KIO 1067/10

Sygn. akt KIO/UZP 1067/10

WYROK

z dnia 15 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Andrzej Niwicki

Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.06.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682 Szczecin, ul. Golisza

10 protestu z dnia 7 maja 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Status Sp. z o.o., 70-

010 Szczecin, ul. Szczawiowa 54 oraz Status Dom Sp. z o.o., 70-470 Szczecin, Al.

Wojska Polskiego 13A, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A i

nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

1

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa,

ul. Puławska 300A;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 343 zł 44 gr (słownie: cztery tysiące trzysta

czterdzieści trzy złote czterdzieści cztery groszy) przez ERBUD S.A., 02-819

Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji

Sp. z o.o., 71-682 Szczecin, ul. Golisza 10 stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i jego

dojazdu na rozprawę;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul.

Puławska 300A;

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę zaplecza

technicznego dla ZWiK Sp. z o.o. na terenie działki 1/5 i 8/16 przy ul. Golisza w Szczecinie

(numer postępowania ZWiK/90/09), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 23 grudnia 2009 r., S 247, poz. 354761, wobec zaniechania przez zamawiającego

czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy: Status Sp. z o.o. i Status Dom Sp. z o.o.

(dalej konsorcjum Status), jak również zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, w

dniu 7 maja 2010 r. protest wniósł wykonawca – ERBUD S.A. (dalej odwołujący)

Zamawiający oddalił protest w dniu 17 maja 2010 r., a od tego rozstrzygnięcia w dniu 27

maja 2010 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

przekazując jego kopię zamawiającemu. O czynności zamawiającego polegającej na

wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy zostali poinformowani w dniu 28 kwietnia

2010r.

W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia

przez zamawiającego art. 24 ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób,

że nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków oraz nie

wniósł wadium, a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy na skutek zaniechania

odrzucenia oferty konsorcjum Status – wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o

2

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne dokonanie badania i

oceny ofert, wykluczenie z postępowania konsorcjum Status i odrzucenie tej oferty i

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Na rozprawie odwołujący ograniczył zarzuty podniesione w odwołaniu do zarzutu

dotyczącego wadliwości gwarancji wadialnej oraz braku złożenia kosztorysu podpisanego

przez osobę uprawnioną do reprezentowania konsorcjum. W pozostałym zakresie

odwołujący wycofał się z podtrzymywania zarzutów zawartych w odwołaniu.

W odniesieniu do podtrzymanych zarzutów, odwołujący zakwestionował

prawidłowość gwarancji wadialnej, w której gwarant zobowiązał się wypłacić określoną kwotę

jedynie w związku z faktem, że Status Sp. z o.o. przedłożyła ofertę na budowę zaplecza

technicznego dla ZWiK Sp. z o.o. Tymczasem Status Sp. z o.o. nie przedłożyła żadnej

oferty, ofertę przedłożyli wspólnie dwaj wykonawcy. Niezależnie od treści gwarancji,

odwołujący kwestionował możliwość uznania, iż gwarancja dotyczy oferty złożonej przez obu

konsorcjantów, gdyż umowa konsorcjum przedłożona do oferty nosi datę 16 lutego 2010 r.,

gdy tymczasem gwarancja została wystawiona w dniu 29 stycznia 2010 r.

W zakresie drugiego zarzutu, odwołujący uznał, iż kosztorys załączony do oferty nie

został podpisany przez osobę reprezentującą konsorcjum Status, co uniemożliwia uznanie

tego dokumentu za złożony w imieniu podmiotu, jakim jest konsorcjum Status. Ponieważ

dokument ten nie podlega uzupełnieniu, treść oferty konsorcjum Status nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, gdyż wykonawca nie przedstawił zakresu

przyszłego świadczenia w sposób, który byłby dla niego wiążący.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 14 czerwca 2010

r. przystąpił wykonawca – konsorcjum Status.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba dopuściła do udziału

w postępowaniu w charakterze uczestnika, przystępujące po stronie zamawiającego

konsorcjum Status.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało na zasadach

obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach

3

cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że

wypełniono przesłankę doznania lub możliwości doznania przez odwołującego uszczerbku w

interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było

ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był zobowiązany

wykluczyć z postępowania konsorcjum Status i odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl.

Odnośnie podnoszonych okoliczności, mających uzasadniać żądanie odwołującego

wykluczenia z postępowania konsorcjum Status i odrzucenia jego oferty Izba uznała, iż nie

znajdują one uzasadnienia faktycznego oraz prawnego.

