KIO 1151/10

Sygn. akt: KIO 1151/10

WYROK

z dnia 24 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

10 czerwca 2010 r. przez ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 odwołania, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego

Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., 34-220 Maków

Podhalański, ul. 3 Maja 40a

przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o., 43-300 Bielsko-Biała, ul. W.

Witosa 118

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 i

nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez ABM SOLID S.A., 33-

100 Tarnów, ul. Bartla 3, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

3. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1151/10

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodno-

Kanalizacyjne Eko – Skawa Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim w trybie

przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie

Miasta i Gminy Maków Podhalański” (ES-JRP-ZP-4/2010), ogłoszonym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2010 r., 2010/S 58-085958, wobec czynności

odrzucenia oferty ABM SOLID S.A. (dalej odwołujący), w dniu 10 czerwca 2010 r. zostało

wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego

oferta została odrzucona. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9

czerwca 2010 r. faksem.

O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 1 czerwca 2010

r. na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 31 maja 2010 r.),

przesłanej faksem.

W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art.

7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których

miało dojść na skutek odrzucenia jego oferty - zgodnej z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i dokonania wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.

Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego, że

przyjęte przez odwołującego rozwiązanie dotyczące montażu urządzenia do dezynfekcji

ścieków (poz. 139) nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zakwestionował prawidłowość

oceny dokonanej przez zamawiającego, wskazując, iż zaproponował urządzenie o wyższych

parametrach, które nie naruszały zapisów siwz. Zaproponowane przez odwołującego

rozwiązanie jest zgodne z przepisami prawa, co jest zgodne z subklauzulą umowną 1.13

zgodności z prawami: „Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne

dokumenty, wymagane dla prawidłowego wykonania Robót oraz usunięcia w nich wszelkich

wad lub dostarczenia albo usunięcia Materiałów, Dostaw i Urządzeń oraz użytkowania

przedmiotu Kontraktu, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez

Zamawiającego przed lub w dniu zawarcia Kontraktu”. Wykonawca opracuje wszelką

wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby

uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz.

Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał jedynie, iż zaproponowane

urządzenie w pozycji przedmiaru robót pod numerem 139 jest odmienne od wskazanego w

projekcie (z nazwy i oferty), a jednocześnie jest od niego droższe. Zdaniem odwołującego,

argumentacja ta jest niewystarczająca dla ustalenia niezgodności zaoferowanego

3

rozwiązania z treścią siwz. Odwołujący chociaż skrytykował wskazane w projekcie z nazwy

urządzenie, jako jego zdaniem nie gwarantujące uzyskania prawidłowych parametrów

dezynfekcji, jak również niezgodne z obowiązującymi przepisami (m. in. zaprojektowano

ręczne opróżnianą komorę krat, co w przypadku szpitala z oddziałem zakaźnym jest

zabronione), to równocześnie zastosował się do wymagań zamawiającego. Zgodnie z

dokumentacją projektową, na naruszenie której zamawiający się powoływał, wykonawca

mógł w każdym przypadku, gdzie do opisu materiału powołano znak towarowy lub nazwę

producenta, mające wyłącznie charakter przykładowy, zastosować do budowy kanalizacji

materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w SIWZ i

Odbioru Robót Budowlanych. Jedyny zapis w dokumentacji określał wykonanie budowy

„kanałów sanitarnych tłocznych z rur z tworzyw sztucznych 63 mm – o łącznej długości L=85

m, rurociąg z rur z tworzyw sztucznych 63 mm dla ułożenia przewodów i kabli 40 m,

przepompownia ścieków, studzienka z urządzeniem pomiarowym oraz urządzenie do

dezynfekcji ścieków. Wykonanie przejścia pod drogą metoda przewiertu”. W ocenie

odwołującego, zarzut względem jego oferty sprowadza się faktycznie do stwierdzenia braku

tożsamości zaproponowanego przez niego urządzenia ze wskazanym w siwz, chociaż na

takie działanie zezwolił sam zamawiający, jak również ma ono umocowanie w przepisach

ustawy. Odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez niego urządzenie będzie funkcjonowało

w ramach obowiązujących przepisów, jest rozwiązaniem nowocześniejszym,

bezobsługowym i zgodnym z obecnie obwiązującym stanem prawnym. Odwołujący w piśmie

wyjaśniającym, szczegółowo opisał sposób działania urządzenia co ma wskazywać, iż

spełnia ono wszelki oczekiwane parametry i zapewnia zgodność rozwiązania z przepisami

prawa. Okoliczności te mają uzasadniać twierdzenie, iż zamawiający odrzucając ofertę

naruszył tym samym art. 7 oraz 29 ust. 2 i 3 ustawy.

