 Pzp wywieść należy możliwość załączenia dowodów

potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem

wezwanego wykonawcy.

Po wtóre, należy odróżnić domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej wynikające z

zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, od ustalenia na kim spoczywa ciężar

dowodu w postępowaniu odwoławczym.

8

Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny – może zostać

obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu

wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy

udzielającym wyjaśnień, o tyle w postępowaniu przed Izbą przesądzające znaczenie ma

pozytywna, bądź negatywna ocena wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli

zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego

obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu

wynikającą z art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie

obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia

wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające,

ciężar dowodu spoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje

potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,

Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi

rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady

dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Omawiany pogląd w zakresie ciężaru

dowodu kształtuje się również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w

wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października

2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09

Zakresem postępowania dowodowego objęte jest w takiej sytuacji przede wszystkim

wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnień zgodnie kryteriami określonymi przykładowo w

art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnień stanowi bowiem podstawę do uznania za potwierdzony

zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).

Koncepcja ciężaru dowodu jest kategorią prawa cywilnego, a procedura odwoławcza w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem

spornym. U jego podstaw leży założenie, że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem

odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostaną przedstawione dowody wskazujące, że

stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się, że jest on zgodny z prawem. Stąd też

wywodzi się uregulowana w art. 6 k.c. wyrażona również w art. 190 ust. 1 Pzp zasada, że

ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne.

Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący kwestionował de facto wyłącznie literalną treść

udzielonych wyjaśnień, uznać zatem należy, że wyliczenia poszczególnych robót nie zostały

zakwestionowane.

Fragment kosztorysu ofertowego złoóżny na rozprawie stanowi dowód wyłącznie na

okoliczność, że jeden z uczestników odwołującego się konsorcjum w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego wycenił roboty dotyczące kanalizacji deszczowej na

kwotę 2.858.664,75 zł, co nie ma żadnego znaczenia dla ceny oferty przystępującego, skoro

9

możliwość należytego wykonania przez niego tego fragmentu robót za kwotę 1.611.550 zł

nie została podważona.

Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cena oferty przystępującego jest

nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,

doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w

zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego

zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazują na brak ekwiwalentności ceny oferty

przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia

znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Już choćby zatem z tego względu odwołanie podlega

oddaleniu.

Niezależnie od powyższego stwierdzić Izba uznaje za prawidłową ocenę wyjaśnień

przystępującego. Nie wynika z nich zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że została zaoferowana cena

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie

teza, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych powoduje konieczność odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania.

Podane przez przystępującego czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny doznają

konkretyzacji w wartościach poszczególnych grup prac. Nie można zatem uznać, że mają

charakter ogólny. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ustalony przez zamawiającego w pkt

12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie prowadzi do niedopuszczalności

zaliczenia przedstawionego zestawienia wartości poszczególnych robót w poczet wyjaśnień.

Zgodnie z art. 632 §1 k.c. ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że przyjmujący

zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia

umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Nielogiczne jest zakładanie,

że ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest w sprzeczności z możliwością powoływania się

na wartości poszczególnych kosztorysów, których wycena winna być dokonana przez

każdego wykonawcę działającego z należytą starannością.

Zasady doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do podważenia

rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych

jest, jak Izba wskazała wyżej, istotna różnica między wartością szacunkową przedmiotu

zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz znaczące różnice między cenami

złożonych ofert. Źródłem tego drugiego zjawiska są częstokroć, mające istotne znaczenie dla

ceny oferty, koszty ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty

stałe obciążające działalność przedsiębiorstwa, wysokość stosowanych narzutów oraz zakładany

poziom zysku dotyczące konkretnego postępowania.

10

Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne, że różnica między cenami oferty

przystępującego i odwołującego może mieć źródło między innymi w powołanych czynnikach,

zwłaszcza, że brak jest podstaw do dania wiary twierdzeniu odwołania o niskiej 3% stopie zysku

przewidzianej przez odwołującego. Odwołujący nie powołał żadnych okoliczności, które

umożliwiłyby uznanie tej tezy.

W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały ocenione stosownie do dyspozycji z art. 90 ust.

2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że przy ocenie wyjaśnień zamawiający bierze pod

uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia

dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem normy art. 90 ust. 2 Pzp jest

zamawiający. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach odnosić się wprost do

taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie Wykonawcy wolno wskazać

dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,

że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby wyjaśnienia

przystępującego, w szczególności zestawienie kosztów są weryfikowalne, zwłaszcza dla

profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, którzy winni śledzić tendencje na rynku.

Z faktu, że odwołujący tego nie uczynił, a w toku rozprawy poprzestał na oświadczeniach, nie

należy wywodzić negatywnych skutków dla przystępującego, który złożył wyjaśnienia

pozwalające na uznanie przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia zostanie

zrealizowany należycie.

Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania

odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego się art. 15 ust. 1 pkt 1)

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji

jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił

wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej kosztów ich

wytworzenia, ani też zaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.

Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

Naruszenie powołanego przepisu mogłoby nastąpić w sytuacji, gdyby zamawiający w ten

sam sposób odniósł się do wyjaśnień o różnej wartości merytorycznej. Naruszenie mogłoby

mieć miejsce również jeśliby zamawiający otrzymał od wykonawców wyjaśnienia nie

zawierające wskazania obiektywnych weryfikowalnych czynników odnoszących się do ceny

11

ofert z których jedne zostałyby przez niego uznane, a inne stałyby się podstawą odrzucenia

oferty.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach

postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i

10 Pzp. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na

podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

……………………………………..

12