Izba uznała, iż złożona wraz z ofertę gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona w dniu

29.01.2010 r. przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., zabezpieczała

ofertę złożono przez konsorcjum Status w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W

ocenie Izby zarzut braku zabezpieczenia oferty wadium, złożonej przez konsorcjum Status,

nie znajdował uzasadnienia. Okoliczność, iż gwarancja została wystawiona na wniosek

jednego członka konsorcjum Status – Status Sp. z o.o. nie stanowi przeszkody do

stwierdzenia zabezpieczenia oferty wniesionej przez konsorcjum Status, zawiązanego

między innymi z podmiotem, który wystąpił o wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej. Jak

wynika z treści dokumentu, gwarancja o numerze 250001207974 z dnia 29.01.2010 r.

została wystawiona w związku z ofertą przedłożoną na budowę zaplecza technicznego dla

ZWiK Sp. z o.o. na terenie działki 1/5 i 8/16 w Szczecinie. Izba nie znalazła uzasadnienia dla

stwierdzenia, iż sposób określenia w treści gwarancji podmiotu poprzez odwołanie się do

złożonej przez niego oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaprzecza możliwości

ustalenia, iż gwarancja skutecznie zabezpiecza ofertę złożoną przez konsorcjum Status. W

pełni aktualne pozostają orzeczenia KIO i sądów okręgowych, wskazujące na skuteczność

zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum wadium wystawionym nie na wszystkich

członków konsorcjum. Izba nie znalazła również uzasadnienia dla odmowy przyjęcia za

skuteczne wadium wystawionego w dacie poprzedzającej zawarcie umowy konsorcjum. W

4

okolicznościach rozpoznawanej sprawy umowa konsorcjum, załączona do oferty, zawarta

została pomiędzy stronami zawiązującymi konsorcjum w celu wspólnego przystąpienia do

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 16 lutego 2010r.

Okoliczność ta nie wyklucza podejmowania w imieniu konsorcjum wcześniejszych czynności

związanych z przygotowanie oferty, a więc również uzyskaniem wadium niezbędnego do jej

zabezpieczenia. Nie można utożsamiać działań poprzedzających przystąpienie do

postępowania przetargowego z działaniami członków konsorcjum podejmowanymi już w toku

postępowania, po złożeniu oferty. Izba w całości podziela pogląd zaprezentowany przez Sąd

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt V Ca 903/2008, z którego

wynika, iż w sytuacji kiedy treść dołączonego do oferty dokumentu nie wzbudza

wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia, to nie ma podstaw by

zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli, czy wiedzy innego.

Ważność i skuteczność czynności o charakterze prawnym, jak np. uzyskanie gwarancji

bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku prawnego łączącego jeszcze tylko

potencjalnych oferentów. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko związane z

nieprawidłowościami, które mogą dotykać takich umów obciąża w całości członków

konsorcjum. Odmowa zawarcia umowy przez któregokolwiek z członków konsorcjum jest

tożsama z odmową zawarcia umowy przez konsorcjum. Z treści umowy konsorcjum

załączonej do ofert wynika umocowanie lidera konsorcjum – Status Sp. z o.o. do zawarcia

umowy wadialnej gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej (§ 4).

W tych okolicznościach Izba oddaliła zarzut braku zabezpieczenia oferty wadium.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Status na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl z uwagi na brak kosztorysu ofertowego

sporządzonego przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu konsorcjum Status,

Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż strony od 118 do 316 oferty zawierają kosztorys ofertowy

opatrzony podpisem osoby sporządzającej ten dokument na cele przedmiotowego

zamówienia. Niezależnie od podpisu osoby, która opracowała kosztorys, każda strona

została opatrzona parafką w dolnym prawym rogu. W oparciu o pozostałe dokumenty

złożone w ofercie, jak również uzupełniane na wezwanie zamawiającego, można stwierdzić,

iż jest to parafka tej samej osoby, która przygotowała i złożyła ofertę w imieniu konsorcjum

Status – Prezesa Zarządu Status Sp. z o.o. Pana Romana Kr.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie w części zarzutów

podlegających rozpoznaniu podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,

5

poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi

koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz jego dojazdu na rozprawę (na

podstawie przedłożonych przed zamknięciem rozprawy rachunków), Izba obciążyła

odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

6