Odwołujący wskazywał na rolę, jaką spełniać ma urządzenie tj. zapewnienie dezynfekcji

ścieków z oddziału zakaźnego szpitala w Makowie. Jedyne wymaganie opisane w siwz

dotyczące dezynfekcji określa, że pompownia ma być dwupompowa (3,SST 01.02.00 i opis

w projekcie). Przedstawione przez odwołującego rozwiązanie jest dwupompowe. Odwołujący

wskazał na sprzeczność rozwiązania projektowanego przez zamawiającego z ustawą o

zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, przewidującego

czyszczenie krat ręcznie, co jest niedopuszczalne w szpitalach z oddziałem zakaźnym.

Parametry ścieków, jakie mogą być zrzucane do kanalizacji wskazują, że czynnik

dezynfekujący powinien się stykać ze ściekiem około 30 minut, aby uzyskać efekt

podczyszczenia. W urządzeniu przyjętym w projekcie, czynnik odkażający jest dozowany

„doświadczalnie” i równocześnie zrzucany przez pompy do kanalizacji, co nie pozwoli na

uzyskanie parametrów ścieku, a zatem jego zrzut będzie niezgodny z prawem. Na taką

dezynfekcję, jak przyjęta w projekcie załączonym do siwz, ani wykonawca, ani zamawiający

4

nie otrzyma pozwolenia. W ocenie odwołującego, zaproponowanie sprzętu lepszego, ale

zapewniającego osiągnięcie opisanych, a nawet lepszych parametrów, nie wymagającego

zmiany założeń przyjętych w siwz, nie stanowi przyjęcie rozwiązania sprzecznego z siwz, w

sytuacji gdy będzie on funkcjonował zbieżnie z zaplanowaną instalacją. Ewentualne

nieścisłości w wyrażeniu oczekiwań przez zamawiającego, który wskazał w siwz na

określone urządzenie, ale równocześnie dopuścił możliwość zastosowania rozwiązania

równoważnego, nie mogą obciążać wykonawcy.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert, dokonania poprawienia oczywistych omyłek i

ponowne dokonanie wyboru oferty w postępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako, że rozumienie

przyjęte przez zamawiającego co do urządzenia do dezynfekcji prowadzi do tego, że

postępowanie obarczone jest nieusuwalną na tym etapie wadą prowadzącą do tego, że

umowa nie może być ważnie zawarta i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 14

czerwca 2010 r. „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. - wykonawca, którego ofertę zamawiający

wybrał jako najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,

kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji

postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i

ustnie na rozprawie.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby

Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2

grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że

wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

5

ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. W obecnym kształcie przepis art. 179

ust. 1 ustawy nie zawęża rozumienia pojęcia wyłącznie do interesu „prawnego”, a więc

interesu obiektywnego, tj. ocenianego wyłącznie w oparciu o normę prawną, a nie

istniejącego wyłącznie w subiektywnym odczuciu odwołującego (SO w Rzeszowie VI Ca

38;37;32/09 z 24.06.2009) . Obecnie interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia należy

rozumieć szerzej, tj. jako interes faktyczny danego wykonawcy istniejący w danych

okolicznościach faktycznych, a nie tylko prawnych. Niewątpliwe, czynność zamawiającego

polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego – najtańszej spośród złożonych w

postępowaniu, niweczyła szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, prowadząc tym

samym do utraty spodziewanych korzyści, jakie niosłoby dla wykonawcy wykonanie umowy.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było

ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był uprawiony do uznania,

iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl).

Zamawiający oceniając ofertę odwołującego uznał, iż wykonawca w pozycji 139

przedmiaru robót, dokonał doboru odmiennego od rozwiązań projektowych rozwiązania

technicznego, w szczególności poprzez uwzględnienie nieprzewidzianej w dokumentacji

projektowej Kompaktowej Stacji Dezynfekcji, która stanowi zbiornik żelbetowy o gabarytach

zewnętrznych: długość 4900 mm x szerokość 2360 mm x wysokość 2500 mm, z

dodatkowym wyposażeniem. Nie odnosząc się do powodów tej zmiany, zamawiający

stwierdził, że przyjęte rozwiązanie nie odpowiada treści siwz i nie podlega poprawieniu przez

zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (pismo z dnia 31.05.2010 r., znak

ES-JRP-ZP-4/2010/15). W odpowiedzi na odwołanie – złożonym na rozprawie, zamawiający

wskazał, iż wykonawca niezgodnie z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi zaproponował

urządzenie znacznie wykraczające poza zakres opracowania nie tylko co do stopnia

skomplikowania jak również wymagające nowego projektu technicznego, ponownych

uzgodnień i uzyskania pozwolenia na budowę. Urządzenie zaproponowane stanowi w istocie

podczyszczanie ścieków a nie urządzenie do dezynfekcji.

W oparciu o treść dokumentów złożonych wraz ofertą, jak również wyjaśnienia

odwołującego złożone w piśmie z dnia 25 maja 2010 r., Izba uznała, iż zaoferowana przez

wykonawcę Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią jest niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak ustalono w toku rozprawy, treść oferty nie zawierała oznaczenia oferowanego w

pozycji 139 przedmiaru robót urządzenia (str. 59 oferty), co nie było wymagane treścią siwz.

Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 maja 2010 r., wykonawca

6

przedstawił opis oferowanego urządzenia, określanego przez producenta, jako kompaktowe

urządzenie do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z tym opisem, Kompaktowa Stacja Dezynfekcji

stanowi jeden zbiornik żelbetowy, w którym zlokalizowane są przepompownia ścieków, 2

naprzemiennie działające komory reakcji oraz komora zasuw, o wymiarach: długość:

4900mm, szerokość: 2360mm i wysokość:2500mm. W miejsce projektowanego przez

zamawiającego magazynu podchlorynu sodu, wykonawca przewidział stacjonarny zbiornik

wykonany z PEHD, wyposażony w 2 pompy dozujące podchloryn. Dodatkowo urządzenie

wyposażone zostało w pomieszczenie sterowania – rozdzielnicę sterowniczą Stacji

Dezynfekcji Ścieków zasilającą odbiorniki energii elektrycznej. Urządzenie w całości miało

być zamontowane w zaadoptowanym istniejącym budynku gospodarczym szpitala. Zgodnie

z projektem technicznym, ścieki odprowadzane będą do istniejącej sieci kanalizacyjnej z

lokalnej przepompowni ścieków po ich przetłoczeniu z istniejącej studzienki rewizyjnej. W

projekcie przewidziano zainstalowanie w istniejącym budynku gospodarczym szpitala

urządzenia do dezynfekcji ścieków. Zgodnie z załączonym do projektu technicznego rzutem

pomieszczenia, posiada ono wymiary: 3,5 m długości oraz 3,2 m szerokości.

Zaprojektowane przez zamawiającego rozwiązanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na

budowę, natomiast ma być ono wykonane na podstawie zgłoszenia wykonania robót.

Izba uznała, iż zaoferowana przez odwołującego w pozycji 139 przedmiaru robót

Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią, jest rozwiązaniem odbiegającym od

projektowanego przez zamawiającego, opartego na zastosowaniu pompy dozującej

zamontowanej nad pojemnikiem z podchlorynem sodu, tłoczącej podchloryn bezpośrednio

do zbiornika przepompowni ścieków (pkt 6. Dezynfekcja ścieków – projekt techniczny na

odprowadzanie ścieków do miejskiej sieci kanalizacyjnej). Odwołujący przyjął rozwiązanie

bardziej zaawansowane pod względem technologicznym od projektowanego przez

zamawiającego i wymagające przeprowadzenia znaczących i nie przewidzianych przez

zamawiającego robót związanych z adaptacja pomieszczenia gospodarczego. Jak wynika z

dokumentacji projektowej, zamawiający oczekiwał od wykonawców wykorzystania do

dezynfekcji ścieków pompy dozującej, a nie całej stacji dezynfekcji, wyposażonej w

przepompownie ścieków i komory. Oba rozwiązania różniące się pod względem

technologicznym nie mogą być oceniane w kategorii rozwiązań równoważnych poprzez

przyjęcie, iż zapewniają one efekt w postaci dezynfekcji ścieków z oddziałów zakaźnych

szpitala. Zamawiający dokonał opisu sposobu przeprowadzania dezynfekcji ścieków, który

był wiążący dla wykonawców. Odwołujący świadomie dokonał zmiany w tym zakresie

proponując wykorzystanie innego rodzaju urządzenia niż przewidziane przez zamawiającego

w projekcie technicznym. Ponadto, należy zauważyć, iż przyjęte przez odwołującego

rozwiązanie zmienia w sposób znaczący zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający

dokonał wyboru rozwiązania technologicznego, do którego winni zastosować się wszyscy

7

wykonawcy. Okoliczność, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez

wskazanie parametrów urządzenia odpowiedniego dla projektowanego rozwiązania, nie

oznacza, iż wykonawca był uprawniony do zmiany całego rozwiązania. Możliwość taka nie

wynikała w szczególności z postanowień wzoru umowy – subklauzuli 1.13, dotyczącej

obowiązek uzyskania przez wykonawcę wymaganych dla prawidłowego wykonania robót

dokumentów, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez zamawiającego

przed lub w dniu zawarcia kontraktu. W zakresie urządzenia do dezynfekcji ścieków

zamawiający uzyskał i przekazał wykonawcom, jako załączniki do siwz, dokumenty

niezbędne do zgłoszenia wykonania robót, obejmujące uzgodnienia wydane przez Starostwo

Powiatowe w Suchej Beskidzkiej (opinia nr WG.726/179/05), Beskidzką Energetykę (BE/RD-

3/ZS/ZP/4208/05), TP S.A. W oparciu o treść specyfikacji, w szczególności projekt

techniczny, wykonawca miał możliwość doboru innego urządzenia spełniającego wymagania

zamawiającego i odpowiadającego przyjętemu przez zamawiającego rozwiązaniu

technologicznemu. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż zamontowanie Stacji

Dozowania Podchlorynu wymagać będzie przebudowy istniejącego budynku gospodarczego,

którego powierzchnia jest zbyt mała. Porównanie długości samego zbiornika, w którym

znajduje się Kompaktowa Stacja Dezynfekcji (4,9 m) z długością pomieszczenia (3,5 m) nie

oddaje w całości obrazu zmian, jakie musiałyby zostać wprowadzone w konstrukcji budynku.

Należy mieć bowiem na uwadze konieczność zamontowania w pomieszczeniu poza samą

stacją również rozdzielnicy sterowniczej, a także dodatkowo zbiornika dla magazynowania

roztworu NaClO. Ponadto, jako niezgodne z treścią siwz było zastąpienie magazynu

podchlorynu sodu zbiornikiem dla magazynowania obliczonej ilości roztworu NaClO.

Wykazane powyżej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie podlegają poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy, o co wnosił odwołujący w odwołaniu. Nie jest możliwe poprawienie omyłek

prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, przyjęte do kalkulacji ceny oferty

rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym zakres oferowanego świadczenia.

Wykonawca w sposób jednoznaczny określił rodzaj oferowanego urządzenia, niezgodnego z

projektowanym rozwiązaniem technologicznym. Nie jest możliwe ustalenie w jaki sposób

zamawiający powinien poprawić treść oferty wykonawcy. Nie zostało to również określone

przez odwołującego tak w treści odwołania, jak również na rozprawie.

Izba nie znalazła również uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący nie udowodnił istnienia wady

postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki

unieważnienia umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy, do których odwołujący w żaden sposób

się nie odniósł.

8

W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego

zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania

wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów

rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez

odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

9